北美民事诉讼程序及其在我国民事诉讼改革中的借鉴价值

程序法的重要性已经得到了普遍的认可。在北美等普通法系国家，程序法长期以来被认为与实体法同样重要。人们普遍认为，程序和实体结果之间存在着必然的联系，公平的诉讼程序有利于保障公平的诉讼结果。最近的研究还显示，除了结果之外，还有很多其他因素影响着人们对程序公正的理解。首先，人们根据他们对诉讼程序的可参与程度来定义公正性。当他们感觉到有机会参与法院做出判决的过程的时候，他们认为程序是公正的。这包括有机会发表辩论意见，以及所发表的意见被认真地听取和考虑，等等。第二，对程序公正性的判断与对法官中立性的判断联系在一起。人们期望判决的做出者（法官）必须是中立的、不偏不倚的，必须根据案件的客观事实来做出判决。当他们感觉法官中立的时候，他们认为程序是公正的。第三，对程序公正的理解与审判过程中人与人之间的相互作用也有一定联系。当事人十分看重在案件审理过程中能够被礼貌地对待，他们的权利和人格都受到尊重。当他们感觉到在诉讼过程中受到尊重的时候，他们认为程序是公正的。所有这些因素虽然与案件审理结果没有必然联系，却常常被用来判断程序的公正性。程序法专家认为，不管案件的结果怎么样，只要当事人理解诉讼程序是公正的，他就能够接受诉讼结果，即使该结果对他是不利的。
本文所涉及的加拿大和美国属于英美法系，而我国被认为是大陆法系国家。两个法系有很多区别，包括民事诉讼模式方面。但是，同是民事纠纷的一种解决方式，两个法系的民事诉讼程序也有许多共同点。而且，民事诉讼法的目标基本上是相同的，那就是提供一个公正、高效和经济的方式，以便当事人尽快解决他们之间的纠纷。这就使得国家之间，不论属于哪一个法律体系，可以相互学习和借鉴。本文尝试通过与北美诉讼程序的对比，重新审视我国现行的民事诉讼程序，进而提出关于我国进一步的民事诉讼改革的一些建议。

　　一、北美民事诉讼程序的基本特点
　　1、对抗制(Adversarial System)
北美的民事诉讼体制是建立在对抗制的基础之上的。换句话说，对抗制是北美民事诉讼最显著的特征。在这种体制下，法官被动地对当事人提出的争议进行评断，适用法律支持当事人提出的合理请求，驳回当事人不合理的请求。案件的进展基本上由当事人决定。尽管近些年北美的法官也倾向于发挥更积极的作用来引导案件的进展，但是最后的责任还是落在当事人和他们的律师身上。
　　对抗制包括了两个原则。第一是当事人自治原则(the Principle of Party Autonomy)。当事人自治原则解决了当事人和法官在决定诉讼的提起和诉讼的内容上的职能划分。这一原则有两方面的含义：第一方面是限制法官的作用。只有在两个或者多个当事人之间发生了争议，其中一方将争议起诉到法院，要求法院解决的时候，法官才发挥其作用。第二方面是当事人自己负责界定他们希望法院解决的纠纷。如果当事人希望法院解决某一方面的纠纷，法官不能擅作主张解决另一方面的纠纷，哪怕法官认为这一方面才是当事人之间冲突的真正问题所在。第二是当事人自诉原则(the Principle of Party Prosecution)。这一原则解决诉讼被提起并且界定之后当事人和法官在案件进展上的职能划分。当事人有权在没有法官干预的情况下，自主地选择案件进行的方式以及提供证据的方式。法官的作用是被动地分析和判断当事人提交的证据，进而对案件做出判决。
　　西方的法学评论家认为，与大陆法系国家的纠问制(Inquisitorial System)相比，对抗制至少具有以下三个方面的优点：
　　（1）提高了判决的可接受性。如果诉讼程序符合人们期待的标准，根据这样的程序所做出的判决将更容易被接受。这些期待包括方便、终局性、便宜、隐私保护等。对抗制在使得判决更具有可接受性方面，具有相对于其他制度更优越的特性。它既满足了当事人在法庭上合法决斗的心理，也使得法院看起来更加公正。
　　（2）提高了事实发现的准确性。相对于纠问制，对抗制是一个更好的事实发现机制，更有利于得出准确的事实判断。对抗制使得事实调查更加全面，使得法官在做出判决时对事实有更全面的了解。因为当事人受私利的驱动，会向法官提供更多对他们有利的证据，同时对对方当事人所提供的证据进行更充分地检验。
　　（3）减少判决做出过程中可能出现的偏袒。对抗制使得法官在案件进行过程中能够保持不偏不倚，使得法官在当事人举证和辩论完结之前都能保持完全超脱。
　　2、陪审制(Jury)
　　在北美，无论刑事案件还是民事案件，由陪审团审判是宪法所保障的一项基本权利。人们认为陪审团审判可以使司法标准和社会价值观念保持同步，因为陪审团成员是社会普通公民，他们理解问题和判断是非的标准代表着当前的社会价值观念。陪审团审判在美国被普遍应用在民事诉讼之中，当事人有权对任何可以由陪审团审判的问题请求陪审团审判。在请求之中，当事人必须明确希望陪审团审判的问题，否则将被认为是请求陪审团审判案件的所有问题。如果一方当事人仅请求陪审团审判案件中的其中一些问题，其他当事人可以请求陪审团审判其他问题或者案件的所有事实问题。在加拿大，对陪审团审判有一定的限制。例如，不列颠哥伦比亚省（以下简称BC省）最高法院规则规定，下列案件不可以由陪审团审判：（1）死者不动产的管理；（2）合伙以及合伙的解散；（3）抵押品的赎回或者赎回权的丧失；（4）留置财产的售卖和价款分配；（5）信托的执行；（6）契约或者其他书面协议的修改、取消或者废除；（7）合同的具体履行；（8）房地产的分割或出售；（9）婴儿的监护权和婴儿不动产的保管；（10）诉讼程序中的原始申请；（11）家庭案件。
传统上，陪审团由十二名成员组成，而且要求所有成员的意见一致才能形成有效的决议。但是，美国联邦法院和许多州法院已经采用六人的陪审团。很多州还规定，六人中的五人或者十二人中的九人意见一致就可以形成决议。在有陪审团审判的案件中，陪审团和法官的分工原则是，陪审团决定案件的事实问题，法官决定案件的法律问题。
近些年，关于陪审团的存废问题已经引起争议。有观点认为，陪审团审判效率低下，质量也不尽人意。很多人批评，陪审员经常存在偏见或对审判无动于衷，因此做出的决议无原则、不公正。陪审员还经常误解法官对于案件法律问题的指导。在复杂的案件审判中，陪审员在理解证据上常常有困难，因此导致武断的决议。
　　3、庭前和解的比率较高
　　在北美，大多数的民事诉讼在开庭前当事人就达成了和解。总的来说，无论在加拿大还是在美国，只有百分之三至五的民事案件最终进入开庭阶段。人们相信，庭前和解一方面可以节省法院的资源和当事人的金钱，另一方面有利于提高当事人对纠纷解决的满意程度。
北美民事诉讼的和解率如此之高的原因是多方面的。其中一个重要的原因是，北美的民事诉讼规则设计了很多鼓励当事人庭前和解的机制，例如：
　　（1）事实发现程序。和解一般在各方当事人对案件的评估趋于一致的情况下发生。评估的准确程度显然依赖于可供分析的事实数据。发现程序为各方当事人提供了大量的信息，因此有助于和解的达成。
　　（2）和解要约制度。和解要约类似于合同的订立过程，是一项直接鼓励和解的程序机制。
　　（3）和解会议或庭前会议。和解会议或庭前会议的其中一个目的就是帮助当事人协商解决纠纷，避免案件进入开庭审理而花费更多的时间和金钱。
在本文的第三部分将对上述程序作比较全面的介绍和分析。
　　（4）诉讼费用的负担和律师计费方式。在美国，胜诉的当事人和败诉的当事人各自承担自己的诉讼费用，除非诉讼规则有相反的规定。在加拿大，胜方也只能从败方收回一小部分的诉讼费用。这意味着，即使一方当事人最终胜诉，他也必须支出全部或者大部分的诉讼费用。另一方面，无论在加拿大还是在美国，律师通常是计时收费。这意味着，诉讼的时间拖得越长，当时人就得支出越多的律师费。以上两个方面也可能是促使庭前和解的因素。
除了庭前和解，北美的民事诉讼程序中还有一些其他机制，使得诉讼不需要进入开庭阶段就可以了结，例如缺席判决和简易判决。在起诉和答辩阶段，如果被告没有提出答辩状，将自动导致缺席判决。任何一方当事人没有正当理由不出席和解会议、庭前会议或者开庭审理，都可能导致缺席判决。如果原告的起诉或者被告的答辩中所声称的事实，即使在开庭审理中能够被证实，也不构成法律上正当的理由，另一方当事人也可以在庭前阶段就以其缺乏实体上的充分性（Substantive Adequacy）申请法院缺席判决。此外，只要一方当事人能够证明该案件没有需要开庭审理的问题（Triable Issue），就可以直接申请法院就案件的法律问题做出简易判决。
