国有控股公司实践中的问题及法律对策研究

安徽省法学会民商法经济法研究会国企改革课题组

　 【内容摘要】我国试行国有资产授权经营的实践表明，被授权经营的国有控股公司是代表国家行使国有资产所有者职能，从而实现政企分开和高效运作国有资产的重要企业形式，但在其组建及运作中因缺乏立法的规范而存在一些问题。加快国有控股公司的立法，促使其规范组建，将有助于国有控股公司在国家对国有经济进行战略性调整和对国有企业进行战略性改组的过程中发挥其重要作用。
　　关键词　 国有控股公司　 规范组建　 高效运作

　　设立国有控股公司管理和经营国有资产，是二战后西方国家探索建立新型国有资产管理体制的一种较为普遍的做法。近年来，我国围绕深化国有资产管理体制改革、建立现代企业制度、提高国有资产营运效益的总体目标，亦开展了组建企业集团和国有控股公司的试点工作。国有控股公司被认为是落实国有资产授权经营的一种重要组织形式，是实现公有制与市场经济相结合及实现政企分开的一条有效途径。对此，江泽民主席最近在东北、华北地区国有企业改革和发展座谈会上的讲话中也予以充分肯定。本文拟结合我们对安徽省所做的调查研究，就国有控股公司组建与运作中存在的一些基本理论问题作一粗浅探讨，并提出相应的对策建议，以期引起对该问题的深入研究。
　　一、我国国有控股公司的现状及存在的问题
　　㈠我国国有控股公司组建的背景条件
　　国有控股公司在中国的出现是与试点企业集团进行国有资产授权经营的改革相联系的。尽管企业集团的兴起在我国始于80年代末90年代初，但较为规范的企业集团的组建可以说始于1992年。当时的国家国有资产管理局、国家计委、国家体改委、国务院经贸办公室等就“关于国家试点企业集团国有资产授权经营的实施办法（试行）”联合下文，明确规定：“国有资产授权经营是指由国有资产管理部门将企业集团中紧密层企业的国有资产统一授权给核心企业（集团公司）经营和管理，建立核心企业 与紧密层企业之间的产权纽带，增强集团凝聚力，使紧密层企业成为集团公司的全资子公司或控股子公司，发展集团优势。”这是在规范性文件中第一次提出“控股”的概念，且把控股与被控股公司的范围基本上限定于企业集团的紧密层企业之间。1993年11月，十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中指出：“按照现代企业制度的要求，现有全国性行业总公司要逐步改组为控股公司”。 也有人因此认为“1993年政府才正式作出组建和发展国有控股公司的决定” 。但中共中央上述《决定》是就全国性行业总公司改组为控股公司所提出的目标，国务院依《决定》的精神，1994年批准中国石油化工总公司、中国有色金属工业总公司等进行改组为全国性国有控股公司的试点。而县以上各级政府是在1992年及其后，依上述文件，在将国有资产授权集团公司等国资营运机构经营的过程中，开始逐步组建国有控股公司的。现以安徽省为例来说明。
　　安徽省国有控股公司也是在国有资产授权经营的改革试点中组建的，起步稍晚。企业集团的核心企业（包括国有控股公司）是被作为完善国资营运体系中的营运机构 建立的，它代表安徽县以上各级政府 行使出资人职能，即相对其所投资的子公司或子企业居于出资人的地位，在该级政府的国资营运体系中居于中间层次，这在一定程度上解决了国有股东缺位的问题；该核心企业的上一层次由省、行署、市政府的国资管理专门机构充当政府出资人，例如安徽省在1997年成立了国有资产管理委员会，成为国资营运体系中省一级的授权方；该核心企业的下一层次则是其可控股或控制的子公司或子企业 。
　　在安徽全省40余户授权经营的试点企业集团中，形成母子公司机制的几乎占一半，尽管其中仅有个别被冠以国有控股公司的名称，但因核心企业与企业集团的其他成员企业之间多形成了控股的资产纽带关系，在法律上应视为居于控股公司的地位。这些被授权经营的核心企业相对于被控股的子公司而言，实际上就是本文所研究的国有控股公司。
　　㈡国有控股公司组建及运作中存在的问题
