质疑域外证据公证的合理性

[内容提要]　证据须公证才能作为证据使用，是《证据规定》的新规定，但违背了我国民事诉讼法和仲裁法关于公证范围的规定，违反我国证据认定的程序规则，在审判实践中且具有不可操作性，达不到保证域外证据真实性和合法性的目的，并含有歧视域外证据的嫌疑。特别是高额的域外公证费用，妨碍了我国当事人合法权益的实现。为此，本文建议修改证据须公证的规定。
[关 键 词]　域外证据　公证　违法
　　2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第11条规定“当事人向人民法院提供的证据系中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”根据这条规定，在域外形成的证据都必须经过证据形成所在国公证机关予以公证，才具有证据效力，未经公证，不得作为证据使用。这不仅违背了我国民事诉讼法和仲裁法的规定，而且在审判实践中不具有操作性，甚者妨碍了对域外证据内容真实性的认定。不仅达不到有效保护我国当事人合法权益的目的，反而限制了我国当事人合法权益的实现。为此，笔者通过对域外证据公证之违法性、不可操作性等问题进行分析探讨的基础上，建议修改这一规定，回复到民事诉讼法的规定上来。
　一、域外证据公证的违法性。
　首先，违法突破了我国《民事诉讼法》规定的公证范围。《民事诉讼法》第59条规定，“侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国使领馆证明……。”第242条规定，“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中的规定的证明手续后，才具有效力。”
　　从这两条规定看，提交法院的材料须进行公证的仅限于当事人在国内没有住所和其从境外寄交或托交的诉讼授权委托书，并不包括案件事实的证据材料。《民事诉讼法》是全国人大通过的关于我国民事审判的基本法，其他涉及民事诉讼程序的法律、法规、司法解释都必须符合基本法的规定，不得与之相抵触。《证据规定》关于域外证据须进行公证才具有证据效力的突破性规定，超出了《民事诉讼法》关于当事人提交法院的材料须进行公证的法定范围，明显违背了民事诉讼基本法的规定。
（二）、违背了我国《公证暂行条例》的规定。一是违反了公证自愿原则。根据我国《公证暂行条例》第2条的规定，公证必须由当事人提出申请，当事人不申请公证的，不得强制要求公证，即公证遵循的基本原则是自愿性。但《证据规定》要求凡域外形成的证据应当公证，否则不产生证据效力，则是强制性的，违反了公证自愿原则。二是超出了公证的范围。根据《公证暂行条例》第4条规定，公证范围为：（一）证明合同（契约）、委托、遗嘱；（二）证明继承权；（三）证明财产赠与、分割；（四）证明收养关系；（五）证明亲属关系；（六）证明身份、学历、经历；（七）证明出生、婚姻状况、生存、死亡；（八）证明文件上的签名、印鉴属实；（九）证明文件的副本、节本、译本、影印本与原本相符；（十）对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力；（十一）保全证据；（十二）保管遗嘱或其它文件；（十三）代当事人起草申请公证的文书；（十四）根据当事人的申请和国际惯例办理其它公证事务。由此可见，《公证暂行条例》的公证范围并不包括诉讼证据的公证。虽然这些公证对象，在发生纠纷后也可能成为证据，但在公证时是作为法律行为、有法律意义的文书和事实来进行公证的，并不是作为诉讼证据来进行公证的。虽然也有“保全证据”公证，也是依公民、法人或其他组织的申请，对日后可能灭失或难以提取的证据，公证人员在证据现场直接验证提取、收存和固定。而证据公证是对当事人收集到的证据进行公证，属事后公证。所以《证据规定》规定诉讼证据必须公证，违反《公证暂行条例》关于公证范围的规定。