　　4、案件审理周期长、诉讼成本高
　　北美的民事诉讼常常需要持续一段较长的时间。据加拿大BC省的统计，起诉和答辩程序结束后，当事人一般需要等待两年时间才能开庭。然后是一定时间的开庭审理。开庭之后，如果法官不做出当庭判决而是打算做出书面判决，将意味着当事人需要等待另一段不确定的时间。
北美民事诉讼持续时间长的原因，除了案件多法官少的矛盾之外，还有诉讼程序本身的问题。北美的民事诉讼程序比较注重当事人的自治权，法院对案件的主动干预是十分节制的。在这样的模式下，法院不能够控制案件的进展。而且，整个诉讼程序，特别是庭前程序，很容易被一些不道德的当事人所利用。有时候，拖延本身就是律师的一个策略。造成延迟的另一原因是等待陪审团审判。据美国的一项统计，陪审团审判的案件比起法官单独审判的案件，平均拖延百分之四十的时间，开庭时间则拖延三倍之多。所以，如果当事人选择由陪审团审判，更长的延迟便是不可避免的。第三个原因是开庭的效率比较低。一个相对复杂的案件的开庭时间可能长达数周甚至数月。开庭时间的长短，很大程度上取决于出庭作证的证人的多少。在复杂的案件开庭审理中，有时多达几十个证人出庭作证。
由于案件延续时间长，诉讼费用之昂贵就可想而知了。由于在北美律师按照他们在案件中所花的时间计收费用，因此，案件持续时间越长，当事人支出的费用就越多。此外，漫长的发现程序、陪审团审判、证人出庭作证等都不可避免地使诉讼成本更高。

　　二、北美民事诉讼程序中可供我国借鉴的机制
　　尽管各地法院的具体诉讼规则不完全相同，但是，北美民事诉讼的理念基本相同，那就是将民事诉讼当作一种民间纠纷的解决方式，作为个体利益受损害时的一种法律救济手段。因此，当事人可以充分地参与诉讼的过程，有充分的自由处分其实体权利和程序权利。当然，诉讼当事人也必须遵守诉讼规则，承担诉讼规则所分配的某一些诉讼义务。反之，法院对民事诉讼的态度比较冷淡、被动，对民事诉讼的主动干预非常克制。这不仅是因为人们认为，法院（代表国家）没有必要采取主动干预个人利益的冲突，而且是因为人们相信，法院不干预或者少干预有利于产生公正、公平的结果。
1、起诉答辩和缺席判决(Pleadings and Judgment by Default)
　　（1）北美起诉答辩程序简介
　　无论在大陆法系国家还是在普通法系国家，起诉答辩都是民事诉讼的第一个阶段。在北美，原告起诉到法院之后，必须将起诉状送达给被告。被告收到起诉状后，如果希望做出答辩，必须向原告送达答辩状。在答辩状中，被告可以选择承认或者否认原告的主张，也可以简单地答辩称对原告主张事实的真假缺乏了解。但是，被告不能完全不予理会，没有在规定期限内向原告送达答辩状将导致缺席判决。
　　起诉答辩的主要作用，一方面是界定需要审理的问题，另一方面是引起对方当事人注意。因此，对于在起诉答辩中没有提出的问题，通常不允许在开庭时提出。一般情况下，允许对起诉答辩进行修改，只要符合法院规则规定的条件并跟随修改的程序。但是，修改后的起诉状或者答辩状也必须在开庭前的一定时间内送达对方当事人。
关于起诉答辩的内容，各地法院的要求不尽相同。在美国，由于有了广泛的庭前发现程序，起诉答辩的主要功能是给予对方当事人适当的注意。因此，对于起诉状和答辩状的内容要求比较简单。尽管加拿大已经广泛地运用发现程序的各种机制，但是仍然继承了英国的传统，要求起诉状和答辩状详细地说明事实。
　　（2）我国的起诉答辩程序与北美的主要区别
　　我国的起诉答辩程序与北美相比，有很大的不同，主要表现在以下几个方面：
　　第一，由于我国没有庭前发现程序，因此对起诉状内容的要求比北美要严格得多。根据我国的民事诉讼法，起诉状不仅要求包含诉讼请求以及诉讼请求所依据的事实和根据，而且要求附上证据并说明证据的来源、证人的姓名和地址。值得注意的是，我国民事诉讼法要求原告起诉必须附上证据，却没有要求被告答辩也应附上证据，似乎显得原告和被告的诉讼义务并不平衡。
　　第二，我国民事诉讼法没有关于被告提出答辩状的强制要求。民事诉讼法第一百三十条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”根据这一规定，只有在被告拒不出庭或者中途退庭的情况下法院才可以缺席判决。民事诉讼法第一百一十三条规定：“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”这意味着被告不提出答辩状并不必然导致缺席判决。笔者认为，在没有被告答辩的情况下进入开庭程序是没有意义的，因为，在没有被告提供证据的情况下根本就不可能查清事实。被告不提出答辩状应当被认为其放弃了答辩的权利，也可以被认为其承认了原告的主张。北美民事诉讼程序中不答辩即可缺席判决的做法很值得学习。
　　第三，我国民事诉讼法没有关于修改起诉状和答辩状的规定。实践中，当事人修改起诉状或者答辩状的情况十分普遍。修改程序十分简单，当事人只要向法院提交修改文本或者补充文本即可。民事诉讼法没有规定，法院通常也不会将修改文本送达对方当事人。因此，对方当事人在开庭前并不知道起诉状或者答辩状已经修改，也就不可能在开庭前做出相应的准备。为了避免这种情形，笔者认为，我国民事诉讼法必须增加关于修改起诉状或答辩状的条件和程序的规定。
　　第四，我国民事诉讼法没有关于起诉答辩的实体充分性的规定。根据北美民事诉讼理论，起诉答辩的首要的要求就是表明起诉或者答辩的法律根据（Legally Valid Cause of Action or Defence）。也就是说，原告起诉的事实如果被证明是真实的，必须足以构成法律上正当的请求。同样，被告答辩的事实如果被证明是真实的，必须足以构成法律上对原告请求的正当的抗辩。如果当事人在起诉或答辩中所主张的事实，即使在开庭时能够被证明，也不能构成法律上有效的请求或抗辩，那么，对方当事人可以在庭前阶段就其实体上的充分性做出反击。
　　诉讼实践中，无论原告的起诉还是被告的答辩，缺乏实体上的充分性是普遍存在的。让这样的案件进入开庭程序甚至庭前程序，显然是没有必要的。为了避免浪费法院有限的资源和当事人的时间、金钱，提高诉讼的效率，北美关于起诉答辩的实体充分性的理论很值得我国借鉴。
　　2、简易判决和简易审判(Summary Judgment and Summary Trial)
　　（1）简易判决和简易审判介绍
　　根据普通法传统，起诉和答辩的事实必须在开庭审理中经过口头证明后才能决定。所以，一般不允许一方当事人在起诉答辩阶段简单地提出一个动议，请求法院驳回对方当事人的事实主张。然而，实践中，由于起诉答辩是不经过宣誓的书面陈述，某些不道德的当事人敢于利用这一漏洞，在起诉状或者答辩状中作虚假陈述。针对这种情况，1855年英国议会制定了立法，赋予法院“刺破起诉答辩”（Pierce the Pleadings）的权利，即对于利用诉讼程序的延迟损害诚实的债权人的赖债者，不需要开庭就可以做出判决。简易判决制度由此而产生。自从1855年以后，简易判决程序已被越来越广泛的使用，并被引入到北美的民事诉讼程序中。
　　在有的法院，只有原告才可以申请简易判决。在有的法院，如加拿大的BC省法院，被告也可以申请简易判决。关于简易判决的具体问题，各地法院规定也不完全一样，但其实质是相同的，即当事人提出书面的宣誓证词，说明该案没有“可供开庭审理的问题”或者“没有真实的事实问题需要开庭审理”，申请法院不经开庭就直接做出判决。如果原告申请简易判决，其理由应当是被告对原告的全部或者部分诉讼请求的答辩缺乏诉讼价值；如果是被告申请简易判决，其理由则应当是原告的全部或者部分诉讼请求缺乏诉讼价值。此时，法官并不就案件的事实或者法律问题做出决定，而是就是否存在真实的需要开庭审理的问题做出决定。如果存在，则驳回申请；如果不存在，则可以直接做出判决。
　　毫无疑问，简易判决对避免既耗时又费钱的常规的开庭审理，具有十分重要的意义。但是，实践中，巧妙的当事人常常能够提出有辩论余地的请求或答辩，也可以提出足以击败简易判决申请的一些有争议的事实或法律问题。因此，简易判决程序常常不能发挥作用。针对这种情形，有的地方发展了另一种程序，称为简易审判程序，即法官可以通过当事人提交的书面宣誓证词来决定案件的事实问题，而后给出判决。简易审判也是旨在加快案件解决速度。
