试论证人证言的收集调查问题

　　证人证言的收集，是司法实践中问题最多的一个环节。主要涉及以下三个问题：
　　一、关于提出证人的问题
　　人证作为一种证据方法，在各国立法中均加以规定。对案件中所涉及到的证人，是否有必要提出让其出庭作证，一般原则上是由当事人向法院提出申请。如法国民事诉讼法第223条规定：“请求进行调查的当事人，应当指明其希望法庭能听取其证言的人的姓名与住所。对他方当事人声称已经提出证据的事实，一方当事人请求听取证人证言，亦负有相同义务……。”在英美法上，提供证据完全是当事人处分权的范围，是否提出证人由当事人自行决定，“在民事诉讼中，法院不能强迫当事人叫来证人，法院自己也不能传来证人。”
　　我国立法对法院能否依职权提出证人，无明确规定。从现行立法精神来看，法院是可以主动提出证人的（因为法院享有依职权主动收集调查证据的权力）。法院依职权主动提出证人，与法院主动收集调查其他证据一样，会危及其“中立”的审判地位。因此，为尊重当事人的意愿，维持法院审判的“中立性”，证人出庭作证，应以当事人提出申请为原则，法院不宜主动提出并传唤证人出庭作证。
　　二、关于证人强制出庭作证义务问题
　　证人出庭作证是由其证人的适格性所决定的。“按照一般原则，具备证人适格性的人，将被迫在诉讼中作证。” “证人出庭作证是与诉讼法的直接原则、言词原则相适应的，倘若证人不出庭作证而仅以提交书面证言来履行作证义务，那么在大陆法中实行的接受法官询问，以及在英美法中，证人接受双方当事人交叉询问的审理方式就无法正常展开，这样，证人的证言就无法产生应有的证明力。” 因此，各国法律都毫无例外地规定强制证人出庭作证的义务，并以相应的制裁措施加以保证。如法国民事诉讼法第207条第2款规定：“对不出庭作证的人以及无合法理由拒绝作证或拒绝宣誓的人，得科处100法郎以上，10000法朗以下的罚款。”日本国民事诉讼法第192条、193条、194条，对于没有正当理由而不出庭的证人，法院可以命令其承担相应的诉讼费用，对其处10万日元以下的罚款或处10万日元以下罚金或处拘留，也可以对其实施拘传措施。美国联邦民事诉讼规则第53条第4款第2项规定，如果证人不出庭或不提供证言没有充分理由，将会被处于藐视法庭罪，并且承担因其未出庭而产生的合理的诉讼费用，包括律师费用等。
　　我国民事诉讼法也规定了证人出庭作证的义务，但无任何强制性规定。《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”在诉讼实践中，由于种种原因，证人出庭作证很难实现，常常是由当事人、律师将证人证言提交法庭。由于对该证人证言缺乏对证人的质证（反询问），给法庭认定证言的真实性带来困难，也容易导致法官对证人证言认定的随意性。有这样一个案例，很能说明证人不出庭，给证据认定所造成的混乱和尴尬：一30岁左右的女士在乘公交车时，由于上车时人多拥挤，被后面的人挤倒并摔伤。该女士起来后即抓住其身后的一名13岁男孩，认定是他所为，但男孩坚决否认，女士起诉至法院。开庭时，被告代理律师提交了该男孩的三个同学的证词，证明不是其所为，而此时原告方也提出她也有证人证明，要求法庭休庭取证。第二次开庭时，原告方提交了三个成年人的书面证言。在双方提供的证人均未出庭的情况下，法院仅凭证人的书面证词，采信了原告方提交的证人证言（据该法官称，之所以采信原告提交的证人证言，是认为成年人的证言更加可信）。
　　我国民事诉讼法仅规定证人应当出庭作证，并无强有力的措施加以保证，并且存在证人不出庭的例外。存在以下弊端：
　　首先，由于民事诉讼法规定的证人在特殊情况下可以不出庭，而何种情况为特殊，尚不明确。那么当事人、律师在庭外所取得的证人证言的真实性便无法认定，特别是当事人、律师在取证时，往往是不全面的，对自己有利的证言才加以提取，不利的就不提取。如果证人不出庭，对方当事人及其代理律师也就无从对该“证言”加以质证。增加了诉讼中的不确定因素。
　　其次，由于律师无法保障证人的相关权益，证人也常常不予配合，难以实现当事人的权利。特别是最高人民法院所作的相关司法解释，更加重了当事人举证的负担，例如最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第29条规定：“当事人提供的证人不能在人民法院通知的开庭的日期，没有正当理由拒不出庭的，由提供该证人的当事人承担举证不能的责任。”而法律又未规定证人强制出庭的义务及无正当理由不出庭的处罚措施，这显然不利于当事人合法权益的保护。
　　强制证人出庭作证不应该是当事人其代理律师的义务，而应由立法规定证人被迫出庭的义务及对违反出庭义务相应的处罚措施，并由人民法院保证实现。在这方面可借鉴外国立法的经验，对于无正当理由不出庭的证人处以罚款、强制措施及承担刑事责任等。
　　三、关于当事人、代理律师庭外收集证人证言问题
由于各国立法都规定了证人强制出庭作证义务，因此，证人证言原则上是在法庭开庭审理时形成。在大陆法中，证人由法官询问为主，以当事人经许可后进行询问为补充。在英美法中，采取当事人交叉询问方式对证人进行询问。无论哪种方式，证人证言，一般都在法庭开庭时在法官面前作出。