　三、域外证据公证具有歧视性。
《证据规定》之所以规定境外证据须进行公证，其中一个重要理由就是对域外证据真实性和客观性的怀疑。这一怀疑是毫无根据的，笔者认为，不论是域外证据，还是国内证据，未经法庭举证、质证和认证之前，其真实性和客观性都处于不确定的怀疑状态。域外形成的证据存在伪证情况，值得怀疑，国内形成的证据也存在伪证情况，同样也值得怀疑。在对国内国外形成的证据都存在怀疑的情况下，而仅对域外证据要求一律进行公证，才能作为证据使用的规定，不能不说含有某种歧视域外证据的嫌疑。
　四、违反我国证据认定的程序规则。《民事诉讼法》第66条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”、《关于适用民事诉讼法若干意见》第72条规定“证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论、质证”。这两条对证据认证程序作了明确规定，即证据应经过庭审举证、质证、辩论后，法官再对证据的真实性和客观性加以审查，以确认证据的真实性、可采性和证明力的大小。但是，根据《证据规定》11条的规定，域外证据只要进过域外公证，不需当事人在法庭举证、质证和辩论，也不需要法庭审查认证，就天然具有证据的真实性和证明效力。也就是说对方当事人对经过公证的域外证据的真实性提出合理的疑义，甚至有证据证明其域外证据不具有合法性和真实性，也不具有对抗域外证据的效力。
　五、域外证据公证不具有操作性。
无论是制定一部法律还是一项规章，除了制定程序合法，内容公正、合理外还应具备可操作性，它才具有生命力。而境外证据公证制度的设立却忽略了这一点。
　（一）公证制度是国家司法制度的组成部分，是国家预防纠纷，维护法制，巩固国家法律秩序的一种行政手段。按照公证的性质及其作用，公证活动通常都发生在事实争议之前，是对法律行为或有法律意义的文书、事实的真实性和合法性给予认可。域外证据绝大多数存在于涉外民商事合同纠纷中，每一类合同的成立到履行都需要经过要约、承诺等一系列函件的往来，不可能为了预防仅有可能出现的纠纷而事前对所有涉外材料进行公证。如果说合同纠纷案件的证据，还可以在纠纷产生前对相关函件即证据进行公证的话，但对那些不以当事人的意志为转移的突发性案件却无法做到事前公证了。合同的成立到履行有一个过程，少则几天，多则几个月、一年，甚至更长时间。发生纠纷后，当事人协商处理争议的过程短则数周长则半年一年，这一过程中的每一步交涉的往来函电都有法律上的证据意义。按照域外证据都得公证才具有法律效力的规定，合同当事人从合同的要约到履行，再到发生争议后协商处理不成这个过程，都得有一个公证员随从，对每一次交涉形成的每一份函电进行公证，否则不具备证据效力。而事实上不可能做到。
　　（二）、域外证据形式的公证不能确保证据的真实性 。以海事诉讼为例，在海事诉讼中，其涉及的证据材料不仅专业性强，而且范围非常广泛，简单罗列一下，大致可分为以下几个方面：1、证明合同（运输合同、贸易合同、保险合同等）成立的证据材料有：（1）提单；（2）租约；（3）贸易合同；（4）发票；（5）保单；（6）救助合同：（7）船员劳务合同；（8）修船合同；（9）造船合同；（10）信用证等。2、证明货损货差的证据材料：（1）水路货物运单或水陆联运货物运单；（2）理货报告；（3）水尺报告；（4）重量证书；（5）品质证明；（6）检验报告；（7）大副收据；（8）公估报告；（9）鉴定报告；（10）修理报告;（11）货运记录；（12）港口交接清单；（13）港方证明；（14）温度记录；（15）货物积载图；（16）装箱单；（17）磅码单；（18）销毁证明；（19）检疫报告；（20）支付货物价款、保险费、运费凭证等。