信用证项下进口押汇的法律问题分析

信用证项下的进口押汇业务在国内银行的实践中已经得到了比较普遍的推广，但是由于法学理论界和实务界，银行界对进口押汇的看法相当混乱，使银行感到进口押汇业务中法律风险巨大,导致了银行在实务操作上踌躇不前。本文拟从法律角度对进口押汇和信托收据的法律属性进行分析,并剖析银行在操作进口押汇业务中可能遇到的法律风险,提出解决问题的思路。 　

　　一、关于进口押汇的定义　

　　一般认为，进口押汇是开证行给予开证申请人（进口商）的一项短期融资。通常是在开证行给予开证申请人减免保证金的情况下，开立信用证，在信用证项下的单证与信用证严格相符的情况下开证行对外兑付。开证申请人由于资金短缺或周转困难，无法向银行付款赎单，便向银行申请进口押汇，银行同意后，银行把信用证项下的单据交给开证申请人，开证申请人在规定的期限内向银行偿还贷款本金及利息。　

　　由此我们可以看出，进口押汇实际上是银行向开证申请人提供的特殊形式的融资业务，与信用证项下的垫款是不同的。虽然二者都是由于进口商人在付款赎单时由于资金的短缺而发生的，但是进口押汇是银行“主动”的垫款，而一般情况下的信用证项下的垫款是银行“被动”的垫款。　

　　二、我国银行在开展进口押汇业务时的具体做法　

　　我国银行在开展进口押汇业务时并没有统一的做法，各自的要求不尽相同。　

　　中国工商银行的做法是：开证行凭开证申请人签发给银行的信托收据释放信用证项下单据给申请人，申请人在未付款的情况下先行办理提货、报关、存仓、保险和销售，并以货物销售后回笼的资金支付银行为其垫付的信用证金额和相关利息。开证行与开证申请人由于信托收据形成信托关系，银行保留单证项下货物销售收入的受益权，开证申请人拥有单证法律上的所有权，能够处分单证项下的货物。可以看出，中国工商银行在开展进口押汇业务时，通常是与信托收据（Trust Receipt，T/R）配套操作的。　

　　中国银行的做法是：开证申请人首先向开证行提出书面的进口押汇申请，与银行签订正式押汇协议，确定金额、期限、利率、还款日期等，银行向开证申请人交付单据，开证申请人用销售信用证项下的货物所得款项向银行偿还本金和利息。银行与进口商签订《进口押汇总质押书》，进口商还必须提供相应的担保。　

　　中国建设银行甚至直接把进口押汇业务称作是信托收据贷款。其具体做法开证申请人向银行申请，提交《信托收据》，银行审核之后与进口商签订押汇合同，开证申请人同时必须提供担保。　

　　上海浦东发展银行的做法是把进口押汇分成不同的种类，主要有：（1）信用押汇即无担保押汇； (2) 凭进口货物仓单押汇，即凭开证申请人出具的信托收据以信用证项下进口货物及其存仓仓单为质物叙做押汇，开证申请人提货时以相应货款存入我行，换取相应仓单； (3) 担保押汇，开证申请人提供除进口仓单质押以外的担保方式，如抵押、质押、保证等。　

　　从上述各个银行的具体操作中，我们可以看出，进口押汇业务中有的银行采用信托收据的方式，甚至个别银行直接称进口押汇为信托收据贷款，有的银行并没有采用信托收据的形式，而是采用的《进口押汇总质押书》的形式。在采用信托收据形式的银行中，大部分都要求另外提供担保。因此，直接把进口押汇和信托收据等同或者混淆是不恰当的。　

　　三、对进口押汇的认识　

　　要分析进口押汇的法律性质，必须首先分析信用证的交易过程中开证行和开证申请人之间的法律关系。关于二者之间的法律关系，一般认为是以开证申请人向开征行提交的开征申请书和其他文件所确定的合同关系。[1]尽管对二者之间的合同的性质学者有不同的认识，但是对二者的权利义务都有一个基本的认识，那就是：开证行严格按照开证申请书开立信用证；独立地在合理的时间内合理谨慎地审核信用证项下的所有单据以确定其是否表面上与信用证条款相符；在单据与信用证表面上严格相符的情况下，承担确定的付款、承兑、议付的责任。而开证申请人的义务是：交纳开证保证金或者应开证行的要求提供其他形式的担保、在信用证项下的所有单据与信用证条款相符向开证行付款赎单。　

　　在银行对外付款之后，开证申请人付款赎单之前，在这个阶段，银行对信用证项下的单据享有什么权利？　

　　第一种说法是银行享有所有权。理由是谁占有提单就占有提单代表货物的所有权。[2]甚至在早期，最高法院的观点也曾笼统地说谁持有提单就享有所有权， [3]似乎由此人们可以自然而然地得出银行享有所有权的结论。也有人认为进行认真的分析之后，认为银行对外付款，通过买单行为取得单据的所有权。[4]　

　　第二种说法是银行享有抵押权。该学者认为：“提单的一个重要只能就是代表其所记载的货物的所有权，谁合法持有提单，谁就对提单项下的货物享有物权。……提单在托运人手中，是提单项下货物所有权的凭证，在银行手中，它是抵押权的凭证，在买放不支付货款赎回提单时，银行将依法有权将提单项下的货物进行折价或变卖，从而获得补偿。[5]　

　　第三种说法是银行享有留置权，主张该种观点的人认为：因为银行有时不控制提单，所以根据现有的担保法的规定，银行已经丧失了质押权，再主张银行的质押权，将无法保护银行的利益。另外一个理由是，根据我国担保法第64条和81条的规定，质押合同必须采用书面协议订立，但是国际惯例却往往没有书面合同，所以主张质押权仍对银行不利。相反主张银行的对提单的留置权更能保护银行的利益。我国担保法的司法解释第109条授予债权人广泛的留置权。该条规定：“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。”[6]　