　　简易判决程序和简易审判程序有着实质的区别。根据前者，如果法院认为不存在真实的需要开庭审理的问题，根本不需要开庭审理就可以直接做出判决。根据后者，法院实际上对案件开庭进行了审理，只不过开庭审理仅围绕着当事人的起诉和答辩以及当事人提交的书面宣誓证词。简易审判和常规审判的主要区别则是，前者不需要证人出庭作证，后者一般有证人出庭作证。
　　（2）简易判决和简易审判在我国的借鉴价值
　　根据我国的民事诉讼理论，不经过开庭审理，当事人不受判决的约束。根据这一理论，任何判决均必须在开庭之后做出。因此，我国民事诉讼法和民事诉讼实践中均没有简易判决和简易审判程序。不可否认，开庭审理在某种程度上能够保证公平的审判结果。但是，正如BC省最高法院首席法官McEachern在一份判决中所说的：“我们必须尽每一份努力去保证公正的结果，但是，目前在我们法院大量的积案、某些案件的紧急性以及高昂的诉讼费用，并不允许每一个案件都能享受完整的开庭审理所带来的传统的安全保障，特别是当通过更便宜、更快捷的方式也能达到公正的目标的时候。”“简易审判不能保证每一个案件都有完美的公正，但是完美的公正这一难以捉摸也难以达到的目标即使经过传统的开庭审理也不一定能得到保证。我相信诉讼规则中设立的各种安全保障以及法官的常识就足以使适合这一程序的案件能够得到公正的结果。”
在我国的民事诉讼实践中也存在不少根本就没有开庭审理必要的案件，或者简单地通过书面证据就可以审理的案件。让这些案件进入开庭审理程序或者一定按照传统的开庭模式进行审理，实在没有必要。简易判决和简易审判是两个很聪明的诉讼机制。近些年，积案已经成为我国法院面临的越来越严重的问题。简易判决和简易审判在解决这一问题，提高审判效率方面有一定的借鉴价值。
　　3、发现程序(Discovery)
　　北美民事诉讼制度的一个基本原理是，每一方当事人在开庭的时候都知道他将要面对的案件。起诉和答辩是实现这一目标的一个途径，发现程序则提供了另一个途径。
　　（1）发现程序的种类
　　A、文件发现（Discovery of Documents）
文件发现是普通法系民事诉讼中广泛应用的机制。加拿大和美国都有关于与案件有关的文件披露和出示的强制性规定。在起诉答辩完成之后，每一方当事人都必须准备一份声明，列举所有该方当事人现在或者过去曾经掌握的与起诉或者答辩有关的文件。该声明被称为文件宣誓书（Affidavit of Documents）。文件宣誓书必须列举并描述：第一，在该当事人掌握、控制之下或者有权取得，而且该当事人不反对出示的文件；第二，现在或者过去曾经在该当事人掌握、控制之下或者有权取得，但该当事人主张拒绝披露权（Privilege）的文件。在这种情况下，当事人必须说明拒绝披露的理由；第三，过去曾经在该当事人掌握、控制之下或者有权取得的文件，并且说明何时、如何失去掌握，该文件现在何处。此外，文件宣誓书还必须说明从来未曾在其掌握、控制之下或者有权取得，但与诉讼中的某一个问题有关的文件。这样严格的规定赋予了当事人非常重大的责任，以保证所有与案件相关的文件都在这一程序中被披露。
　　文件发现的第二步是出示文件供检查。除了当事人主张拒绝披露权的文件，对方当事人有权检查并复制披露方所列举的、现在其掌握或控制之下或有权取得的所有文件。这就是说，当事人必须披露所有相关的文件，包括主张拒绝披露权的文件，但只有不主张拒绝披露权的文件才必须出示给对方当事人检查。
　　如果一方当事人相信对方当事人没有披露所有与案件有关的文件，可以向法院提出申请，要求法院责令该当事人披露。申请书必须说明那些文件曾经或者在某个时间在该当事人的掌握、控制之下，或者该当事人有权取得，并且说明这些文件与案件争议的一个或多个问题有关联。接到这样的申请之后，法院可能要求另一方当事人提出宣誓书，说明：第一，申请中提到和描述的文件是否现在或者曾经在其掌握、控制之下，或者其有权取得；第二，如果这些文件现在不在其掌握、控制之下，或者其有权取得，那么何时失去掌握、控制或者无权取得，以及这些文件的现状。法院还可以命令当事人出席对其宣誓书的交叉调查。如果当事人没有披露或者出示或者按要求复制文件，该当事人以后便不能将该文件作为证据提出。
　　在大多数法院，文件发现还可以针对非当事人。但是非当事人通常只需要出示某一个指定的文件，而不是笼统的披露。
　　B、调查发现（Examination For Discovery）
调查发现又称口头发现，通常也是发生在起诉答辩结束之后。当事人可以向被调查人送达预约通知，通知其于指定的时间到指定的地点接受调查。调查一般不在法庭进行，而是在律师或者法院司法官员的办公室进行。在调查开始时，被调查的证人先发誓讲述所了解的事实真相，然后回答调查方律师的提问。如果被调查方的律师认为所提的问题不适当，可以指示证人不予回答。调查方律师如果认为该问题很重要，可以申请法院责令证人回答。法院的司法官员将会考虑双方对于该问题的提出是否合适以及证人是否应当回答的争论。如果认为证人应当回答，法院将命令被调查的证人重新接受调查，回答该问题以及与该问题有逻辑联系的其他问题。
　　口头发现是以对抗的方式进行的。就是说，证人只需要回答问题，并不要求自愿提供调查方忽略的信息。
调查发现的范围，即可以提问的问题，原则上是与起诉或者答辩的内容有关联的问题，或者是为了进一步说明起诉或答辩中提及的问题，或者是为了直接证明起诉或答辩中的事实存在或者不存在。被调查的证人必须尽其所了解或所相信回答问题。
　　关于可被调查的人，法院规则一般规定当事人可以调查“利益相反”的其他任何当事人。这意味着调查不仅限于原告和被告之间，在有多名被告的诉讼中，如果各被告之间的利益相反，他们之间也可以相互调查。如果当事人是公司，多数法院规则都规定调查方可以调查该公司的任何官员、董事或雇员。基本上，调查方可以选择他所希望调查的人，但是法院根据被调查方的申请，可以命令调查方调查公司的其他官员、董事或雇员。在美国，并没有被调查人数的限制，调查发现也不仅限于当事人，任何其他证人都可以被调查。在加拿大，传统的调查发现仅限于当事人，而且只能调查一人，没有法院的许可不能调查其他人。但在过去几十年的司法改革运动中，这种状况已经发生了变化。一些省份采纳了美国的模式，允许当事人不经法院特别许可调查任何证人。其他省份则仍然有限制，只能在获得法院特别许可并符合一定的条件下才可以调查非当事人的证人。
　　在所有的发现程序中，调查发现被认为是最重要的、最有效的一种。调查发现从律师的纸面的主张和辩解转移到当事人本身的口头的经过发誓的陈述和声明。通过调查发现程序，当事人能够要求对方在起诉或答辩的基础上提供更完整的陈述。在起诉答辩中的主张或否认只是当事人各自的初步观点，而且都未经过发誓。相反，在调查发现程序中，当事人是在发誓讲实话的情况下接受调查的，他不得不详细地说明起诉或答辩所依赖的事实，回答案件的各种细节问题。通过直接界定问题，调查发现还可以使当事人把精力集中在确实有争议的问题上。
　　另一方面，调查发现也是当事人收集证据的一个重要工具，因为调查笔录可以两种方式在开庭时使用。第一种方式是，调查中获得的对方当事人的承认可以作为证据在开庭时使用。一般而言，调查发现程序中当事人（证人）的回答不同于当事人出庭作证的证词，它属于“听说证据”（Hearsay），不能直接作为证据使用。但是“听说证据”规则有一个例外：对方当事人做出的承认可以作为证据，用以证明它所包含的事实。承认可以多种方式获得，但是调查发现程序是获得承认的一个最重要的途径，因为这是开庭前一方当事人可以迫使另一方当事人回答案件敏感问题的唯一机会。调查笔录的另一种使用方式是，以同一个证人在调查发现程序和开庭程序中作证的不一致，质疑该证人的可信性。如果该证人在开庭作证时试图改变版本，他将冒着暴露其自相矛盾的风险。陪审团或者法官将不会相信其开庭作证的证词。
　　C、询问发现（Discovery by Interrogatories）
询问发现是由一方当事人向拟调查的证人提出一份书面的问题单，由证人一一加以回答的一种发现机制。这种发现机制通常用于对某一些非常具体的问题的调查，或者采用调查发现在经济上很不划算的情况下使用。询问发现虽然费用比较低，但其效果远不如调查发现。实践中，对问题单的回答通常是由对方的律师起草的，调查方并不能得到证人的实话。而且，调查方不能够接着证人的回答追问其他问题。因此，这种发现机制在实践中并不常用。
　　D、请求承认(Request to Admit)
