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我国短线交易归入制度的不足与完善

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2020-01-05 06:21

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短线交易（short swing trading）是指上市公司董事、监事、经理及持有法定比例股份以上的大股东，在法定期间内（一般为6个月），对公司上市股票买进后再行卖出或卖出后再行买入的行为。[1]就持有法定比例股份以上的大股东而言，各国立法有所差异，如美国和日本规定的为10%，台湾原来规定为5%，后来修改《证券交易法》时将其规定为10%，我国规定的比例为5%。在国际上通常认为短线交易属于一种特殊的内幕交易行为，是一种推定的内幕交易行为，多数国家都将其纳入内幕交易行为的范畴，从而使内幕交易制度更为完整。[2]由于内幕交易行为具有很大的隐蔽性，加之我国相关监控制度不健全，所以到目前为止，我国证券监管部门查处的内幕交易案件仅为9起。[3]同时，由于法律对内幕交易的构成规定了严格的条件，尤其是对内幕交易行为进行举证的难度较大，到目前为止，在我国尚没有发生基于内幕交易行为的诉讼。所以，运用法律制度规制短线交易行为从一定程度上能扼制内幕交易事件的发生。同时，禁止短线交易是公司内部人对公司、股东负有的忠实义务，是强制性的法定义务，而非约定义务，因而如果负有忠实义务的上市公司董事、监事、经理及持有法定比例股份以上的大股东进行短线交易行为，就视为对公司、股东的欺诈而承担民事责任。我国《证券法》也对此做了相应的规定，但与发达国家立法相比较，仍然有不足之处需要完善，本文拟对此进行探讨。

一、短线交易归入权的行使对象

这里所说的短线交易归入权的行使对象也就是短线交易的主体。从世界各国的立法来看，主要包括两大类：一是公司的董事、监事和经理等高级管理人员；一是公司持有法定比例股份的主要股东。例如美国《证券交易法》16b规定短线交易的主体有三类：（1）主要受益股东（beneficial owner），即持有公司10%以上的股份的股东；（2）董事，根据该法3a（7）的规定，董事是指公司董事及任何实际执行董事职务的人，也就是说包括了董事、挂名董事和实质董事；（3）高级管理人员，主要是总经理、副总经理、经理、副经理、总会计师、部门经理等。我国台湾《证券交易法》第157条规定的短线交易主体有：（1）公司董事、监事；（2）经理人；（3）持有10%以上股份的股东。日本《证券交易法》第189条规定的短线交易主体为：（1）董事、监事。（2）持股达10%以上的主要股东。我国现行《证券法》第42条将短线交易的主体仅限于持有公司5%以上股份的股东，《证券发行交易管理暂行条例》第38条规定的短线交易的主体则是：公司董事、监事、高级管理人员和持有公司5%以上有表决权的法人股东以及该法人股东的董事、监事和高级管理人员。

相比较而言，我国现行的法律规定对短线交易归入制的规范对象存在以下不足：

1、主体范围过窄。如前文所述，多数国家立法在规定归入权行使对象时不仅仅限为持有法定比例的股东，还包括公司听董事、监事和高级管理人员。而我国《证券法》将其仅限定在持股为5%以上的股东，显然是不合适的。立法者可能考虑到，由于《公司法》第147条、《上市公司章程指引》第29条均规定了禁止董事、监事及经理在任职期间以及离职后6个月内转让其所持有的本公司的股份，因而将上述人员排除在归入权行使对象之外。但是法律规定了董事、监事和经理的这种禁止性义务，并没有规定相应的法律责任。很显然，这种规定不可能杜绝董事、监事和经理的短线交易行为，而在实践中，董事、监事和经理的短线交易行为更是大量存在。所以，《证券法》修改时，应将董事、监事和经理纳入归入制度的规范对象范围内。

2、持有公司股份的法定比例过低。我国《证券法》第30条第二款规定的禁止短线交易的主要股东是指持股达5%以上的股东，而世界各国立法通常将这一比例规定为10%，台湾更是在修改《证券交易法》时将这一比例上调为10%。笔者认为，尽管我国目前证券市场现状不容乐观，违规违法事件时有发生，监管力度、监管体制也不尽完善，但是从市场运作情况来看，大股东的持股比例远远大于10%，而持股为5%至10%有股东并非是真正意义上的大股东，如果以5%为标准，很显然，扩大了规范对象的范围，也不利股市的稳定和繁荣。所以，笔者认为应将这一标准定为10%以上。

3、股东持股比例的计算不合理。美国、日本和我国台湾地区在计算股东持股比例时均是指其实际股份的比例，即包括短线交易行为人利用其配偶、未成年子女或共同生活的家属的名义持有的股份以及其合伙人、信托人持有的股份。而我国立法和司法实践，在计算大股东的持股比例时，往往不将上述股份考虑在内。所以，笔者认为在计算股东持股比例时，也应考虑到其利用他人名义持有的股份以及其合伙人、信托人持有的股份。