　　第四种说法是银行享有质权。担保法颁布以后，由于其规定提单作为可以设定质押的权利证书，目前大多数学者法院都赞同这种说法。　

　　笔者倾向于认为银行享有的是质权。首先，主张开证行在单据上以及单据代表货物上的所有权说，有如下几点始终无法回避：第一，开证行的所有权从何而来？第二，如果所有权属于银行，一旦货物价格下跌，则损失是否由银行承担？第三，所有权属于银行，银行以信托收据放单给开证申请人转售，一旦出现盈利，则盈利归谁？如果出现损失，则损失归谁？第四，信用证制度上，银行不会也没有必要关心提单项下货物的归属，他只关心他自己在单据上对货物的控制权利即可，无需关心基础合同上的货物所有权的移转。[7]　

　　其次，主张抵押权的说法不成立。因为抵押权是不移转占有的担保权，而银行在对外付款之后，银行直接占有单据。而占有提单，就可以直接支配提单项下的货物，也就等于占有货物。而开证申请人在向银行付款赎单之前没有占有单据，因此也就不可能占有提单项下的货物。　

　　再次，银行不享有对单据的留置权，因为根据担保法的规定，留置权的产生只能是基于法定的原因。根据担保法和合同法的规定，一般只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同、行纪合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。　

　　最后，就信用证业务的制度设计的本意而言，学术界和司法界均承认银行在对外付款之后，享有对单据的质权。因为在申请人一开始去填写一份开信用证的表格时，该表格中通常就有申请人同意在开证行对外付款后申请人还款之前，银行对单据享有质权。而且英国有判例认为，在保兑银行和开证银行之间都有质权。“银行的担保并不依赖买方和开证行之间的合同，而在于卖方自己能够或在卖方同意的情况下把权利凭证（document of title)质押给银行。否则，万一开证行破产的话，保兑银行将没有任何担保。” [8]　

　　而且有学者认为其他的中间银行在付款或议付之后对单据有默示的质权。[9]但是，根据我国担保法第64条和81条的规定，质押合同必须采用书面协议订立，然而开证行和开证申请人之间的书面协议中往往没有就质押权问题作出约定[10]因此，如果开证行和开证申请人之间没有明示的质押合同，开证行主张自己在单据上默示的质押权恐怕很难得到法院的支持。那么开证行一个妥当的做法就是像许多银行，在开证申请人申请开证时在开证申请书中明确约定。　

　　当开证行通知开证申请人付款赎单时，开证申请人由于资金的短缺，便向银行申请进口押汇。如果银行不同意叙做进口押汇，或者由于市场下跌，开证申请人根本就不付款，也不向开证银行申请进口押汇，那么银行就只有被迫垫款，此时可以向开证申请人对信用证项下的单据行使质权。在这种情况下，如果开证申请人在申请开证时还提供了其他形式的担保，如果开证申请人的债务还没有完全清偿，还可以对其他的担保物或保证人行使担保权。在如果银行同意，那么双方就达成了押汇协议。在押汇协议中，银行同意以信托收据或其他的形式，把信用证项下的单据交付给开证申请人。如果银行审核后发现开证申请人符合进口押汇的条件，同意叙做进口押汇，双方就达成进口押汇协议，开证行以信托收据或其他形式向开证申请人交付单据。在进口押汇协议中，双方约定开证行作为押汇行，放弃对信用证项下的单据行使质权，把单据交付给开证申请人，开证申请人谨慎合理地处分货物，在押汇期满后向押汇行偿还本息。　

　　从这里我们可以看出此时的进口押汇的主体虽然还是信用证交易中的开证申请人和开证行，但是，双方的权利义务关系已经有了明显的变化：　

　　首先，进口押汇实际上是开证行（此时称押汇行似乎更为恰当）给予开证申请人额外的融资。因为根据双方先前的合同，开证申请人在开行要求付款的时候，他必须付款，否则就是违反合同的约定。但是，开证行并不打算追究开证申请人的违约责任，相反，开证行还同意开证申请人在押汇期满时偿还本息。这实际上是同意开证申请人延期付款。　

　　其次，银行对单据的直接占有发生了变化。银行叙做进口押汇后，必须把作为质押的单据交付给开证申请人，同意其用转售货物所得的价款偿还银行。因此银行失去了对单据的直接占有。　

　　最后，银行针对第三人提供的担保物权或保证会发生变化。由于银行叙做进口押汇时，银行同意进口商延期偿还本息，而且由于进口押汇时利率将比开证申请时高，这些变化都将导致第三人担保责任的加重。　

　　因此，进口押汇关系实际上已经不再是原来的开证申请人和开证行之间的关系了，虽然产生于信用证交易过程中，但是毕竟已经形成了自己的权利义务关系，是“信用证交易之外具有融资性质的独立的法律关系” 。[11] 　

　　四、进口押汇的担保机制　

　　在进口押汇业务中，一个关键的问题就是银行把单据交付给开证申请人之后，银行对单据和单据项下的货物还享有什么担保权。因为只有银行落实了自己的担保权，才可能把单据交付给开证申请人。由于在实际的操作中，有的银行没有采用信托收据的形式，而有的银行则没有采用信托收据的形式。而且有的银行在采用了信托收据的方式的时候，还同时采取其他形式的担保。如果采用了信托收据的形式，就必须要对信托收据的性质进行明确的界定。[12]在没有采用信托收据的时候，银行通常采用的担保机制有（或者采用了信托收据的时候，银行通常还采用的担保机制有）：开证申请人本人用信用证项下的单据和货物设定抵押担保，设定质押担保，第三人提供担保物或第三人作为保证人。　

　　（一）开证申请人本人用信用证项下的单据和货物设定抵押担保。如1997年12月中国建设银行 《信用证（进口）押汇管理规定》第2条规定：“信用证（进口）押汇，是指银行根据开证申请人的要求，在单证一致的情况下，以进口货物做抵押，在付款到期日为其垫付资金的短期融资行为。”[13]　