3、证明运输工具状况或事故的证明材料：（1）适航证书；（2）入级证书；（3）国籍证书; （4）吨位证书; （5）载重线证书；（6）设备证书；（7）油类记录簿；（8）航海日志；（9）轮机日志; （10）签证簿；（11）海事报告；（12）船检报告；（13）救助担保函；（14）船货不可分离协议；（15）共损担保函；（16）死亡证明等。4、其他证据材料：（1）海损理算报告；（2）权益转让书；（3）报关单证；（4）气象报告；（5）证人证言；（6）视听资料；（7）往来书信函电等。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　以上罗列的海事证据材料尚未穷尽，依个案的审理需要还有大量的海事证据材料。并非每个海事案件都涉及上述证据材料，但绝大部分案件均或多或少离不开这些材料，少则三、五份，多则几十份甚至超百份。如桂林电子工业学院诉中国人民保险公司桂林分公司多式联运货物保险合同纠纷一案，涉及证据材料25份；又如上海宏盛国际贸易有限公司诉天津远洋运输公司海上货物运输合同货损纠纷一案，涉及证据材料200多份。这些证据材料并非都在域外形成，但只要是涉外案件或多或少都有域外形成的证据。由于海事案件的特殊性，许多证据材料往往是各国专业公估机构、船检师、劳埃德（Lloyd‘s）专业检验人、国际通用标准检验机构通过在现场勘验，有时甚至是通过海上的专业检验、调查、勘验定损后出具的，而一般公证机构根本不具备专业审查能力。再者，事后几个月或者几年，不论是国内公证机构或是国外公证机构，在无法对事故当时的现场进行调查、勘验、鉴定情况下作出的公证，不可能对证据内容的真实性进行审查并予以确定。事实上，绝大多数国家的公证机构仅对公证材料上的签名、印鉴是否属实予以公证，根本不会也不可能对材料内容的真实性、客观性进行证明。就电子邮件而言，甚至连签名、印鉴都没有，就更谈不上对材料真实性的审查公证了。 因此，与其要求其对证据材料真实性作出公证，还不如让其对证据材料上的签名、印鉴是否真实予以证明，更符合公证机构实际工作的真实状况。当事人向法院提交了经国外公证过的证据材料，在法院看来似乎拿到了又真实又客观的证据，可以据此对案件盖棺定论了，而事实上，域外证据公证完全是形式上的公证。因此，《证据规定》域外形成的证据材料需经证据材料形成国的公证机构公证的规定，对证明证据材料的真实性没有实质意义。更为严重的是它将可能导致法院对域外证据的认定着重于证据材料是否公证的形式审查，偏离我国证据认定的基本原则，忽略了证据与案件事实间、证据与证据间的关联性审查，从而导致有公证的全盘认可，无公证的全盘否认的结果。
六、域外证据公证不利于我国当事人利益的保护。
　　我国已加入WTO，各国间的经济往来将日益增多，涉外纠纷将地日益增加。《证据规定》规定域外证据须进行公证的出发点是为了更好保护国内当事人利益的目的。这一出发点无可非议，但实际上，这条必须公证的规定，不仅达不到更好保护国内当事人利益的目的，反而给当事人行使诉权带来前所未有的障碍。涉外纠纷所涉及的证据材料多数可能在境外形成，一律要求境外公证，这对国外当事人来说，要在本国办理公证“易如反掌”，有些“深谙此道”的国外公司拿着装订成册的大堆证据跑到公证员处盖上公证章即可，中国的使领馆查一下名单中有这个公证员，即可作出认证。而国内当事人要在国外办理证据公证手续，难度之大可想而之，且费时又费财，高额的公证费用不是一般当事人所能承受的。北海海事法院在审理上海宏盛国际贸易有限公司诉天津远洋运输公司海上货物运输合同货损纠纷一案中，证据材料200多份，其中域外形成的证据仅十几份，但当事人在国外申请证据公证所花费的费用高达20万美元，幸好这个案件标的达160多万美元。如果是那些小标的案件，去国外办理证据公证的费用可能还大于诉讼标的。有的当事人根本就没有能力支付去国外办理证据公证的经费，结果只能放弃诉讼的权利，本可受法律保护的权益因得不到域外证据公证而得不到保护，让责任人且相当部分是国外的责任人免于承担法律责任。