　　调查中发现，国有控股公司和其他类型国资营运机构在组建及运作中均面临一些有待解决的问题，例如仍存在模糊认识；控股营运力度不大；资本规模小、实力不强，难以达到规模优势和规模效益的要求；法人治理结构不完善；控股公司本身缺乏资本，没有实力开展资本营运；国资保值增值考核体系尚未形成等。具体来说，表现在以下几个方面：
　　⒈国有控股公司的名称
　　被授权经营的核心企业在安徽称谓不一，大致包括集团公司、国资经营公司、授权经营公司、国资营运机构等。在合肥市，只有一个通过集中多家国有企业股权而组建的国资营运机构登记为国有控股公司。这种现象在全国也很普遍。各地政府有关主管部门大多把名称各异的国有资产授权经营机构与国有控股公司等同；或将母公司与控股公司在同一含义上使用；还常把集团公司与控股公司作为同一概念理解。对国有控股公司使用不同的名称与国家缺乏相应的法律规范不无关系，也与国有控股公司在企业集团或关联企业中的多重地位及习惯称谓有关。
　　在国外，各国立法对多元制企业组织中居于控股地位的企业多赋以母公司的地位。母公司与控股公司是否可在同一含义上使用，我们认为，不能一概而论。在那些除允许以股权也允许以合同形成母子公司关系的国家中（如德国、意大利等），母公司的外延要大于控股公司。集团公司与控股公司能否作为同一概念理解也需具体分析，集团公司如果与其成员企业形成了股权控制关系，就是控股公司；但集团公司的地位并不仅限于是控股公司，其外延肯定大于控股公司，因为其控制能力还及于未采用公司制的成员企业以及以合同关系联系的成员企业。在以合同形式连接集团公司与其关联企业时，集团公司显然不能被称为控股公司，而只应被称为控制公司，因为以合同连接的二者之间并不存在股权的联系。
　　⒉国有控股公司的法律适用
　　在国家尚未以立法规范国有控股公司的情况下，实践中一般以《公司法》作为其行为依据。应当指出的是，现行《公司法》仅适用于有限责任公司（包括国有独资公司）和股份有限公司等单一制公司，而对国有控股公司这种多元制公司显然难以完全适用。正因如此，致使国有控股公司在法律适用上出现了诸多问题：
　　⑴关于国有控股公司的设立。国有控股公司不同于一般经营性公司，如前所述，其设立的宗旨主要是实现政企分开及国有资产保值、增值。与之相适应，国有控股公司在设立人资格、最低限额注册资本等方面应当有特殊要求。此外，关于控股方式、比例也需作明确界定。正因为现行《公司法》并无明文规定，致使实践中各地做法各异，一些国有控股公司对自身的定位因此感到非常困惑。
　　⑵关于国有控股公司组织机构的职权。从实践来看，各地关于国有控股公司的组织机构一般是根据《公司法》的规定设置的。但我们认为，国有控股公司的组织机构除行使一般公司机构的职能外，还需要行使协调控股公司与被控股公司关系的职权，以及履行其对出资人的职责。而这一切，是现行《公司法》所无法完全涵盖的。
　　⑶关于国有控股公司登记的法律依据。现行《公司登记管理条例》是依据《公司法》制定的，适用于该法所规范的两类单一制公司。国有控股公司目前也依《公司登记管理条例》进行登记，这可能会带来其他一些问题，例如因此必须按《公司登记管理条例》申报纳税，以至形成控股公司与被控股公司双重纳税的局面。合肥市为鼓励重点企业集团的组建，规定在符合一定条件的前提下，对3年内的应纳所得税采取“先征后退”的扶持政策，将已征收的税款再由财政返还给集团的母公司，给公司运行增加了环节。
　　⒊国有控股公司的组建方式
　　国有控股公司的组建方式在安徽的实践中呈现多样化的特征，主要有四种：⑴对直属国有企业较多的行业主管部门进行改组，组建成具有一定规模的国有控股公司；⑵将具备条件的大型国有企业或企业集团中国有独资的核心企业改组为经营性控股公司，统一经营所属企业的国有资产；⑶通过集中国有股权，组建从事国有资产产权经营的国有控股公司；⑷对现有的国有投资公司和信托投资公司等进行改组、调整，组建成一类主要实施国家产业政策的国有投资控股公司。以上组建方式虽分别具有操作简便易行、过渡平稳、包容性强等特点，但实践中也存在一些难以克服的缺陷。例如第一种由行业主管部门改组而成的国有控股公司，其行政职能因难以被彻底剥离，且其主要负责人大多由政府机关领导兼任，容易沦为行政性“翻牌公司”，它对被控股公司的直接产权控制可能会削弱被控股公司的原有的独立地位；第二种由企业集团的集团公司经授权而组建的国有控股公司是实践中采用较多的组建方式，但在授权时政府往往把长期亏损的相关企业作为政治任务强行塞进企业集团，拖累了集团公司的发展；第三种通过集中国有股权而组建的单纯管理型国有控股公司，实践中采用的也较多。从前述合肥市某国有控股公司的情况来看，其被控股公司均为原国有企业改制而而成的全资子公司，是先有子公司，后有母公司，母公司的注册资本实际上来源于其子公司的全部净资产，故其本身因缺乏资本而无力开展资本营运。