　　（二）开证申请人本人用信用证项下的单据和货物设定质押担保的。比如中信实业银行的做法就是：开证申请人(即进口押汇申请人)承诺并与开证行书面约定将该进口信用证项下全套单据质押给开证行。[14]　

　　（三）第三人提供担保物或第三人作为保证人。这种担保机制通常都是补充性质的，属于银行所称的其他担保措施。　

　　对于抵押权，司法实践中常常出现的问题是司法机关把抵押权产生的时间弄错。有的法院认为在开证申请人未向银行付款赎单，银行就享有了抵押权，而后来银行又把单据交付给开证申请人，因此认为银行放弃了对开证申请人的抵押权，并且进而认为，第三人的保证责任也由于银行对抵押权的放弃而减免。中国工商银行深圳市分行福田支行诉深圳三佳鞋业有限公司和深圳市物资集团公司一案中深圳市福田区法院就持这种看法。[15]这种做法对银行无异于当头一棒。然而，正如本文前面已经指出，银行在开证申请人未付款时所享有的权利并不是抵押权，而是质权。抵押权的成立是在银行已经把单据交付给开证申请人之后，开证申请人同意以单据项下的货物作为抵押。从这里我们可以看出，如果单据在银行手中，银行享有的权利是质权，抵押权根本就不可能成立。而只有银行把单据交付给开证申请人之后，开证申请人自己占有了货物，才可能用货物设定抵押权。因此，银行根本就不存在放弃行使抵押权的问题。　

　　有人认为“抵押需要办理抵押登记手续，大大增加了进口商的交易成本，也影响了进口商的交易效率”。[16] 笔者认为这种看法是不恰当的。因为银行必须重视自己的担保权，如果不登记就不能对抗第三人，不能因为进口商借口登记将增加交易成本，影响交易效率就不办理登记。同时，如果进口商不能获得进口押汇，将不能进行后续的交易，所影响的不只是交易的效率的问题。其实，这应当是进口商获得银行的押汇所必须付出的代价。　

　　也有人认为抵押权和处分权矛盾。认为“进口商对于进口押汇项下的货物，往往要及时处分---如出售、加工或者组装，这使得抵押货物在抵押权存续期间发生了实质性的改变，特别是其中的出售的情形，更是直接冲击了抵押权的持续有效性，加工和组装也将影响抵押权的最终可执行性。”[17]其实，因为抵押人是货物的所有权人，所以无论是在法律上还是事实上他都可以处分抵押物。在法律上的处分，比如出卖抵押物，在事实上的处分，比如加工、组装等等。尽管对抵押权是否是物权目前存在争议（以孟勤国教授为代表的一些学者认为抵押权不是物权），但是都没有学者否认经过登记之后的抵押不能对抗第三人。抵押权人对抵押物可以实行抵押权，进行追击。因此在抵押人在法律上处分抵押物之后，抵押权人的权利将不会受到什么影响。一般来说，只要抵押权经过登记，抵押物的买受人就被推定知道买卖合同的标的物是抵押物。买受人既然知道该标的物是抵押物，那就应当承担将可能受到抵押权人的追击的法律风险。买受人为了免受抵押权人的追击，可以行使涤除权消灭抵押权，从而取得完整的不受追击的所有权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”如果抵押人对抵押物进行事实上的处分，只要没有故意毁损抵押物，减损抵押物的价值，这对抵押权人的影响是不大的。因为抵押权人关心的问题是抵押物的价值形态问题，而不应当是抵押物的实物形态问题。抵押权是一种价值权，只要抵押物的价值没有发生变化，抵押物的实际物理形态的变化对抵押权人没有任何实质性的影响。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十二条规定：“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。” 抵押权是一种价值权，为了防止在抵押物意外灭失而没有替代物，抵押权人与抵押人可以经过协商为抵押物购买保险。这样即使抵押物意外灭失，抵押权人也可以就保险金主张抵押权。　

　　因此，只要押汇银行和进口商办理了抵押登记，为防止货物的意外毁损灭失而购买了保险，押汇银行的担保物权是没有什么问题的。在押汇银行行使了对货物的抵押权后，仍没有就债务清偿完毕的，依然可以向其他的担保物权人和保证人行使担保权，这在法律上不应该有什么问题。　

　　对于进口商在申请进口押汇时，与押汇银行约定将单据和单据项下的货物质押给押汇银行，这会在法律上产生一定的问题。从本文前面的分析可以看出，押汇银行本来在付款之后享有对单据的质押权，但是押汇银行在叙做进口押汇时，不得不把单据交付给进口商，由进口商去提取货物。这样以来押汇银行便失去了对单据的直接占有。而根据我国担保法的规定，质押权人享有质押权以占有权利凭证或质物为条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十七条的规定：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持”尽管从这条规定我们还不是很清楚究竟是质权不成立还是存在质权但是不能对抗三人，但是毫无疑问，我们可以得出这样的结论：银行不能以自己存在质权为由对抗第三人。也就是说，在进口商将货物转卖给第三人之后，第三人把货款也立即支付给了进口商，而进口商却不用所得到的货款向押汇银行清偿债务时，银行将无能为力。同时，银行由于放弃了进口商所提供的质权，在银行向其他的担保物权人和保证人要求行使担保权的时候，后者将以银行放弃进口商提供的物的担保从而其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任的有力的抗辩。那么，如果银行与进口商约定：“银行把单据交付给进口商，银行仍然对单据享有质权”，这样的约定具有什么样的法律效力？在英国，上议院曾在一个判例中明确认为：“银行作为质权人可以让销售专家（在本案中，也就是出质人）来进行，对银行来说这是是更方便的事，而全国各地的惯例都是这样的。很明显，银行有权这样做，把提单及其他单据交出让他人变卖，丝毫不影响他们的质权。” [18]然而，最高法院的法官明确指出这样的约定在中国是无效的。[19]由此看来，由进口商以单据作为质押的做法在中国是行不通的。　

