试论国际货物买卖中卖方违约时的风险负担

摘要：本文以《联合国国际货物销售合同公约》为蓝本，从公约关于国际货物买卖中双方当事人的风险负担的条文入手，明确了风险定义的内涵，着重分析了在公约框架内买卖双方在不同情形特别是卖方存在违约行为时的风险负担状况，以及买方所能采取的救济措施。文章的观点是全新的，论证时强调公约条文间的融会贯通，力图抓住公约的立法原意，同时通过与案例联系来形象说明文中观点的合理性。
关键词：风险 风险负担 卖方违约 违约救济

引子
　 风险负担是国际货物买卖中一个相当重要的问题，它直接关系到买卖双方的具体权利义务和实际利益，因此对该问题的研究有着非常重要的理论意义和实践意义。本来风险负担的原则和风险移转的时间在有关国际公约、贸易惯例以及各国国内立法中都有明确规定，但由于卖方的违约使得风险负担问题复杂化，对成文法规定的理解也容易有所分歧，对此内容进行一番理论上的探讨还是非常有必要的。至于买方的违约对于风险负担问题有无影响，本文不作阐述，因为这个问题没有实践意义。首先，如果买方在交付货物前有违约行为，卖方完全可以行使自己的救济权利，同时货物此时完全处于卖方的控制之下，有任何风险由卖方承担理所当然。其次，卖方交付货物后，按照《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“公约”）的规定，这时风险已转由买方承担，买方既然有违约行为就更应承担风险了，没有讨论的余地。相反地，如果卖方有违约行为而买方在毫不知情的情况下承担风险，未免太失公平，至少应赋予买方一定的权利来维护自己的利益，从大方面来讲也是有利于国际经贸活动秩序稳定并促进其发展的。
　 让我们来设想一个案情，甲公司根据合同应卖给乙公司5台机床，但甲公司在托运时对机床的包装没有达到合同规定的要求导致2台机床在运输过程中被海水腐蚀，货物到运后经买方检查，发现这2台机床本来是次品现在更已完全不能使用，剩下3台机床质量完好。那么在这种情况下，这2台机床损失的风险由谁承担以及买方能采取什么救济措施，这就是本文要讨论的问题。

一 风险的定义辨析及负担的一般规定
　（一）风险定义辨析
　 何谓风险（risk），这是一切讨论开始前必须要弄请的问题，对于本文来说，这一点尤为重要。但目前关于风险的定义及其范围，目前也是众说纷纭。有学者认为，在国际货物买卖中，货物风险主要指货物在高温、水浸、火灾、严寒、盗窃、查封等非正常情况下发生的短少、变质或灭失等损失 。这个定义我个人认为不科学，它只是列举了风险的一些表现，而没有点明“非正常情况”的本质。英国学者克鲁兹认为：风险是指货物在投入运输之后，或在运往买方的过程中，所可能发生的意外灭失或损害 。这个定义则缩小了风险发生的时间范围，因为只要买卖合同一成立，不论货物处于什么状态，风险均有可能发生。同时该定义也没有确切说明风险的内涵及范围。还有学者将一方当事人（即卖方）的违约给另一方当事人（即买方）造成损害的风险 以及正常的商业风险排除在风险范围外，而将风险定义为由于自然灾害、意外事故或当事人以外的原因造成卖方正在履行或已经履行（交货）的货物遭受的损害灭失 。这个定义较为全面，但我认为仍有值得商榷之处。公约第66条规定：“货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除，除非这种遗失或损坏由于卖方的行为或不作为所造成。”这条规定的是公约确定的处理风险的基本原则 。风险的定义公约没有明确规定，但我们可以从该条内容的规定中发现一些端倪。该条说的 “风险”即指货物的“遗失或损坏”，但公约本条的后半句明确说明卖方原因造成的“遗失或损坏”除外，因此公约把卖方原因也作为风险发生的一个要素，而“卖方原因”既可能是违约的行为或不作为，也可能不违约 。这在实践中也容易理解，比如引子中所举案例，被海水腐蚀有可能是因为意外事故，但卖方如果按合同要求包装货物并交付合格品的话，损失也不会发生了，因此风险发生的原因是卖方的违约行为（这里主要是指交货不符）与外来原因结合在了一起，两者很难区分。