　　对证人证言，世界各国立法表述虽有不同，但实质同一。“在英美法系国家中，所谓证人证言是指该当事人或第三者向法院所作出的口头陈述；而大陆法系国家中证人证言往往是指第三者在诉讼中的陈述。” 法国民事诉讼法典第204条至第221条对证人的范围及证人证言的收集调查作了较详尽的规定，其实质是证人证言得在法官面前以口述的方式作出。在证人出庭作证时，也不得以宣读事先准备的任何稿子的方式作证（第212条）。日本国民事诉讼法第190条至第206条也规定了证人证言应当在法官在场的情况下取得。而英美法也原则规定证人证言应当在法庭开庭时在法官面前作出，“证言（testimony）一般应由证人在公开开庭上作出。” 美国联邦民事诉讼规则第43条规定，在所有开庭审判中，除非联邦法律、本规则、联邦证据规则或美国最高法院采用的其他规则另有规定，否则证人证言应该在公开法庭上以口头方式取得。
　　但在英美法中，作为证言的收集也有例外情形。在英国法中，“证言可以在审理前以宣誓声明(affidavit)或庭外证言笔录(deposition)的形式取得并在审理时提出。” 庭外证言一般由有三年以上资历的高等法院出庭律师(barrister)主持进行。美国联邦证据规则，原则上也要求证人出庭宣誓作证，特殊情况下，证人庭外证言也可不适用传闻规则加以排除（第804条）。美国联邦民事诉讼规则第28条第1款规定：“在美国国内，或服从美国管辖权的准州或岛屿属地内，庭外证言应在依照美国制定法或进行询问地的法律授予举行宣誓权的官员的参与下或者在由诉讼系属法院任命的人参与下作成。”在美国民事诉讼中当事人提出证人和指定鉴定人，而且可以事先接触，所以在美国民事诉讼中反询问具有特别重要的意义 。庭外证言若要实现其证明力，必须采取严格的程序作成。
　　与英美法的认识不同，大陆法系国家一般认为证人是对国家尽义务，所以只有法官才有权询问证人，其任何人不经法官许可不能询问证人。禁止当事人及其代理律师在开庭前与证人接触，以保证证人的中立性和证言的客观真实性。在法庭上首先是法官进行询问，然后必须经法官许可，当事人才能询问证人
　　 在我国诉讼程序规则中，并不限制当事人、律师庭外收集证人证言。由于法律对庭外取证缺乏规范，再加之无强制证人出庭作证制度，使得法院对当事人、律师庭外收集的证人证言的认定产生困难。
　　综合以上分析，笔者认为，在我国民事诉讼证据制度中，应当从以下几个方面完善证人证言的收集：
　　第一，证人以出庭向法庭作陈述为原则，严格限制当事人、代理律师庭外取证。当事人、代理律师单方庭外取得的证人证言，而开庭时该证人又未出庭接受法庭的询问及接受对方当事人的质证的，该证言原则不予采纳。理由如下：1、证人是对案件待证事实有亲身体验、经历的人，证人作证的首要条件是证人具有适格性。证人是否适格，得在法庭上查明，否则其证言不具有证明效力。2、证人作证，是向法庭进行，协助法院查清案件事实，而并非是向当事人或代理律师作出陈述。由于我国证据制度不完善，缺少证据排除规则。当事人、代理律师单方在庭外收集的证人再提交法庭或转述，当属传闻证据。“传闻证据是指不是由陈述者在审判或听证中作证时作出的陈述，在证据上将它提供来证明主张事项的真相。” 而传闻证据除另有规定外，原则上不能采纳。3、证人证言在开庭审理中由法庭收集，有利于证人出庭作证以及证人如实作证。由于出庭作证的严格性（证人要被告知作伪证的法律责任等），能促进证人如实陈述，避免庭外由当事人、律师收集所带来的诸多弊端。4、证人出庭提供证言，能保证当事人辩论权的实现。由于证人证言以出庭向法院提供为原则，这就为双方当事人对证人证言的真实性、证人的品性、证人与案件的关系（主要是证明关系）、证人与双方当事人的关系提出询问，从而提高证言的可信度。
　　第二，建立强制证人出庭作证制度，对无正当理由不出庭作证的人，实行适度处罚。例如可以对其实施拘传措施，或令其承担由此而引起合理的诉讼费用（包括律师费用），或对其进行罚款，严重的可对其进行拘留等。
　　第三，例外情况，证人证言也可庭外收集。证人证言的取得方式，在一些国家立法中不是绝对的，也有条件地承认庭外证言的有效性。我国立法对庭外收集证人证言并无限制。笔者认为，考虑到诉讼的特殊性、复杂性以及经济性，在以下情况庭外收集的证人证言，应当允许：一是由双方代理律师主持的双方当事人参加的庭外取证。在这种形式下取证，应规定相应的规则，比如说证人对事实陈述后，应接受双方当事人的询问，然后制作成书面陈述，由证人、双方当事人及双方律师签字。在庭审中证人若因特殊原因不能出庭的，该书面陈述应当作为证人证言予以采纳；二是证人在特定的第三方（如公证机关）面前作出陈述，并通知双方当事人及双方代理律师到场并可以对证人进行询问；三是当事人、代理律师提出申请，由法院进行证人证言保全。在法院实施证言保全时，应通知双方当事人及其代理律师到场，经法院许可当事人及其代理律师也可以对证人进行询问。