　　对于第三人提供的物的担保或者保证，需要明确的是担保权成立的时间。如果第三人是在开证申请人申请开立信用证的时候提供的担保，必须注意的是由于进口押汇协议由于还款时间的延长，利率的提高等内容的变化，这会加重第三人的担保责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”因此，银行必须确保保证人书面同意押汇协议对原担保责任的加重，否则银行在与进口商签订押汇协议时就应当要求进口商另行提供第三人物的担保或人的担保。　

　　五、对信托收据的认识　

　　信托收据是英美法系国家的做法，我国的银行在叙做进口押汇时采用的信托收据就是从他们那里借鉴过来的。要分析我国进口押汇时的信托收据有必要对世界上对信托收据的运用做简单的了解。　

　　（一）信托收据的实际运用　

　　1．信托收据在英国的运用　

　　在英国，信托收据是银行把单据交付给进口商后能保护银行担保利益的重要手段。因为“债权人通常不是处置他拿作担保的商品的商人。义务人通常依赖担保物的处置来产生用来偿还欠债权人的收入。为了取得最好的价钱，担保物发放予义务人，由他在普通营业过程中出售。”[20]由于英国判例明确承认银行可以把提单及其他单据交付给进口商让他变卖，丝毫不影响他们的质权。“应该注意两点：第一，信托收据不是独立的担保合同，它不必登记。第二，因为信托收据不是独立的担保合同，在发放货物予义务人之前，债权人应该确实他已经有完善的担保物权。他不应该依赖信托收据产生货物上的权益。”[21] 　

　　2．信托收据在美国的运用　

　　在美国，信托收据是美国统一商法典制定前的一种担保方式。运用信托收据的有两种情况。第一种是在银行的国际业务中尤其是信用证业务中采用。“债务人，也就是进口商，用他进口的货物以及代表货物的单据作为担保。担保权人，银行，由于占有代表特定的进口货物可转让的提单，因此使得他在提单和提单项下的货物的担保利益得到完善（thereby perfects its security interest）。银行把单据交付给债务人，债务人可以凭此向承运人提取货物并且出售。根据统一商法典9-312（f）的规定，在20天之内银行对提单和货物仍然具有完善的担保利益（perfected security interest）。银行应当在20天之内针对担保物提交融资申明书（to file a financing statement covering the collateral）。只要银行提交是有效的，银行的担保利益就仍处于完善的状态。如果在这几个连续的阶段里，银行的担保利益没有中断，银行的担保利益就一直是完善的。银行担保利益的完善日（the date of perfection）从银行的担保利益第一次完善之日起计算（比如，从银行占有提单之日起计算）。但是，如果在这几个阶段之间，银行的担保利益有中断，比如银行没有根据统一商法典9-312（f）的规定在20天之内针对担保物提交融资申明书，担保物又被债务人占有，那么，担保链就中断了，担保利益的完善就不存在了。完善日就从提交融资申明书之日起计算（提交时已超过20天的期限）。如果在银行提交融资申明书前，在同一担保物上出现新的担保利益，这时银行所具有的担保利益不能对抗新的担保利益。因为根据统一商法典9-317新产生的担保利益优先于没有完善的担保利益（take priority over an unperfected security interest）。” [22]第二种情况是在银行的国内业务中采用，主要是用于银行给汽车零售商提供融资。在信托收据融资中，汽车零售商请求银行从汽车制造商处购买汽车。银行将汽车交给汽车零售商，但是在这之前，银行要进行通知登记，表明自己和该汽车零售商之间的融资关系，另外，汽车零售商还必须签署信托收据，表明自己是银行的受托人，承认自己收到了汽车，承认银行享有担保利益。但汽车售出后，汽车零售商偿还债务之后，信托收据就失去效力。当然，在这一过程中，可能有各种复杂的情况也会出现，最常见的就是违背信托出售货物（sale “out of trust”），也就是说汽车零售商未能按照约定偿还银行。这种情况在银行不能有效的监控汽车零售商的行为时经常出现。[23]美国统一商法典制定后以统一的“担保利益(secured interests）”的概念概括以前的担保方式。　

　　3．信托收据在台湾地区的运用　

　　台湾地区的信托收据的运用主要是在《动产担保交易法》制定之后。台湾的动产担保交易法系于20世纪60年代参考美国法制而制定。但是并没有像美国统一商法典第九章所规定Security Interest那样设立统一担保制度，仍然设立个别担保权，据说是因其较符合传统的思考方法和所有权的概念。创设的三种不占有标的物的动产担保制度是动产抵押、保留所有权和信托占有。根据《动产担保交易法》第32条的规定，信托占有是指信托人供给受托人资金或信用，并以原供信托之动产标的物所有权为债权的担保，而受托人依信托收据占有处分标的物的交易。比如，A银行提供甲厂商仅仅购买棉花，则A银行为委托人兼受益人，甲厂商为受托人，棉花为信托财产。甲厂商就信托财产得自由为管理处分，但若甲厂商违反其与A银行之约定（例如拒不清偿贷款），则A银行可取回信托财产以供清偿。[24]根据《动产担保交易法》第33条的规定，在信托收据的主要记载事项包括：信托人同意供给受托人资金或信用之金额；标的物之名称、数量、价格及存放地地点；信托人保有标的物所有权，受托人占有及处分标的物的方法；供给资金或信用之清偿方法；如受托人出卖标的物者，其买受人应将相当于信托人提供的金额部分之价金交付信托人；受托人不履行契约时，信托人行使物权及债权之方法；如有保险者，其受益人应为信托人之记载。我们可以看出信托收据在信托占有中发挥重要的作用。　