　　这一程序允许一方当事人要求任何其他当事人对案件的某一些事实问题或者某一些文件的真实性做出承认，从而避免在开庭时正式举证证明的必要。承认请求可以在任何时候向其他当事人送达，不需要法院的命令。承认仅限于当事人，实际操作上通常是在当事人之间以交换文件的方式进行。接到承认请求的当事人必须在宣誓的情况下回答问题，可以具体地承认或否认某项请求，也可以某些请求与案件的争议无关或者涉及可拒绝披露的事宜为由拒绝回答。被请求承认的当事人可以保持沉默，但是沉默即被认为是对问题承认。在大多数地区，承认请求可以包括案件的任何问题，无论它是否重要。美国联邦法院规则还允许承认请求包含法律适用问题。
　　承认在诉讼中具有决定性的意义，不需要任何证据来确定已被承认的事实，通常也不允许用其他证据来推翻已经做出的承认。在当事人善意地承认了某一项事实之后发现其不真实的情况下，当事人只能按照修改起诉答辩的方式申请修改。
　　如果被请求方否认或者拒绝承认某一项事实，而请求方在开庭审理时证明了该项事实，那么，证明该项事实的费用由被请求方承担。加拿大BC省最高法院规则规定：“如果一方当事人不合理地否认或者拒绝承认某项事实的真实性或者某个文件的真实性，法院可以判令该方当事人支付证明该项事实或该文件的真实性所发生的费用，如果法院认为公正，还可以判令其支付额外的罚款，或者剥夺其本可以收到的费用。”
　　请求承认具有使用成本低而且直接的优点。不象询问发现，当事人不可以含混地回答问题，也不可以在回答问题时附加解释和条件。如果承认被做出了，将节省很多时间和金钱，因为已被承认的问题将不再需要争论。这对于法院、当事人和证人都很有意义。
　　E、物理发现(Physical Discovery)
　　几乎所有普通法系国家的诉讼规则都规定了两种物理发现机制。一种是财产检查(Inspection of Property)。加拿大BC省最高法院规则第30条规定：“如果法院认为方便和需要获得更多的信息和证据，可以命令出示、检查或保存任何财产，也可以对财产提取样本、进行观察或者做实验。”这些措施在某些案件中是有用的，可以通过这些手段了解与案件有关的房产、物品或其他财产的状况。
另一种物理发现机制是医疗检查(Medical Examination)。这种发现手段在个人伤害案件中尤其重要。各地法院的诉讼规则都规定，当参加诉讼的一方当事人的身体和精神状态本身就是争议的问题的情况下，法院可以命令该当事人做身体或者精神检查。
　　(2)发现程序的积极面和消极面
　　发现程序在民事诉讼中的作用受到了西方法律学者、法官和律师的高度评价和肯定，被视为普通法诉讼体系中最有价值的程序。调查发现程序，在北美民事诉讼中的应用比其他普通法系国家尤为广泛。发现程序的最主要的作用是，使当事人能以快捷、便宜的方式，获得对事实更全面的了解。现代发现程序的理论基础是，更完整的事实披露能使每一方当事人在开庭时向法院呈现一个更全面的案件，同时减少忽略相关事实的可能性，减少当事人在开庭时受未曾预料的证据的突然袭击的可能性。发现程序的另一项功能是剥离没有实质争议的问题，从而对于某一些案件可以做出简易判决。此外，发现程序还有助于推动庭前和解的达成。
　　另一方面，人们普遍承认，发现程序是一个冗长而昂贵的程序。发现程序在实践中常常滥用。正如有的学者所指出的，要求大量的本不必要的文件以及和大量繁冗的调查，极大地提高了诉讼费用。为了解决这一问题，法官、律师协会和法律评论家曾提出建议对发现程序进行改革，例如缩小容许发现的范围、限制不经法院许可就可以向对方当事人进行调查的人数等。另一个令人费解的问题是，由于“听说证据”的性质，在调查发现程序中被调查人的回答在开庭时不能自动作为证据使用。结果是已经被调查过的证人通常还需要出庭再次作证，接受基本上重复的调查。这显然是繁琐的、不必要的。
　　（3）发现程序在我国的试验
　　根据我国民事诉讼法，原告向法院递交起诉状的时候必须附上相关证据并说明证据的来源。这一要求的目的，主要是为了显示起诉的诉因，并不完全是为了证明原告的诉讼主张。因此可以说，起诉状所附的证据只要求是能够证明其诉因的初步证据。另一方面，民事诉讼法并没有强制要求被告在开庭前提出证据，甚至答辩本身也不是强制要求的。民事诉讼法第一百二十五条规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”诉讼实践中，当事人都倾向于在法庭上提出证据。这被很多律师作为一个诉讼策略，不给予对方当事人准备的时间。在当事人开庭前就已向法院提交了证据的情况下，双方当事人都有权查阅卷宗，复制对方当事人提交的证据。然而，由于上述原因，开庭前卷宗上已有的证据是很有限的。因此，开庭前一方当事人对另一方当事人的案件的信息非常缺乏，开庭时遭受突然袭击是不可避免的。
　　考虑到这一问题，有些地方法院曾尝试将普通法系国家的某些发现程序引进到他们的诉讼规则中。其中一个最成功的例子是，自1999年以来广东省高级人民法院试行的庭前证据交换制度。根据“广东省法院关于民事案件庭前证据交换的暂行规定”，适用第一审普通程序审理的所有民事案件，当事人必须在开庭前交换证据。不经过庭前交换的证据不予承认，除非当事人有正当的理由。尽管在程序上存在一些区别，这一规定十分接近北美的文件发现程序。广东省法院的试验显示，庭前证据交换对于避免当事人在开庭时遭受突然袭击，对于提高开庭审理的效率，都很有帮助。然而，由于这一规定明显与民事诉讼法相冲突，其效力一直受到质疑。
　　发现程序是民事诉讼的一个十分必要的程序。缺少发现程序是我国民事诉讼法的重大缺陷之一。相对于北美国家，我国民事诉讼的庭前和解比率非常之低，绝大多数的案件都必须经过开庭程序。原因之一就是我国缺少发现程序。另一方面，由于缺少发现程序，当事人在开庭前不能获得充分的信息，特别是关于对方案件的信息。更糟糕的是，当事人常常由于对方在开庭时突然提出新的证据而猝不及防。这显然不利于法院查清事实，在某种程度上会导致不公平的审判结果。
　　然而，考虑到我国和北美诉讼体制上的差别，以及发现程序本身存在的一些缺点，全盘地将北美的发现程序移植到我国的民事诉讼中并不是好的建议。在借鉴北美的发现程序时应当作适当的修正，尽可能回避其缺点。法院应当保持对案件进展的控制权，避免发现程序被当事人所滥用。笔者认为，文件发现可以目前广东省正在试验的证据交换的方式进行。已经交换的证据可以在庭前会议（有的法院正在试验）中，在法官的主持下由当事人就其合法性和关联性进行质证。至于调查发现，应当对被调查证人的范围做适当的限制。当事人要求调查某一个证人的，必须向法院提出申请，取得法院的许可。对证人的调查可以在庭前会议中在法官面前进行。这样，如果在调查证人时发生争议，法官可以当即解决。调查中证人的回答可以直接作为证据使用，因为这是在法官面前做出的，与在开庭时的作证没有实质的区别。这就是说，已经在开庭前接受调查的证人不必再次出庭作证。至于询问发现、请求承认和物理发现，由于其对查清事实、鼓励和解等方面都有一定的积极意义，而且成本相对比较低，所以都值得参考。
　　4、和解要约（Settlement Offer）
　　和解要约是北美民事诉讼程序中一个非常灵活的庭前程序。按照这一程序，当事人可以在开庭前的任何时候，向其他当事人送达一份书面的要约，提出以特定的条件解决诉讼中一个或多个请求。被要约方可以在开庭前的任何时候，向要约方提出一份书面的承诺通知予以接受。一旦和解要约被对方当事人所接受，和解便视为达成。要约方可以在要约被承诺之前，向被要约方提交一份书面的撤销通知将要约撤回。和解要约中也可以设定一个承诺时间。如果在指定的时间内没有被接受，要约便自动失效。但是，如果被要约方提出反要约，则该要约继续有效。和解要约不被视为对案件事实或责任的承认。而且，和解要约中对事实的陈述不必向法院或者陪审团披露，也不必在诉讼的任何文件中提及，直到所有的责任问题全部解决，审判结论已经得出之后。
　　如果原告向被告提出一个和解要约，试图不经过开庭解决一个金钱请求，而且该要约既没有失效也没有被撤回或被承认，原告最终获得判决给付的金钱数额等于或大于要约的数额，那么，原告有权获得直到要约送达之日所发生的诉讼费用，以及从要约送达之日起双倍的诉讼费用。相反，如果被告向原告提出一个和解要约，试图解决一个金钱请求，而且该要约既没有失效也没有被撤回或被承认，被告最终被判决需要给付的金钱数额等于或小于要约的数额，那么，原告有权获得直到要约送达之日所发生的诉讼费用，被告有权获得从要约送达之日起发生的诉讼费用。如果原告的诉讼请求被驳回，则被告有权获得直到要约送达之日所发生的诉讼费用，以及从要约送达之日起双倍的诉讼费用。