二、短线交易归入权的行使主体

当公司的董事、监事、经理等高级管理人员或者是公司持有法定比例股份的主要股东从事了短线交易行为并获得利益时，那么谁有权请求其将该利益归还公司呢？

美国《证券交易法》16（b）规定，对于短线交易利益的归入权，由发行人依法律或衡平法向有管辖权的法院行使，或由公司股东，于发行人请求后60日内，该发行人未能拒绝诉讼，或发行人怠于行使该权利时，由股东以公司的名义提起代位诉讼。我国台湾地区《证券交易法》第157条第（2）项规定：归入权可由公司董事会或监察人行使，怠于行使时，股东得以30日之期限，请求董事、或监察行使；逾期不行使，请求股东代为公司行使归入请求权。日本立法也有相近规定。[4]

从世界多数国家立法来看，可以行使归入权的主体除董事会之外，公司的监事会、公司股东也纳入其中，并规定了股东可以以公司的名义进行代位诉讼（derivative action）。而我国《证券法》第42条规定归入权的行使主体为公司董事会，并没有赋予公司股东代位诉讼权和请求权。这一狭隘规定的弊端很显而易见，因为在许多情况下，董事会为从事短线交易的内部人所控制，或存在密切关系，公司董事会往往会怠于行使归入权。在这种情形下，如不赋予公司股东代位请求权和代位诉讼权，本条规范的功能将不可避免地被弱化。[5]所以，只有赋予股东相应的代位请求权，公司、少数股东的利益才能得到有效的保障，短线交易行为才能得到有效控制。当然，在股东行使代位诉讼权时，在诉讼法仍有法律上的困境，那就是我国程序法上有没有股东代位诉讼特别是集团诉讼的可能。这一点，笔者将就此另行讨论。

三、短线交易归入权的行使期间

在探讨归入权的行使期间问题之前，有必要界定一下归入权的性质。对此，理论界有两种观点：一是形成权说，一是请求权说。[6]形成权说认为，归入权为形成权，那么归入权和行使期间为除斥期间，行使期间届满，归入权即告消灭，内部人享有短线交易利益。请求权说认为，归入权行使期间为诉讼时效，即时效届满即丧失请求权，法律对其权利不再保护，但实体权利仍存在，短线交易利益不能为内部人享有。笔者同意形成权说。因为从归入权的性质来看，只要归入权主体行使了归入权，短线交易人所获利益即归公司所有，而不需要内部人的同意，也不以内部人作为与不作为为条件，一经公司做出了归入的意思表示即可成立。所以，笔者认为，归入权为形成权。

梁慧星教授认为：形成权与请求权有密切关系，即形成权之行使常是主张债权请求权之前提条件。[7]所以，当公司行使归入权之后，产生了一个请求短线交易人给付其所获利益的请求权，这项请求权的期间应适用诉讼时效的相关规定。也正因为如此，一部分学者认为归入权为请求权。但这里的请求权是基于公司行使了归入权之后所产生的请求权。所以，笔者认为，短线交易归入权的行使期间应该是除斥期，而行使归入权后所产生的请求权的行使期间则应是诉讼期间。归入权的行使与其行使所产生的请求权是一先一后的两种权利。那么，归入权的行使期间应该是作为形成权的归入权存续的期间，法定期间内公司及相关权利人不行使即告消灭，一经主张即产生后续请求权，可请求内部人返还利益。

美国、我国台湾地区的证券交易法都规定从利益获得之目起两年之内，提起诉讼请求返还利益。我国《证券法》并未规定归入权的行使期间，应该说是立法的一大缺陷，不利于督促公司及相关权利人行使归入权，也是不利证券市场的稳定，所以，应效仿国外立法，规定归入权自获得利益之日起两年内不行使即告消灭。

由于我国证券市场刚刚起步，尚不完善，相应的规章制度不健全，“宜粗不宜细”的立法又使得法律法规在实践中常常出现法律“真空”，完善相关立法势在必行。短线交易的归入制度也是如此，与国外相关立法相比较，不足之处甚多。本文只是就此某一方面进行了探讨，以期有益于相关法律制度的完善和发展。

注释：

[1] 杨志华：《证券法律制度研究》，中国政法大学出版社，1998年第一版，第305页。

[2] 郑顺炎：《我国证券法立法技术浅析》，载《金融法苑》，1999年第1期。

[3] 这些案件是：1993年的华阳、龙岗公司案、1994年的农行襄樊上证案、1997的年张家界旅游公司案、1999年的南方证券、北大车行案、1999年的轻骑集团案、1998年的王川案、1999年的戴礼辉案、1999年的俞梦文案、2000年的高法山案。

[4] 参见日本《证券交易法》第189条第（2）项。

[5] 张学文：《内部人短线交易的法律规制》，载于梁彗星主编：《民商法论丛》第1卷，第166页。

[6] 形成权说以史尚宽为代表，而请求权说以郑玉波为代表，见郑玉波《民法债篇各论》。

[7] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年第一版，第66页。

（作者单位：江苏省扬州邗江区人民法院）

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