　　4．信托收据在中国大陆的运用　

　　信托收据是银行叙做进口押汇业务的基本的法律文件。我国银行业的对信托收据的界定存在分歧。根据《中国银行国际结算业务基本规定》，信托收据实质上是客户将自己货物的所有权转让给银行的确认书，持有该收据即意味着银行对该货物享有所有权，银行凭借信托收据把单据交付给进口商，银行对外承担付款义务，进口商则作为银行的代理人保管单据和货物，代理银行销售货物，并把销售货物所得的款项交给银行。[25]根据《中国建设银行信用证（进口）押汇管理规定》，进口商作为受托人将为银行持有单据和单据代表的货物，代为银行卸货、储存、制造、加工、出售，并在销售货物所得货款收妥之后立即交给银行，不得有任何扣减；所有的货物出售后，银行有权向货物买放收取货款，并发出有效收据，而不必预先通知进口商；信托收据所列货物所有权归银行，并且同意在银行设立的抵押（质押）继续完全有效，进口商保证不再将其抵押（质押）给他人，直到所列货物售出、货款为银行受到进口商欠银行的本金利息和费用清偿为止；信托收据所列货物出售前，进口商保证向银行提交货物的有关文件或按银行的指示存仓，并将仓单作成银行为抬头或按银行其他要求办理；进口商保证将收据所列货物的十足价值向声誉良好的保险公司购买相应保险，以受托人身份代银行持有（并在银行要求时随时向银行提交以银行为受益人或将受益权背书转让给银行的）保险但或保险契约，进口商保证签署为方便银行提货和索赔所必需的文件；如果保险单项下的货物发生索赔，进口商将立即通知银行，并于收到保险赔偿金后立即交给银行，银行有权决定和检查货物的运输方式、存放地点、方式和投保的险别；银行有权在付款日期之后从进口商帐户扣会全部授信额、利息和费用；一经银行要求，进口商立即将货权凭证、单据和其他文件还给银行。[26]还有的银行的信托收据是以质押为基础的，银行为了保护自己的利益要求进口商签订协议，使信用证项下的单据和货物为质押品，然后银行在通过信托收据将货物和单证交给进口商处置，这种持有和处置是以银行委托人身份进行的。[27]从上面的介绍我们可以看出，大多数银行在信托收据中明确要求进口商把货物的所有权转移给自己，这是信托收据的一个重要的特征。　

　　（二）信托收据法律性质　

　　1．英国的信托收据性质　

　　对英国的信托收据，我们可以确定的就是银行对外付款之后对单据和单据项下的货物享有质权，银行为了确保自己的质权不被中断，在把单据交给进口商时，便要求进口商出具信托收据。笔者认为，在英国法中，信托收据所起到的作用就是使银行所享有的对单据的质权不受影响。银行委托进口商处理单据项下的货物，以便进口商及时归还银行所对外支付的款项。　

　　2．美国的信托收据性质　

　　无论是在国际业务还是在国内业务中，实际上银行和进口商或者汽车零售商之间的关系都不是信托法上的信托。二者之间虽然也称“trust”，但是这种关系实际上只是一种信任关系（fiduciary relationship），因为在信用证业务中银行并不享有对货物的所有权，而在国内业务中银行虽然拥有对货物的所有权，但是银行并没有将所有权转移给汽车零售商，因此信托是不成立的。银行所拥有的只是一种担保利益。　

　　3．中国台湾地区的信托收据的性质　

　　在台湾地区，信托收据实际上只是证明双方之间存在信托占有关系的一个证明。而信托占有是动产担保的一种形式，因此，信托收据也只是表明双方之间存在一个担保的法律关系。二者之间并不是信托关系。　

　　4中国大陆地区的信托收据的性质　

　　目前人们对信托收据的性质的认定相当混乱。主要的观点有以下几种：[28]第一种观点认为，认为进口押汇业务中，单据及单据项下的货物是进口商向押汇银行提供的担保，押汇行基于担保权才取得了单据，并给予了押汇。信托收据是进口商向押汇银行出具的借单据的借据，此观点又细分为两种，一种是抵押权说，认为进口商是将单据和单据所代表的货物抵押给银行；一种是质押说，认为进口商是将单据及单据所代表的货物质押给银行。第二种观点认为，银行在进口押汇业务过程中，取得了单据的所有权，此种所有权的取得是进口商通过信托收据把单据转让给银行的 ，而后，进口商作为受托人，代银行处分上述单据和单据项下的货物。信托收据就是进口商向押汇行转让单据的法律凭证。第三种观点认为进口商将单据和单据所代表的货物质押或抵押给银行，押汇行作为所有权人将单据及单据代表的货物信托给进口商。第四种观点认为，银行通过对外付款，取得对单据的所有权，之后银行通过信托收据，把单据及单据所代表的货物信托给进口商，进口商作为受托人处理单据及货物，但是受益权属于委托人银行。[29] 　

　　从银行实务中，我们发现进口商从银行那里取得单据，信托收据基本上都明确规定单据项下的货物所有权归银行。因此，我们可以发现实际上前面四种观点都是站不住脚的。下面将逐一进行分析：　

　　对于第一种观点抵押权说，我们可以发现其实如果不是在信托收据中约定的将单据所代表的货物抵押给银行，那么银行是不享有抵押权的。但是，如果是在信托收据中明确约定单据所代表的货物抵押给银行，那么这将与信托收据中关于把货物的所有权转移给银行的约定相矛盾。根据中国的担保法，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务人履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有。这是流质的限制。质押说的错误在于，的确银行在取得单据的时候是享有质权，但是，只要银行把单据交给银行，银行的质权将不复存在，因为银行不再直接占有单据和单据项下的货物。　

　　第二种观点认为进口商通过信托收据把单据转让给银行的，而后，进口商作为受托人，代表银行处分上述单据和单据项下的货物。信托收据就是进口商向押汇行转让单据的法律凭证。其实，从进口押汇的流程来看，是银行把单据交给进口商，进口商出具信托收据，把货物的所有权转移给银行，因此不存在进口商通过信托收据把单据转让给银行的问题。　