　　和解要约的操作与合同的订立十分相似。不同的是，一旦和解要约发出，双方当事人都受到要约的约束。如果判决的结果是被要约方承担比和解要约更大的责任，或者有权获得的赔偿数额小于和解要约，那么，拒绝接受和解要约将受到一定的惩罚，被要约方必须支付要约方从要约送达之日起双倍的诉讼费用。在合同订立过程中，被要约方不当然受要约的约束，只要其不做出承诺。
　　和解要约无疑是一个促进和解的很好的激励机制。当事人可以通过各种事实发现程序，衡量己方和对方的案件，并且考虑案件进入开庭程序可能进一步发生的费用，决定是否做出适当的让步尽快以和解的方式解决纠纷。另一方面，对方当事人可以在客观地评估案件的基础上，考虑拒绝接受和解要约可能受到的惩罚，在认为合理的情况下接受和解要约。因此，和解要约在鼓励庭前和解方面是一个十分聪明的机制。
　　我国的立法中没有和解要约制度，司法实践中也没有这方面的做法。当事人在没有任何受惩罚的担忧的情况下决定是否与当事人和解,庭前和解缺乏激励因素。笔者认为，和解要约也是很值得我国借鉴的程序之一。
　　5、庭前会议与和解会议
　 (1)庭前会议（Pretrial Conference）
　 现代民事诉讼有几个特点：当事人越来越多，诉讼请求越来越大，案情越来越复杂，案件审理期限越来越长。为了克服由于当事人过于自由导致诉讼效率低、诉讼成本高等弊病，解决民事诉讼发展中的新问题，很多学者和法官都呼吁修改程序规则，加强法院在开庭前对案件的干预，以提高民事诉讼的效率。庭前会议制度就是在这样的背景中诞生的。现在美国的很多法院，包括联邦法院，都在采用庭前会议制度。在大多数法院，庭前会议仅适用于复杂的案件。考虑到对简单的案件使用庭前会议是一种浪费，而且不一定有效，很多人不赞成对所有的案件都强制适用庭前会议。
　　对于大多数案件，庭前会议是在发现程序完成之后、开庭前不久召开，因为在这个时间各方当事人已经基本知道自己案件的强弱，也明白哪一些问题应当争取，哪一些问题可以让步。因此，这是当事人达成和解或者将开庭审理的问题缩小在真正有争议的问题上的最佳时机。在法院准备召开多次庭前会议的情形下，第一次通常安排在发现程序开始之前，以便安排发现程序的有关问题。
　　可以在庭前会议上解决的问题非常广泛，可以界定仍然有争议的问题，排除无关紧要的问题，法院还可以在庭前会议上就相关的请求做出裁定。为了提高庭上举证的效率，不必要的证据材料可以先剔除，文件的真实性问题可以先决定，法院可以要求当事人列出将在开庭时提出的证据和将出庭作证的证人清单，也可以对某些证据是否可以采纳先做出裁定。美国联邦法院还运用庭前会议解决诸如管辖权等初步的问题。
　 许多地方要求法院在庭前会议之后做出一个裁定，内容包括法院在庭前会议上做出的决定以及当事人达成共识的问题。裁定还必须包含当事人做出的承认、约定、需要开庭审理的问题清单，并注明法院要求提交的陈述、证据清单和证人清单。对于如何制作裁定，由法院决定。很多法院规定由所有代理律师共同起草，然后交给法院批准。如果代理律师不能对裁定的内容达成一致，则由法院自己制作。裁定做出后，当事人必须严格执行。不遵守裁定将可能导致证据被排除等后果，严重的情况下甚至可能导致整个案件被驳回。
　　庭前会议可以在很多方面发挥作用，例如作为管理案件的工具，解决当事人提出的动议，安排发现程序，准备和指导开庭，让当事人知道哪一些问题还有争议等等。庭前会议无疑还能够促进当事人和解，因为通过庭前会议当事人更清楚他们的案件的强弱。
　　(2)庭前会议在我国的试验
　　我国民事诉讼法没有关于庭前会议的任何规定，因此，庭前会议目前还不是一个法律规定的程序机制。但是，我国的一些法院已经开始尝试建立这种机制，以加强庭前准备工作，提高庭审的效率。例如，广州海事法院自2000年开始了庭前会议的试验。根据该法院制订的暂行规则，庭前会议在证据交换之后召开。庭前会议具有以下五项功能：第一，固定证据。当事人有最后机会在庭前会议开始时交换证据，未经交换的证据一律不予承认。第二，固定诉讼请求和反诉请求。原告有最后机会决定是否修改诉讼请求，被告也有最后机会决定是否提出反诉。如果被告已经在庭前会议之前提出反诉，则还可以决定是否修改反诉请求。第三，对已经交换的证据进行质证。每一方当事人都可以选择承认对方的证据，也可以对证据的真实性和合法性提出质疑。如果选择后者，则必须提出相反的证据或者说明怀疑的理由。通过质证，主持会议的法官可以将有争议的证据和无争议的证据加以分别。第四，明确需要开庭审理的问题。只有仍然存在争议的问题，无论是事实问题还是法律问题，开庭时才予以审理。第五，进行调解。如果双方当事人都愿意调解，主持法官将帮助他们达成和解协议，避免进入开庭审理程序。
　　广州海事法院的庭前会议试验，在许多方面对民事诉讼法做了改进，例如改变了民事诉讼法关于当事人在开庭时可以提出新证据的规定，也改变了当事人在开庭时可以修改诉讼请求或申请追加当事人的做法。另一方面为开庭设置了一个准备程序，分担了质证等本在开庭时进行的工作，明确了争议的问题，这对提高庭审的针对性从而提高庭审的效率显然是有帮助的。同时，庭前会议还承担了调解的功能，避免了当事人重复出庭的麻烦。尽管该法院的试验还有需要进一步完善的地方，但是，毫无疑问，这种尝试是有意义的。问题和障碍仍然在于其与民事诉讼法的矛盾上。由于我国是一个统一法制的国家，各地法院无权各自制订诉讼程序，因此，与前述证据交换的试验一样，庭前会议的合法性很容易受到质疑。
　　（3）和解会议
　　和解会议是在开庭前召开的由双方当事人参加的旨在以和解方式解决纠纷的会议。在北美，和解会议是民事诉讼中解决纠纷的一种普遍的机制，被广泛地运用在小请求法院。例如，根据加拿大BC省小请求规则，除了汽车事故以及只涉及财产损害责任的案件外，其他各种案件均可适用和解会议程序。
　 主持和解会议的法官在会议开始时要求原告陈述他的案件。原告可以一边陈述一边出示支持其诉讼请求的证据，包括专家意见和请求价值的评估报告等。然后是被告陈述其意见并出示支持其立场的证据。法官可以分析原告胜诉的可能性，如果认为适当，也可以就被告可能被判赔偿的金额做出预计。随后，法官可以询问各方当事人是否有妥协的空间。法官并没有权力强迫当事人和解，但是可以通过坦率地分析各方当事人的形势，以及如果由他审理他将可能做出的判决，以鼓励当事人达成和解。
　 除了和解，和解会议还有其他的功能，例如决定哪一些问题不需要证据；如果必须开庭则设定开庭时间；讨论必需的证据以及开庭的程序；命令当事人在指定的时间向对方当事人披露文件；在与当事人讨论并查阅当事人提交的文件之后，如果法官认为原告的请求或者被告的反请求缺乏合理依据，或者问题很琐碎，则法官可直接予以驳回。
　　（4）我国的调解程序与北美和解会议制度的差别
　　我国历来以调解制度的起源地而感到自豪。但是，实际上，我国庭前和解的比率比北美国家低得多。笔者认为，根本的原因是我国目前的调解程序还存在弊端。我国民事诉讼法有关于调解的规定。该法第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”实践中，法官总是在开庭后例行公事地询问当事人是否愿意调解。如果所有的当事人都答应进行调解，法官将会主持调解。调解完全根据当事人的意见，法官一般不表示对案件的看法。如果一方当事人不愿意以和解的方式解决，调解便不能进行。与北美的和解会议制度相比，我国的调解制度有以下不同点： 第一，调解不是必经的程序。一方当事人可以拒绝做出任何努力与对方当事人达成和解。北美的和解会议对于绝大多数案件来说都是强制性。一旦法院决定并通知当事人参加和解会议，当事人就必须参加，否则将承担对其非常不利的结果。第二，我国的调解必须以案件事实清楚、是非分明为基础，因此通常是在开庭之后进行。北美的和解会议都是在开庭前进行的，因为他们认为和解的主要目的就是为了避免开庭，开庭之后再调解在很大程度上已丧失了意义。第三，在我国的调解中，法官不对诉讼的可能结果发表任何评论。在北美的和解会议中，法官会毫不犹疑地告诉当事人胜诉或败诉的可能性。当事人可以从法官对案件的评价中预测将来的判决结果，从而决定是否做出适当的妥协以尽快解决纠纷。第四，在我国，主持调解的法官也是审理该案并将对该案做出判决的法官。在北美，主持和解会议的法官一般不再审理该案。这对于避免由于主持和解会议可能形成的偏见具有重大意义，也使主持和解会议的法官敢于对案件做出评论。第五，在我国，和解是调解会议的唯一目标。在北美，除了推动当事人和解，和解会议还承担了其他的功能，解决一些程序性的问题，为开庭做准备。