另外，单从卖方违约行为本身来看，违约行为本身可能给货物带来风险，也可能不带来风险，这是当事人所不能预料得到的，因此违约行为造成的风险也符合风险是意外事故的本质特征。综上所述，我认为卖方的原因造成的风险也在所要讨论的风险范围之内，这也更容易从双方责任划分的角度来采取相应救济措施 。这样看来，台湾学者史尚宽的观点：风险是指能因不可归则于债务人的事由而生的给付不能问题 也是有可取之处的。但在这一点上尚有分歧 。
　 以上是从风险的发生原因来谈风险的定义，风险范围的界定还得考虑它的具体性质。即风险是包括标的物灭失风险还是价金风险或两者都包括？我认为这一点还是可以从公约第66条找到答案。该条前半句意思是说买方之所以有支付价款的义务是因为风险由他分担。这样看来，价金支付好象也构成买方负担风险的一部分。而后半句说卖方造成货物的风险时，买方可以不承担支付价款义务，但并不是说风险不由买方负担，至少该条没有明确这一点，风险负担是否转移下文将结合公约第70条作进一步说明。而有学者则走得更远，旗帜鲜明地指出在该条规定下：风险已经转移，但可以免除买方支付价款的义务 。因此在这种情况下，价金支付与买方承担的风险完全分离了，因为这时买方不支付价金后果是卖方承担的。所以可以认为，公约立法的原义是只包括标的物灭失风险。而价金支付只是一项买方的合同履行义务，支付义务的免除是卖方违约造成风险的一种法律结果，是公平原则在国际货物买卖中的必然体现。换个角度思考，也许有观点认为：从卖方的立场考虑，他承担的是不能获得约定交换物（如价金）的风险 。但这个观点显然说的是广义上的“风险”，而不是公约所指的风险，因为公约66条明确指出风险已经转由买方承担，就不可能再指卖方所承担的风险。当然也有学者把风险划分为价金风险和给付风险，风险的范围只限于价金风险，但这里所说的价金风险实际上包括了实物灭失风险 。因此，公约所涉及的风险范围其实非常小，只包括一般所谓价金风险中的标的物灭损由谁承担的那部分风险。
　（二）有关风险负担的一般规定
　 公约中关于风险负担的一般规定见之于67—69条，67条说的是涉及运输的货物风险负担问题，68条说的是在运货物的风险负担，69条说的是买方违约时的风险负担，其中67条和69条还反映出公约强调货物在特定化之前，风险不发生移转的原则。从这几条的规定可看出：公约是基本采用交付的方式来完成风险移转。其中67、68条是涉及运输货物的风险负担规定，通过转移单据完成象征性交货完成风险移转，卖方在这时已把货物交付给承运人，脱离了对货物的控制。68条虽然规定路货出售时合同成立就完成风险转移，好象与交付并无关系，但订立合同后，买方取得全套货物单据，控制货物的处置权，可以凭单据收取或转售货物 。因此，68条仍然依据的是以交付来划分风险责任。需要注意的是，第68条规定：卖方已知道货物遗失或损坏时，他就必须对这种遗失或损坏负责。这项规定容易给人以误解：即公约精神是针对在途货物买卖时，卖方有违约行为就不发生风险移转问题，并可以类推到其他货物买卖的情况。其实并非如此，对68条规定所涉及的法律关系需做仔细分析。首先，卖方并没有违约。他在订立合同时隐瞒与合同有关的重要事实，违反的是先合同义务，承担的是缔约过失责任，而不是违约责任。这时买方可以采取相应救济措施如宣布合同无效来维护自己利益 。其次，这项规定仍然不涉及风险移转问题。因为订立合同时货物已存在的损失产生于订立合同前，而买方付担风险始于订立合同后，因此卖方本来就应承担货物的此类损失，在风险移转前该风险就已经发生，而订立合同后的风险按一般规则仍由买方负担。买卖双方此后的具体权利义务依买方采取相应的救济措施而定。公约接下来的69条规定的是不涉及运输货物和目的地交货的风险负担问题，其中第一款规定被认为是公约采取“交付主义”的根据 。因为该款规定指出：从买方接受货物时或他应该接受而违约没有接受时但卖方已交货物给他处置时开始负担风险。