　　第三种观点笔者也不敢苟同，因为不论是进口商将单据和单据所代表的货物质押还是抵押给银行，押汇行都不能成为单据和货物的所有权人，但是信托收据又约定进口商将货物的所有权转移给押汇行。　

　　第四种观点认为银行先是取得了单据的所有权，之后银行通过信托收据，把单据及单据所代表的货物信托给进口商，受益权属于委托人银行。对于这种观点笔者觉得有必要重点分析，因为有不少的学者，特别是在中国的《信托法》出台之后，认为银行把单据交给进口商，让后者去处理货物是信托法上的信托行为。　

　　对此，必须首先分析信托的含义。“信托制度起源于英国，是英国法律中最具有特色的组成部分。”[30] 一般认为，信托是委托人把财产转移给受托人，由受托人为了受益人的利益而进行管理和处分的一种制度设计。“信托的定义在英美法下就是委托人将其所有的财产一分为二，名义上的所有权归受托人享有，而实质上的所有权归受益人享有。……信托的整个精髓就在于它移转并分割所有权之设计。移转占有无非使所有权权利之归属与占有之外观停止一致；而不移转所有权仅委由他人管理之概念即为委任 。[31] 因此，要成立信托就必须要求委托人把财产转移给受托人，受托人享有名义上的所有权（legal title）。有学者认为，“值得一提的是，我国《信托法》对于信托的定位借鉴了大陆法国家有益的经验，回避了信托财产权的归属问题，着重与受托人对信托财产的管理和处分。” [32] 　

　　然而，在进口押汇中的信托收据起到了这种效果吗？银行把货物的所有权移转给了进口商了吗？其实，银行本身就没有所有权，它怎么可能去把自己没有的所有权转移给进口商？已经有学者认识到了要成立信托，银行必须具有对货物的所有权，因此拼命地论证银行通过对外付款“买单”从而享有货物的所有权[33] 但是本文前面已经论证了银行享有的是质权，没有所有权。　

　　其实就算是银行具有所有权，银行和进口商之间的关系是信托关系，仍然有一个问题没有办法回避，那就是这是一种什么性质的信托？如果认为受益权属于委托人银行，也就是说委托人本人就是受益人，即成立自益信托。如果是自益信托，也就意味着进口商必须把处理货物的全部所得（销售货物所得的所有的货款，包括利润）都交给受益人。但是，在实务上，进口商只要归还银行的本息就足够了，进口商不可能把销售所得的利润交给银行。　

　　最后，如果信托收据真的表明银行和进口商之间存在信托关系的话，银行要求进口商提供第三人物的担保或人的担保这种做法怎么解释？是否是像有的学者认为的那样，“担保的范围包括两个方面，一是对进口商偿还押汇款项的义务进行担保，二是对进口商履行信托义务的担保”？[34] 但是，第三人怎样担保对进口商履行信托义务？委托人和受托人之间的权利义务关系并不是债权法上的权利义务关系。“至今，许多法学教授认为信托通过合同设立，信托就是合同。其实，合同是信托设立的主要方式，但合同一旦设立完成，信托就不是合同了，信托所产生的权利、义务和责任，由信托法来调整，它是超越于合同法之外新型的权利义务关系。”[35] 　

　　笔者认为信托收据所体现的银行与进口商之间的关系实际上是让与担保。让与担保，就是“债务人或第三人为担保债务人之债务而将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保”。[36] 一些大陆法系国家和地区的法制中又将让于担保称为“信托让与担保”。为何称其为信托让与担保？是因为让于担保的法理源于信托法律机理，因为该制度有着较为、丰富的信托法机理，所以才这样叫的吗？看来我们必须弄清楚“信托让与担保”中的“信托”的含义。所谓“信托行为，系指委托人授与受托人超过经济目的之权利，而仅许可其于经济目的范围内行使权利之法律行为而言，就外部关系言，受托人固有行使超过委托人所授与之权利”[37] 台湾学者对此的解释是：“让与担保之成立系为担保债务人之债务，此即为让与担保成立之经济目的，而典型之物的担保，以标的物设定定限物权为之，无须移转标的物之所有权，然让与担保系移转标的物所有权之方式为之，担保全人并因而取得标的物之所有权，故让与担保之设定人所授予担保权人者乃超过其经济目的之权利。” [38] 因此，从这里我们可以看出，大陆法系上信托的含义和英美法系上的信托的概念是不同的。　

　　有学者考察澳门商法典中关于让与担保的规定之后，认为让与担保与信托收据具有诸多区别：[39] 笔者认为该学者所提出的诸多区别实际上是不存在的。限于篇幅，笔者只针对其中最关键的一点提出不同的看法。该学者认为“让与担保是一种担保债权制度，而各国信托收据的实践则表明：信托收据不是一种独立的担保制度，更不是一种担保合同制度。如英国和香港地区法制中的信托收据制度，就不被视为一种独立的担保制度。正如何美欢所指出：‘第一，因为信托收据不是独立的担保合同，它不必登记。第二，因为信托收据不是独立担保合同，在发放货物予义务人之前，债权人应该确实他已经有完善的担保物权。他不能依赖信托收据产生在货物上的权益。’笔者以为，之所以在某些国家和地区例如英国和香港地区没有把信托收据作为一种担保制度，是与这些国家和地区在特定的情况下承认在不直接占有质物的时候质权仍然有效。如果这些国家和地区不承认在不直接占有质物的时候质权仍然有效，信托收据是否还是不会成为一种担保制度，笔者表示怀疑。另外，在台湾地区，信托收据是信托占有的书面凭证，而信托占有是《动产担保交易法》明确规定的三种担保制度之一。而在美国制定统一商法典第九编之前，信托收据在美国也是作为一种担保制度而存在的，只是美国制定统一商法典第九编之后，使用统一的“担保利益（security interests）而已。该学者同时指出，“在我国的信托收据实践中也通常不把信托收据视为一种独立的担保制度。事实上，在我国内地1995年6月30日通过的《担保法》并没有将信托收据列为独立的担保物权制度，《合同法》也没有将其列入担保合同制度中去。”其实，由于对信托收据的认识的不一致，导致在实际操作中的混乱，但是也并不是“通常不把信托收据视为一种独立的担保制度”，因为我们从信托收据中就可以看出，银行通常都要求进口商把货物的所有权移转给银行，这不是一种担保又是什么呢？至于“事实上，在我国内地1995年6月30日通过的《担保法》并没有将信托收据列为独立的担保物权制度，《合同法》也没有将其列入担保合同制度中去”，在1995年通过的《担保法》中没有规定让与担保（更没有规定信托收据）是事实，但是现在学者大多数都认为当时的《担保法》是有严重缺陷的法律。而且当时对让与担保制度的研究基本上还是一片空白，在大陆法系的许多国家，至今也仍然没有关于让与担保制度的成文法的规定。但是，在德国、日本、台湾地区的习惯法上是一直承认让与担保制度的。　