　　6、庭前动议（Pretrial Motion）
　　（1）庭前动议简介
庭前动议是指当事人提出案件中的各种法律问题，申请法院采取某一种具体措施的请求。一般情况下，庭前动议必须以书面形式提出，并阐明支持其动议的法律依据。如果动议建立在一定的事实基础之上，那么，申请人必须提出书面的宣誓证词。如果对方当事人希望对动议进行辩论，则必须提出反对的法律依据，并提出相关事实的书面宣誓证词。法院将听取当事人的口头辩论，并对问题做出决定。
　　庭前动议的范围非常广泛，可以包括案件的几乎所有的实体或程序问题。大致上可以将庭前动议分为四类：第一，关于法院的管辖权。关于法院管辖权的动议通常由被告在诉讼开始之后提出，因为对于法院是否具有管辖权在原告起诉之后就很清楚。第二，关于诉讼的范围。关于诉讼范围的动议可以由任何一方当事人提出。这一类动议所提出的问题包括：增加原告或被告，因为他们与案件有利害关系而先前并没有认识到；排除被不适当加入的当事人，因为他们被发现与案件没有利害关系；申请增加诉讼请求或者法律依据，因为发现程序所取得的证据使某一些问题更加清楚或者情况已发生变化；排除诉讼请求或法律依据，因为没有证据支持。第三，庭前程序本身。典型的情况是，一方认为对方没有按照诉讼规则适当地履行某些义务。比如，很多关于发现程序的动议声称，对于调查发现或者询问发现所提出的问题，对方当事人没有做出回答，或者回答不完整，或者拖延时间。反之，被要求回答的一方当事人则可能认为对方提出的问题太繁杂或者不清楚或者涉及可拒绝披露的内容。第四，关于案件的价值。这一类动议包括以缺乏实质充分性为由申请缺省判决，以及以不存在需要开庭审理的问题为由申请简易判决。法定时效问题也可以动议的方式提出。例如，被告可能已经在答辩的时候就提出法定时效问题，认为适用于原告诉讼请求的时效期间为一年。原告则主张所适用的时效期间应当是两年，原告在这一期间内提起了诉讼，所以被告答辩提出的法定时效问题是站不住脚的。原告的主张就可以动议的方式提出，以击退被告关于时效问题的答辩。
　　庭前动议一般是以中间申请(Interlocutory Application)的方式提出的。提出中间申请的当事人必须向法院提交一份动议通知(Notice of Motion)，并向案件的其他当事人和可能受到法院针对动议做出的裁定影响的其他人送达一份动议通知，以及一份支持其申请的书面宣誓证词。收到动议通知并希望对申请进行答辩的人，必须向申请人送达两份答辩状，向其他当事人送达一份答辩状，各附一份书面宣誓证词。如果申请人希望对答辩状做出回应，则必须向答辩人送达回应的书面宣誓证词。所有中间申请必须由法院听审并做出处理。对中间申请的听审必须在对公众公开的场所进行，除非法院认为情况紧急或者由于某些特殊原因必须不公开进行。法院可以全部或者部分地同意或者驳回申请，或者指示对申请所提出问题的解决办法，也可以裁定对全部或者某一个问题开庭进行审理。
　　（2）我国的庭前动议程序及其改革建议
　　庭前动议在我国的民事诉讼实践中也是十分常见的，但是，由于我国民事诉讼法并没有关于庭前动议处理程序的规定，我国法院常常以非正式的方法处理庭前动议。通常情况下，申请人向法院提出一个书面或口头申请，并附上支持申请的有关证据。法院在没有其他当事人参加的情况下审查申请，决定是否同意申请。例如，如果被告在法院受理案件之后认为法院对该案件没有管辖权，可以提出管辖权异议。法院私下审查被告提出的异议，既不需要原告参加，也不必公开听审。如果法院认为异议成立，则裁定将案件移送有管辖权的法院审理；认为异议不成立，则驳回申请。很显然，这种处理方式存在很多弊病。首先，庭前动议以不公开的方式进行处理。在处理过程中，法官和申请人不可避免地有某些私下的接触。这在一定程度上会成为滋生腐败的一个潜在因素。其次，法院单方面地审查申请，对方当事人没有机会对申请做出回应，表达其反对的意见并提出相反的证据。这不利于法院查清事实，并且可能导致法官偏听偏信。第三，由于缺乏正式的庭前动议处理程序，有些问题，例如增加或排除当事人、增加或排除诉讼请求、法官的回避等，必须在开庭时进行审理。这不仅使开庭的效率低下，而且，由于对方当事人开庭前并不知道诉讼范围的变化，开庭时不得不打无准备之战。
综上所述，笔者认为，庭前动议程序是处理中间申请的一个十分科学的程序，应成为我国民事诉讼改革的一个重要的方面。
　　7、开庭(Trial)
　　（1）北美的庭审模式
　　无论在大陆法系还是在普通法系，开庭审理无疑是整个诉讼程序中最重要的环节。开庭审理最主要的功能就是查明事实，听取当事人的辩论意见，以便法官对案件做出公平的判决。一个好的开庭模式必须能够实现这一基本的功能，保障所有的当事人都有平等的机会阐明案件的事实及其法律观点，并保证法官处于中立的地位。而且，由于在很多国家积案已经成为一个严重的问题，所以效率也被认为是一个好的庭审模式的十分重要的因素。
　　在北美，庭审的基本顺序如下：1）原告开题陈述；2）被告开题陈述；3）原告提出直接证据；4）被告提出直接证据；5）原告提出反驳证据；6）被告提出反驳证据；7）原告的开题辩论；8）被告的辩论；9）原告的总结辩论。
　　北美庭审模式的一个核心的特点是口头性。根据这一特性，证据一般是通过证人作证的方式提出的。当一个证人被传召出庭作证时，他首先必须发誓讲真话。然后，传召证人的一方律师开始向他提问，这被称为直接调查（Direct Examination）。一般情况下，在直接调查中律师不允许提出引导性的问题，也就是说不能提出已经设计了答案的问题。但是，这一规则不适用于证人是对方当事人以及该证人与传召他的当事人处于敌对状态的情况。直接调查结束后，对方律师可以对证人进行交叉调查（Cross Examination）。不允许提引导性问题的原则不适用于交叉调查。但是，交叉调查一般只能针对直接调查所涉及的问题。如果律师希望提出超过这一范围的问题，必须取得法官的许可，或者自己传召该证人。交叉调查结束后，传召证人的律师可以再次进行直接调查，以便进一步澄清证词。对方当事人也可以再次进行交叉调查。
　　在对抗制的诉讼体制下，法官的角色是中立的裁判者，仅对当事人提供的证据的可接受性做出决定。所以，在过去，法官一般不对当事人举证的过程加以干预，例如主动提问。但是，现在这种情况已经有所改变。法官也可以传召证人，特别是专家证人。如果法官认为必要，也可以询问证人。
　　（2）我国庭审模式与北美庭审模式的比较
　　我国法院开庭审理的顺序与北美类似。但是，对于庭上举证，两者存在很大的不同。如前所述，在北美法院，证据通常是以证人作证的方式提出的。虽然我国民事诉讼法也有关于证人的规定，但是，由于法院对证人的书面证言采取比较宽容的态度，也因为对证人出庭作证没有配套的措施，在实践中，证人很少被传唤出庭作证。不可否认，证人出庭作证必然要产生一些费用，而且会导致开庭时间的延长。但是，证人出庭作证并接受双方律师的直接调查和交叉调查，无疑可以帮助法官判断该证人是否诚实，其证词是否可信，也更有利于法官准确的查明事实。笔者认为，我国法院应当限制书面证词的法律效力，至少是限制书面证词的证明价值，并逐步完善证人作证制度。
另一个明显的区别是在第一审程序中审理案件的法官数量不同。在加拿大和美国，第一审程序一般由一名法官独任审理。在我国，适用第一审普通程序的案件应当由至少三名法官组成的合议庭审理。有人认为，由合议庭审理比由一名法官独任审理更能保证审判的质量。这在某种程度上讲是对的。但是，不断增加的待处理案件的数量并不总是允许合议庭审判。质量和效率总是一对难以解决的矛盾。为了保证审判质量，法院要不放任案件长时间的拖延，要不支持一个庞大的低水平的法官队伍。事实上，如果法官整体水平低下，三名或者更多名法官组成的合议庭也不必然能保证审判的质量。另一种观点认为，合议庭制度有助于防止腐败。然而，事实是，采用合议制的我国，司法腐败问题远比采用独任制的北美国家严重得多。这表明，司法腐败与审理案件的法官数量并没有必然的联系。

　 三、关于我国民事诉讼程序改革的建议
　 （一）我国民事诉讼的传统模式