　（三）小结
　 纵观公约关于买卖双方风险负担的一般规定，可以总结出以下原则：
　 1 公约确立的基本风险转移时间是以货物的交付来确定；
　 2 至于有学者认为公约体现的以过失来划分风险负担的原则 在公约的有关规定中并没有得到证明，这在上文中关于对公约的第66、68条的分析中可以看出，下文也将进一步说明；
　 3 划拨是风险发生转移的前提条件；
　 4 由于公约对自身效力和适用的规定，当事人的约定和国际惯例的适用将优先于公约自身规定 。当事人的约定适用合同法的一般规则，只要双方平等自愿地作出真实意思表示，约定就合法有效。至于贸易惯例，目前用得较多的是国际商会的《国际贸易术语解释通则》，其中的每条术语都有确定的风险负担和保险规则，由当事人自愿选用，这里不作详述。

二 卖方违约时的风险负担
（一） 基本原则
　 无论买卖双方哪一方当事人违约时的风险负担都应当首先应取决于法律的明确规定，没有法律规定时采用当事人的约定和选用国际惯例，这是基本原则。所有国家的国内法和国际规则都认为，只有货物与合同相符时，风险才能自卖方转移至买方，也规定卖方交货不符对风险转移的影响 。而偏偏公约在这一方面没有作出明确规定。
　（二）公约第66、70条关于风险负担的规定
　 一般观点是公约第70条规定了卖方根本违约时对风险负担的影响，而忽略了公约第66条也是关于卖方违约时对风险负担影响的规定，两条规定可以结合分析。第70条规定了卖方根本违约时，买方可以不受公约第67—69条规定的影响行使自己的补救权利。乍一看，此条规定并没有指出卖方根本违约对于风险移转的影响，于是引发了许多学者在此问题上的讨论。有的观点认为，在卖方交付根本违约时，买方有权拒收，在该货物被纠正或接受前，货物灭失的风险仍由卖方负担，这与《美国统一商法典》的规定相符 。另有学者持相反观点，认为卖方已根本违反合同并不影响货物的风险按公约的规定转移给买方，这时买方也只能在负担风险的前提下采取公约所允许的补救措施 。还有学者认为，卖方根本违约时风险是否转移依买方采取的救济措施而定，当买方接受货物时，买方也就接受了风险责任；当买方宣布合同无效时，风险应溯及既往地由卖方负担 。根据最后这种观点，假设引子中所说案例卖方所交的2台次品机床已构成根本违约的话，如果买方接受剩下的3台机床，那么所损失的2台机床应由他自己负责；而当买方宣布合同无效时，2台机床的损失由卖方负担。但有一点在进行理论分析时容易错过而实践中却不得不面对，需特别注意。那就是，假设在此案中买方接受剩下的机床并负担风险时，他可以向承运人或保险人索赔，这样由买方负担风险才合理，但在此案中，买方有可能什么也索赔不到。因为根据《海牙规则》中关于承运人免则的规定，由于包装不善造成的货损可以免则；另一方面，卖方违约或出售的货物已有损坏或缺陷，保单也不会为之提供保护，如Fuerst Day Lawson Ltd. v. Orion Insurance Co. Ltd.案中，卖方违约交付货物不符，买方不能获得保险赔偿 。当然具体情形还得看当时事实上的运输合同和保单内容如何。
　 我个人认为如何理解公约的规定还得从公约条文的上下联系来分析。公约第70条实际说明了该条规定不影响其它条文关于风险的规定，因此卖方根本违约不影响风险向买方发生移转，若风险负担还依买方采取的救济措施而有不同的话，那么在买方不知道卖方违约还没有采取措施前，事实上的风险负担便成了一种待定状况，这只是一种理论假想，是不切实际的。正如上文案例所说那样，买方有可能得不到承运人或保险人的风险赔偿，所以公约才强调买方可向卖方索赔，并以此来弥补自己的风险损失，而不管他究竟要采取什么救济措施才决定风险负担。因此公约规定买方的权利同时假定买方也负担风险是符合逻辑的。再看公约第66条规定，既然卖方根本违约都不构成对风险负担的影响，一般违约行为自然也不构成，这也符合本文前面的分析。不同的只是买方可采取的救济措施，在卖方根本违约时，买方有权解除合同；当卖方没有根本违约时，买方则不能解除合同，只能采取其他合适的救济措施 。