　　让与担保制度的理论基石有三:其一是让与担保的法律构成以及保障该构成实现的清算制度理论；其二为让与担保权的公示方法理论；其三是让与担保权作为限制物权的内外部效力理论。[40] 　

　　尽管让与担保的法律构成存在许多的学说，但最主要的学说有两种：所有权的构成和担保权的构成。所有权的构成理论认为作为让与担保的标的物在设定让与担保时的所有权就转让给了债权人。在所有权构成理论中又可以分为两种观点：第一种认为所有权只是发生相对的转移，也就是说在对第三人的外部关系上，所有权发生转移，但是在当事人之间并所有权并不转移；第二种观点认为所有权绝对转移，只是债权人对让与担保的标的物的处分要受到当事人之间约定的限制。担保权说的构成认为虽然让与担保采用转移所有权的外在表现形式，但是其真正目的并不是转移所有权，而在于为债务的履行提供一种担保，认为应当把让与担保作为一种担保物权对待。笔者认为，让与担保被当作一种担保物权处理是恰当的。　

　　让与担保权的公示方法是否具备，将直接影响整个社会的交易安全。因为如果让与担保不具有公示方法，第三人将无从知道让与担保的存在，在第三人成为让与担保权的标的物的受让人之后，很可能面临让与担保权人对标的物行使让与担保权的危险。因此，必须对让与担保权公示方法进行设计，使第三人能够知道让与担保权的存在，让第三人在作出利益权衡之后作出是否受让让与担保物的表的物的选择，并承担相应的法律后果。学术上目前认为比较合理的是通知登记。通知登记是美国统一商法典上规定的制度。　

　　根据这一制度，通知登记所要求的只是可以提供有限的信息的资料--融资申明书(financing statement），并不像以前的法典那样要登记担保合同本身。通知登记本身只显示某个人在所登记的财产上具有担保利益。根据U.C.C. §9-502 一份融资申明书 (financing statement）只要表明债务人的姓名、担保权人或其代理人的姓名、融资声明书中所载明的财产就足够了。在物权法学者建议稿中也有关于通知登记的规定。[41] 　

　　在让与担保权作为限制物权的内外部效力理论上，就让与担保的内部效力而言，“内部关系受契约自由原则和让与担保的经济目的即债务担保的规范” [42] 也就是说，当事人之间可以自己就关于担保债权的范围、标的物的范围、标的物的利用关系、让与担保的实行方式或债务清偿方式等进行约定。让与担保的外部效力，通常是指让与担保的当事人与第三人之间的关系。就让与担保的设定人对标的物进行处分而言，基于让与担保的担保权构成理论，只要第三人是善意的，第三人就可以取得完全的所有权。如果第三人不是善意的，比如知道标的物是让与担保物，那么第三人就不能取得完全的所有权，第三人就可能面临担保物权人的追夺的风险。在设定人破产时，让与担保权人可以行使别除权，对仍未受偿的债权可以根据破产程序请求受偿。在设定人的债权人申请对担保物强制执行时，担保权人可以提出第三人异议之诉。[43] 　

　　六、解决我国进口押汇存在的问题的建议　

　　进口押汇在我国在国内银行的实践中已经得到了比较普遍的推广，但是由于理论研究的滞后性，造成实践中出现一些问题的问题没有得到很好的解决。其中最迫切的问题在进口押汇中做到押汇银行和进口商之间利益的平衡，使得进口商能够向银行申请进口押汇，银行也可以放心大胆地开展进口押汇业务。　

　　鉴于我国立法上不承认不转移占有的质押，必须通过对制度的重新设计来尽可能地减少风险的发生。笔者建议银行可以从以下几个方面来完善进口押汇中的担保： 　

　　第一，如果银行叙做进口押汇时不采用信托收据的方式，而是约定在银行把单据交给进口商之后，进口商同意以单据项下的货物作为抵押，同时进行登记，这样银行所享有的抵押权就可以对抗第三人。第三人从进口商取得货物所有权也是受银行的抵押权的限制的。只有第三人行使涤除权之后才能享有完整的所有权。 　

　　第二，如果押汇银行采用信托收据，约定银行享有货物所有权，进口押汇申请人作为受托人持有货物及销售款应到期返还。鉴于现行法律中并没有让与担保的相关规定，而《物权法》尚未出台，双方就各自的权利义务必须进行明确的约定：[44]进口商为担保银行的债权，同意将单据项下的货物的所有权转移给押汇行作为担保，进口商自主进行卸货、储存、制造、加工、出售，进口商将货物销售之后必须立即偿还银行的本金、利息和相关费用。为确保押汇行的担保权，进口商和押汇行应当就让与担保进行登记。如果进口商在债务存续期间破产，押汇行可以行使别除权，并就未能清偿的部分依照破产程序请求偿还。　