我国传统的民事诉讼模式建立在以纠问制为基础的大陆法系传统之上。我们可以从1982年颁布的民事诉讼法（试行）中发现许多与其他大陆法系国家相同或者相似的特征。
　 首先，在案件审理过程中，由法院而不是由当事人收集和审查证据。原告起诉、被告答辩之后，如果法官认为必要，将分别询问各方当事人或者其他了解案情的证人，或者通过其他方式调查案件事实，收集相关证据。在开庭审理时，由法官分别询问当事人。在证人出庭作证的情况下，也是由法官而不是当事人询问证人。各方当事人的诉讼代理人只能在征得法官同意的情况下补充询问。
　 第二，没有庭前程序和开庭程序、发现证据程序和提出证据程序的明确划分。民事诉讼法没有关于当事人必须在开庭前提供或者披露证据的强制要求。当事人可以在开庭前向法院提供证据，也可以在开庭时提供证据。法院通过一系列开庭来收集和审查证据。一次开庭以后，如果法官认为证据不充分，事实不清楚，可以补充调查或者要求当事人补充举证。
　　第三，法院认为必要可以主动采取各种措施，例如更换不符合规定条件的当事人，或者通知其他人参加诉讼。在由于当事人的行为或者其他原因可能使将来的判决不能执行或者难以执行的情况下，法院可以根据另一方当事人的申请，也可以依据职权主动采取财产保全措施。对于法律规定的案件，例如追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件以及追索劳动报酬的案件，法院认为必要可以主动采取先予执行措施，而不需要当事人申请。
　　（二）我国民事诉讼程序的第一次重大改革
　　1982年颁布的民事诉讼法到了八十年代末期遭到了尖锐的批评。许多人批评，建立在该法基础上的传统诉讼模式，不符合民事诉讼的客观规律。法官在民事诉讼中的功能不仅是裁判员而且是运动员，偏离了法官应有的中立的裁判者的地位。这种诉讼模式，不可避免地会导致偏袒和不公平的结果。当时我国经济体制正从计划经济向市场经济转型、政治体制改革也正在深化。有些人指出，纠问制的诉讼模式与新形势下正在形成的新的社会价值观不相符。
　　上述批评导致了1991年民事诉讼法的修改。这次修改大大地减少法院对民事诉讼的主动干预，大致上恢复了法官被动的裁判者的位置。最有意义的修改是，新民事诉讼法强调了当事人的举证责任。新法规定当事人对自己提出的主张负有举证责任。法官的主要职责是审查核实证据而不是收集证据。同时，新民事诉讼法也规定，当事人及其代理人因客观原因不能自行收集证据，或者法院认为审理案件需要的证据，法院应当调查收集。另一个重大的修改是，把主动性从法院部分转移到当事人的身上。例如，根据新民事诉讼法，法院采取财产保全措施，主要根据当事人的申请。当事人没有申请的，法院认为必要也可以裁定采取财产保全措施。在先予执行方面，则完全根据当事人的申请，法院不能主动采取此项措施。
　　1991年民事诉讼法的修改是我国民事诉讼程序的第一次重大改革，也是我国民事审判模式从传统的大陆法系模式向大陆法系和英美法系的混合模式转变所迈出的重要的一步。这次改革与当时我国的政治体制改革和经济体制改革基本同步，是新的社会价值观念在民事诉讼程序中的体现。
　　（三）进一步改革的建议
新民事诉讼法颁布以后，我国各级法院采取了多种措施调整审判方式，以适应新法的要求。法院在民事诉讼中倾向于采取比过去更被动的态度。相反，当事人在处分其诉讼权利方面享有更多的自由，在举证方面承担了更多的责任。改革后的民事诉讼模式，有了英美法系对抗制的某些特征，但是仍然给法院留有主动干预的空间。
　 新民事诉讼法颁布已有十多年，在此期间，我国的经济体制发生了巨大的变化，所有制形式越来越多元化，私有经济成份迅速上升；有中国特色的社会主义市场经济已经基本建立。随着经济结构和经济运行方式的变化，民主、自由、平等、公正、公开等已经逐步成为主流的社会价值观念。民事诉讼程序应当反映社会经济制度和社会价值观念的变化。随着社会关系的重大变化，民事和商事活动空前活跃，各种各样的民商事纠纷随之大量出现，起诉到法院的民商事案件数量猛烈增长，民事诉讼效率有待进一步提高。另一方面，现行民事诉讼法存在很多弊端和漏洞，有些规定不符合民事诉讼的规律，还有很多新的民事诉讼机制需要建立。因此，进一步的民事诉讼改革势在必行。
　　20世纪90年代后期，各地法院自发地进行了一些民事诉讼程序改革，例如规定当事人举证的时限、实行庭前证据交换，改变庭审方式等等。不可否认，有些改革试验是成功的，为进一步的改革积累了有益的经验。但是，这些改革试验基本上是由个别法院自发地进行的，是零碎的、不系统的。各种改革措施相互之间缺乏衔接和配套。有些改革措施，忽视了我国的国情和法律传统，或者没有尊重民事诉讼自身的规律，因此难免失之偏颇。改革另一个重要的问题是，不少改革措施违背了现行的法律规定，因此其合法性常常受到质疑。
　　笔者认为，我国民事诉讼改革必须在充分调查研究，总结民事诉讼法实施以来的经验和教训，分析借鉴包括普通法系国家和大陆法系国家的民事诉讼制度的基础上，通过修改民事诉讼法的方式进行。
　　改革的目标模式，应当是对抗制和纠问制的混合模式。混合模式是从十分传统的对抗制和十分传统的纠问制两个极端向中间过度，取其精华去其糟粕，实现公正和效率的较完美的结合。这种模式已经被世界上很多国家所接受。北美国家正在推广的案件管理等旨在加强法院对诉讼进度的控制的改革，实际上是朝着混合模式的发展。我国1991年修改的民事诉讼法，已经朝着这一模式走出了一大步。
　　在实施民事诉讼程序改革时，我们还必须注意以下几个方面：
　　1、民事诉讼程序改革必须与政治、经济体制改革同步。
　　我们必须时刻谨记，与其他法律制度一样，民事诉讼也是一种社会制度，必须建立在特定的经济、政治制度的基础之上，必须反映和包含社会文化的价值。前面介绍的北美民事诉讼制度与其私有制的经济基础、民主的政治意识形态和自由的文化价值观有着密切的联系。我国是社会主义国家，经济结构上以公有制为主导，同时允许多种经济形式并存，经济运行方式上以市场经济为模式。另一方面，我国是一个地理和人口大国，目前城市和农村、沿海和内地，经济发展不平衡，法院的司法水平和居民的法律意识都存在较大的差异。民事诉讼程序改革不能脱离基本政治经济体制、社会发展状况和国情，可以适当超前，但不能过于激进。全盘照搬西方国家的民事诉讼模式是不现实的。例如，考虑到我国公民的法律意识总体上还不是很高，民商事活动还不是很规范，同时考虑到一些敏感的民事诉讼，特别是集团诉讼，可能影响到社会的安宁，保留法院对民事诉讼的主动干预仍然是必要。
　　2、民事诉讼程序改革不能丢弃我国的法律传统
　　我国的法律制度，包括民事诉讼制度，基本上是属于大陆法系的传统。这种法律传统已有很长的历史渊源，在当今的国际社会也仍然是主要的法律体系之一。包括法国、德国等西方发达国家在内的许多国家还是保留这种法律传统。大陆法系和普通法系各有自己的优点和缺点。许多国家在保留自己的法律传统同时进行法律改革。例如，美国、加拿大等普通法系国家在保留其对抗制的诉讼模式的同时，针对其民事诉讼存在的诉讼周期长、诉讼成本高的弊端，正在进行一项称为“案件管理” (Case Management)的改革。案件管理制度改变了过去完全由当事人主动的那种纯粹对抗的方法，将原来由当事人控制诉讼的进展改为主要由法院控制诉讼的进度。不难看出，案件管理是英美法系对抗制的诉讼模式朝着大陆法系纠问制的诉讼模式迈出的一步。实际上，我国传统的纠问制的诉讼模式，也有一些优越之处，其中速度快、费用低是两个最大的优点。这两者也正是北美正在实施的改革所追求的目标。我们在进行民事诉讼改革的时候，不能丢弃优良法律传统，而应当在保留好的传统的同时，改革程序上的弊端，使民事诉讼程序更趋完善。
　　3、民事诉讼程序改革必须通过修改民事诉讼法进行
　　我国民事诉讼是建立在由全国人大通过的民事诉讼法的基础之上的，各地、各级法院均必须遵循。过去十多年的民事诉讼程序改革，是由法院自下而上进行。不可否认，有些法院的改革措施是很有意义的探索，也有一定的推广价值，但由于其或多或少与现行的民事诉讼法相抵触，其合法性经常受到质疑。例如，广东省高级法院在广东省实行的庭前证据交换的做法，是在借鉴北美国家的发现程序的基础上做出的一项十分科学的改革试验，但是，由于该做法违反了民事诉讼法的某些规定，有些当事人，特别是外省的当事人常常对其效力提出质疑，法院自身有时也无所适从。这项改革试验现已被最高法院制定的证据规则所吸纳，并已在全国范围内推广。但由于最高法院司法解释文件的效力低于全国人大制定的法律，而且该证据规则同样存在违反民事诉讼法的问题，其法律效力仍然存在疑问。因此，笔者认为，我国的民事诉讼程序改革，最终必须通过修改现行民事诉讼法的方式进行。