　（三）卖方违约时买方的相应救济措施
　 在国际货物买卖中，一般卖方违约可以概括为三种情形：1 完全不履行交货义务；2 迟延履行交货义务；3 交货不符。这三种情形都可能构成根本违约，但第1、第2种情形卖方根本没有交付货物，也就谈不上风险负担的问题，因此讨论的关键就在与卖方交货构成根本违约与否上。
　 拿引子中的假想案例来作具体分析：如果2台机床交货不符没有构成根本违约，那么风险由买方承担，他可以依据运输合同向承运人或保险人索赔，然后仍然可以向卖方要求违约责任，而且救济措施也及于风险损失的2台机床，因为风险求偿和违约救济是两项不同的法律关系，完全可以并存。这也符合公约第66条、70条的精神，前者赋予买方负担风险的同时享有免除价金的义务，后者证明了风险负担和违约救济的独立性。在卖方违约时，公约共规定了4种买方可以采取的救济措施，因为卖方没有根本违约，所以买方就不能行使解除合同的救济手段。另外我个人也认为，买方不能就损失的2台机床要求损害赔偿，因为根据公约第74条，“损害赔偿的责任范围，不得超过违约一方在订立合同时，按照他当时已知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的损失。”这一句的规定实际是公约74条规定的“全部赔偿”原则的例外和限制 。因为卖方的违约行为和意外事故交织在一起造成了货物的损失，这是卖方订立合同时所不能预见到，同时这种损害也不是由于违约行为存在而自然发生的，若要卖方负担这种意外风险，显然就违背了“各国法中普遍存在的所谓‘合理遇见，或可预见性’（foreseeability）标准” 。因此，这时买方可以行使的救济措施一是要求卖方实际履行，即可以通过修理补救货物或提供不符货物的替代货物；一是要求减少价金，依据公约第60条规定，买方有权要求卖方降低货物价格，主要用于卖方已交付货物，而所交付货物全部或部分又与合同规定不符，但买方还是准备接受该批货物的情形。这两种买方的救济措施应该是很符合公约关于风险负担和损害赔偿的规定以及本案的实际情形的。
　 如果假设2台机床交货不符已构成根本违约时，如果买方仍准备接受剩下的机床，那么他可以采取的救济措施同上段分析，同时也不能对损害的2台机床要求损害赔偿。如果买方根据公约49条规定在知道卖方违约后一段合理时间内决定解除合同时，他同时有权收回全部价金。买方负担风险的前提并不影响他收回价金的权利，因为该权利直接来源于买方解除合同的行为，解除合同的意义在于使双方恢复到缔结合同前的状况，买方没有得到自己期待的东西，也就没有支付对价的义务了。另外，如果卖方的交货不符构成根本违约还给买方造成了直接利润上的损失时，还可另外要求卖方损害赔偿。这是符合公约第74—76条关于损害赔偿范围和标准的规定的。
　 总而言之，公约关于卖方违约对风险负担的影响以及买方可以采取的救济措施的规定并不是那么明确和直接，无论在理论或司法实践中都需要进一步的探讨。

三 结语
　 国际货物买卖较之国内货物买卖，时间长，金额大，涉及法律问题复杂。随着我国加入WTO，国际货物买卖活动也会日益增多，各国的法律关于风险负担的规定也不尽相同。为了减少当事人间不必要的纠纷，维护当事人的正当利益，促进国际货物买卖活动的顺利发展，对国际货物买卖的统一实体法—《联合国国际货物销售合同公约》做相关条款的研究是相当必要的，这也是本文写作的初衷。


主要参考书目：
1 李巍著：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版。
2 王传丽主编：《国际贸易法》，法律出版社1998年版。
3 王京禾：《联合国国际货物销售合同公约解释》，中国对外经济贸易出版社1987年版。
4 钟建华著：《国际货物买卖合同中的法律问题》，人民法院出版社1995年版。