　　第三，银行可以要求进口商提供第三人的物的担保或人的担保。如果第三人的物的担保或人的担保是在开证申请人申请开证时提供的，银行在叙做进口押汇时应当征得其书面同意，以确保第三人对变更后的债务承担担保责任。在银行对进口货物行使抵押权之后仍未能清偿的部分可以对第三人行使担保权。　

　　[1]王传丽：《国际贸易法》，北京，法律出版社1998年版，第205页。　
　　[2]王岚：《关于提单质押问题的思考》载《中国海商法年刊1999》大连海事大学出版社，第351页　
　　[3] 最高人民法院编：《最高人民法院公报》1991年第1期，第44－48页　
　　[4]段东辉：《进口押汇业务的法律分析》，载《民商法论丛》第31卷　
　　[5]李守芹：《论提单的法律性质》载《中国海商法年刊1995》，大连海事大学出版社，第33页　
　　[6]张伟贤：《再论跟单信用证条件下的提单担保物权性质》载《中国海商法年刊1995》，第62页　
　　[7]金赛波编著：《中国信用证法律和重要案例点评》，北京，对外经济贸易大学出版社2002年版，第177 页　
　　[8] Lloyd 法官在The Future Express(1992) 2 Lloyd’s Rep.79的判决，转引自杨良宜：《提单及其付运单证》，北京，中国政法大学出版社，2001年版第79 页　
　　[9]Gutteridge & Megrah， The Law of Banker’s Commercial Credits 1984 Sweet & Maxwell P210转引自杨良宜：《提单及其付运单证》，北京，中国政法大学出版社，2001年6月版第79 页　
　　[10]金赛波编著：《中国信用证法律和重要案例点评》，北京，对外经济贸易大学出版社2002年2月，第177页　
　　[11]赵艳敏：《信用证进口押汇中存在的若干法律问题》载 《国际经济法学刊》第12卷　
　　[12]后文将专门对信托收据进行讨论　
　　[13]王丽丽主编：《银行国际业务与法律风险控制》，北京，法律出版社2004年4月P9　
　　[14]http://www.ecitic.com/citicib/companybank/financing_1.html#05　
　　[15]该案判决书见金赛波编著：《中国信用证法律和重要案例点评》，北京，对外经济贸易大学出版社2002年版，第488页　
　　[16]王丽丽主编：《银行国际业务与法律风险控制》法律出版社2004年4月第11页　
　　[17] 王丽丽主编：《银行国际业务与法律风险控制》法律出版社2004年4月第11页　
　　[18]North Western Bank v Poynter, Son & MacDonalds [1895] A.C. 56　
　　[19]李国光、奚晓明等：《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社，2000年版　
　　[20]何美欢：《香港担保法》，北京大学出版社，1995年版，第481页　
　　[21]何美欢：《香港担保法》北京大学出版社，1995年版，第482页　
　　[22]布拉德福德.斯通：《统一商法典》（影印本），北京，法律出版社2004年1月版。　
　　[23]Douglas. J. Whaley, Problems and Materials on Commercial Law, Beijing, Citic Publishing House, 2003 p817　
　　[24]方嘉麟：《信托法之理论与实务》，北京，中国政法大学出版社2004年版，第68页　
　　[25]王丽丽主编：《银行国际业务与法律风险控制》，北京，法律出版社2004年版，第16页　
　　[26]王丽丽主编：《银行国际业务与法律风险控制》，北京，法律出版社2004年版，第21页　
　　[27]王丽丽主编：《银行国际业务与法律风险控制》，北京，法律出版社2004年版，第17页　
　　[28]段东辉：《进口押汇业务的法律分析》，载《民商法论丛》第31卷 　
　　[29]段东辉：《进口押汇业务的法律分析》，载《民商法论丛》第31卷 　
　　[30]何宝玉：《英国信托法原理与判例》，北京，法律出版社2001年版第1页　
　　[31]方嘉麟：《信托法之理论与实务》，北京，中国政法大学出版社2004年版，第2页　
　　[32]赵艳敏：《信用证进口押汇中存在的若干法律问题》载《国际经济法学刊》第12卷　
　　[33]段东辉：《进口押汇业务的法律分析》，载《民商法论丛》第31卷　
　　[34]段东辉：《进口押汇业务的法律分析》，载《民商法论丛》第31卷 　
　　[35]辛红：《给信托一个未来———访中国人民大学信托与基金研究所执行所长周小明》，《法制日报》2002年10月9日 　
　　[36]谢在全：《民法物权论》（下），北京，中国政法大学出版社，1999年版， 第896页　
　　[37]六十六年台再字第四二号判决，该判决现已不再援用。台湾“司法院”网站：tps.judicial.gov.tw/j5/h-911031.htm　
　　[38]谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社1999年版，第897页　
　　[39]李金泽：《国际贸易融资法律风险防范》，北京，中信出版社，2004年版，第73页　
　　[40]王闯：《让与担保法律制度研究》，北京，法律出版社 ，2000年版，第434页　
　　[41]梁慧星主编《中国民法典草案建议稿附理由（物权编）》第 页　
　　[42]王闯：《让与担保法律制度研究》，北京，法律出版社，2000年版，第306页　
　　[43]王闯：《让与担保法律制度研究》，北京，法律出版社，2000年版，第420页。对让与担保的其他问题的讨论，超过本文的范围，请参见《让与担保法律制度研究》。　
　　[44] 最高人民法院在（1999）经终字第496民事判决书中明确表明：“……该担保包括两项内容，：一是加工出的1300吨铬铁的所有权归基地公司。这一约定属非典型的物的担保—所有权担保，《担保法》并未对这类担保的效力作出规定，因此在不违反法律、法规禁止性规定的前提下，应当认可当事人的这种约定的效力；……”该案判决书全文参见金赛波编著：《中国信用证法律和重要案例点评》，北京，对外经济贸易大学出版社2002年版第391页