　　4、民事诉讼程序改革必须尊重民事诉讼的规律
　　民事诉讼具有明显不同于刑事诉讼和行政诉讼的特点，在民事诉讼程序改革中应当注意其自身的规律性。民事诉讼一般是公民、法人或者其他组织之间就民事权益发生争议而提起的诉讼，除极少数情况外，通常不涉及社会公共利益。正是基于这样的考虑，北美国家的法院对民事诉讼历来采取比较冷漠、被动的态度。他们认为，民事诉讼是个人利益发生冲突时的一种解决方式，法院有义务为当事人提供司法服务，对他们之间的纠纷做出公断，但是没有必要过多地干预。我国是社会主义国家，公有制是我国占主导的经济成分，在民事诉讼中不乏国有企业作为诉讼主体的情况。尽管如此，当国有企业作为民事诉讼主体参加诉讼时，其诉讼地位与私人并没有差异，其所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务与一般民事诉讼主体平等。这是民事诉讼的性质决定的，也是我国民事诉讼法明确规定的。也就是说，虽然我国的政治、经济制度与北美国家有差别，但是，民事诉讼的性质是相同。北美国家对于民事诉讼的理念值得我国在实施民事诉讼程序改革时借鉴。
民事诉讼的另一个显著的特征是对抗性。民事诉讼通常是在当事人之间的利益发生冲突，而且通过其他方式不能调和的情况下发生的。这就决定了原、被之间的诉讼利益是对立。北美和其他普通法系国家对抗性的诉讼模式就是以此为理论基础。应当承认，对抗性比较符合民事诉讼的规律，具有一定的合理性，可以作为我国民事诉讼程序改革的一个取向。当然，在借鉴北美国家对抗制的民事诉讼模式时，也应当清醒地认识到其存在的效率低、成本高的弊端，并加以克服。
　　5、民事诉讼程序必须具有一定的灵活性
　　美国和加拿大均是联邦制国家，立法权根据宪法在联邦和州或省之间分配。联邦政府制定的法律在全国范围内适用，而各州或省制定的法律仅适用于本州或省。就程序法而言，刑事诉讼法由联邦政府制定，而民事诉讼法则属于州或省的立法权。因此，各州或省均有自己的民事诉讼规则。我国是一个法制统一的国家，无论刑事诉讼法还是民事诉讼法，均由国家统一制定并适用于全国。这就决定了我国民事诉讼改革必须在全国范围内统一进行。然而，我国是一个地理和人口大国，各地文化传统差异很大，经济发展水平很不平衡。全国统一的民事诉讼程序，一方面不能反映各地社会文化和经济发展的具体情况，另一方面缺乏灵活性。法律的滞后性和修改法律的困难，在很大程度上制约了民事诉讼程序的发展。这明显已经成为过去十年各地法院民事诉讼程序改革的一大障碍。笔者认为，北美国家刑事诉讼程序统一，民事诉讼程序分散的做法有其合理性，可资我国借鉴。因为刑事诉讼是国家对刑事被告人提起的诉讼，涉及社会公共利益，而民事诉讼通常发生在公民或法人个体之间，是因私人利益发生冲突而提起的诉讼。因此，笔者建议，我国在修改民事诉讼法时，只规定民事诉讼的基本原则，将具体的诉讼规则留给各省法院根据当地的实际情况做出规定。这既不违背我国法制统一的原则，也符合民事诉讼的性质，且有利于民事诉讼程序根据时代的发展及时做出调整。具体做法上，可以借鉴加拿大的做法，由省法院研究制定各级法院的诉讼规则，然后呈交省立法机关批准。即由省高级法院分别制定高级法院民事诉讼规则、中级法院民事诉讼规则和基层法院民事诉讼规则，而后提交省人大常委会批准后实施。对诉讼规则的修改，也跟随同样的程序。
　　改革的重点，应当在1991年民事诉讼法的基础上进一步减少法院的主动干预，提高当事人的参与程度，使诉讼程序更加民主、更加灵活，同时建立更多旨在促进庭前和解的机制，以提高庭前和解的比率。笔者认为，以下四个方面可以作为未来我国法院民事诉讼程序改革的重点。
　　（一）完善案件流程管理。案件流程管理对提高法院内部案件管理的科学性和规范性，提高审判的效率具有十分重要的意义，已被最高法院列为法院改革的内容之一。为适应案件流程管理的需要，我国各地法院已基本建立了大立案的格局，但是，相比于加拿大和美国等普通法系国家，我们的流程管理水平还很低。目前基本上还是由案件的主审法官（或称承办人）包揽案件审理的各个环节，案件的卷宗还是跟着主审法官走。建议由立案庭负责案件的流程管理，卷宗也由立案庭统一管理。同一案件的不同环节可以由不同法官分别处理，例如庭前程序中的动议解决由一名程序法官；调解由一名法官主持；开庭则由另一名法官主持。这样安排，一方面可以提高诉讼的效率，另一方面可以避免由一名法官负责案件审理的全过程可能出现的偏见和腐败。
　　（二）建立动议处理程序。动议处理程序是普通法系国家民事诉讼的一个重要程序，指在法院受理案件之后开庭之前，当事人就案件的程序问题或者实体问题向法院提出申请，法院根据有关规则进行处理的程序。可以动议的方式提出的问题十分广泛，包括管辖权异议、当事人或诉讼请求的变更、财产保全或证据保全、时效等等。我国民事诉讼法没有关于动议处理的完整规定，审判实践中对动议（或称中间申请）的处理很不规范，有的动议在开庭中审理，更多的动议则由一方当事人提出后法官单方面解决。前一种解决方式常常影响了案件审理的效率。例如诉讼时效问题独立于案件的其他实体问题，可以独立出来在开庭前以动议的方式解决。一旦被告关于诉讼时效的抗辩成立，可以不进入开庭程序审理其他问题。后一种解决方式，由于是当事人单方面提出申请，法院在没有对方当事人抗辩的情况下决定是否准许，因此可能出现不公平的结果。而且法官和当事人的私下接触还可能成为滋生腐败的因素。所以，笔者建议，我国应当借鉴普通法国家的做法，建立动议处理程序。所有中间申请均以公开的方式统一处理，并给予被申请人抗辩的机会。
　　（三）完善事实发现程序。充分的事实发现程序有利于提高当事人在开庭前对案件的知情程度，一方面可以通过该程序提高庭前和解的可能性，另一方面可以提高庭审的质量和效率。我国民事诉讼基本上没有庭前程序和开庭程序之分，也没有发现证据程序和提供证据程序之分。为弥补这一缺陷，广东省高级法院借鉴了普通法系国家的做法，于1999年开始推行庭前证据交换的改革。实践证明这一做法对提高庭审的质量和效率有着重要的意义，并已被最高法院新近颁布的证据规则所吸纳。然而，庭前证据交换实际上仅相当于北美国家发现程序中的文件发现，远不是发现程序的全部。北美国家发现程序的其他机制，如调查发现、询问发现、请求承认和物理发现，也很值得我们借鉴。
　　（四）加强调解程序。在普通法系国家，如英国、加拿大、美国，大多数的民事诉讼在开庭前当事人就达成了和解，只有百分之三至五的民事案件最终进入开庭阶段。这符合前述把民事诉讼当作私利发生冲突时的解决方式的基本理念，也是民事诉讼制度所要达到的目标之一，对于节省法院的资源和当事人的金钱，提高当事人对纠纷解决的满意程度，都具有重要的意义。北美民事诉讼的和解率如此之高，其中一个重要的原因，就是其民事诉讼程序设计了很多鼓励当事人庭前和解的机制，包括和解要约制度、和解会议制度、庭前会议制度，也包括发现程序和律师计费方式等。相比之下，我国民事诉讼中庭前和解的比率非常低，根本的原因是我国目前的调解程序还存在很多缺陷。笔者认为，我国应当修改民事诉讼法关于调解的规定，引进普通法系国家的一些旨在促进当事人和解的机制。在修改法律之前，法院也可以做一些改革，改进调解的做法。例如，在坚持调解自愿原则的基础上，改变过去调解的随意性。对于法院认为有调解余地的案件，专门安排调解会议，并规定当事人必须参加；调解可以在开庭后进行也开庭前进行，不一定以事实清楚、是非分明为前提。只要当事人愿意，法院就应当鼓励；在调解会议会上，法官应当积极参与，可以根据自己的判断提出意见供当事人参考；主持调解会议的法官一般不再主持案件的开庭并对案件做出判决，以避免因主持调解形成了偏见而影响判决的公正。
　　必须指出的是，民事诉讼模式改革应当系统地进行，应当明确改革的目标和方向模式，注意各项改革措施之间的配套。应当改变以往自下而上的、自发的、零碎的状况，由最高法院统筹安排，分别不同审级，在充分调查研究的基础上，制定改革的具体方案，有步骤地推行。应当善于总结改革所取得的经验，形成系统的法院诉讼规则。在条件成熟时，向全国人大提出修改民事诉讼法的议案，通过修改立法，最终巩固改革的成果。

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