　　⒋国有控股公司组织机构的设置
　　在专门法律出台前，各地虽按《公司法》的规定设置国有控股公司的组织机构，但在具体运作中《公司法》并未被严格遵循。存在的问题主要有：⑴受旧体制下国有企业厂长、经理由上级组织部门任免的习惯影响，国有控股公司领导人员的产生仍然步此后尘，容易造成其对上级负责而非对企业负责的局面；⑵企业原领导班子人员大部或全部进入公司组织机构，极易形成“内部人控制” 的局面；⑶在《公司法》对国有控股公司组织机构的职权没有相应规定的情况下，调查中发现公司章程对此也缺乏明确的规定，致使处于控制地位的母公司的权力缺乏约束机制。旧机制的继续运行及组织机构设置中一些不规范的做法，势必使国有控股公司难以形成相互制约的有效的法人治理结构，从而给国有控股公司的有效运作留下隐患。
　　二、对国有控股公司的认识
　　㈠国有控股公司的概念
　　何谓国有控股公司，我国学术界和实务界至今并无一致的认识。有的认为，国有控股公司是指公司全部或大部分股份归国家拥有的控股公司 。也有的认为，国有控股公司是指由国家授权设立、全部或大部分资本由国家投入、主要以股权控制方式进行资本经营的企业 。我们认为，这些定义不甚全面、准确。为解决这一问题，有必要对控股公司先作简单分析。我国法学界大多认为，控股公司是指因持有另一公司一定比例以上的股份从而能够对其施行实际控制的公司。控股控制可以说是控股公司最主要的特征，但问题在于，持有另一公司多少股份方能对其实际控制？从理论上来说，一公司持有另一公司半数以上的股份就可以控制该公司。但由于公司股份的集中程度不同，一公司控制另一公司在股份上的数量要求也就不尽相同，因而要对实现控制的股份数量硬性进行界定既不可能，也不现实。对股份分散的公司而言，一公司根本不需要持有其半数以上的股份就可以控制该公司。因为一公司只要控制另一公司多数表决权，就可以控制该公司。鉴此，我们可以将控股公司定义为：控股公司是指通过持有另一公司多数表决权的股份从而实现对其实际控制的公司。现代企业适应经济发展的需要，包容了以多种法律关系连接的具有独立主体地位的成员企业，形成了以控制与从属及统一管理为特征的关联企业 （我国台湾地区也称“关系企业”），控股公司就属于关联企业中的一种控制公司，我们也正是把国有控股公司作为关联企业中的一种控制型企业进行研究的。
　　国有控股公司作为控股公司之一种形态，具有控股公司的一般特征，但二者又存在以下一些主要区别：⑴国有控股公司是帮助政府实现其特定政策目标及实现国有资产经营管理的重要途径，在一些国家甚至允许其为达到此目标去行使某些法定范围内的行政职能。而一般控股公司控股的主要目的是通过对其他公司的控制而取得市场竞争的优势地位，并不承担实现政府政策目标的社会职能；⑵国有控股公司作为政府与被控股公司的中介，代表政府负责对被控股企业中的国有资产实施监管及保值增值，其设立需经过政府或国有资产管理部门审查批准。一般控股公司无需经过该审批程序，也不必对国有资产承担特别责任；⑶国有控股公司的最低注册资本通常高于一般控股公司。国务院有关部门规定，国家级营运机构注册资本一般为10亿元人民币，省级为5亿元、地市级为2亿元。对一般控股公司的资本规模国家目前并无专门规定，其在组建时不受资本规模的限制；⑷国有控股公司也是经营性的企业法人。经营性是指基于一定的经济目的进行筹划运作、考虑投入产出、重视经济核算，以参与社会的经济或文化活动。但这里的经营性不等于营利性，政府设立的从事政策性经营或公益性经营的水、电、公共交通、公用事业企业或控股公司、政策性银行等，所追求的不是在每一项具体的经营或交易活动中获利，也未必是为其自身获取利润，而是在某种宏观范围内追求一定的经济目的或经济效益 。一般控股公司则是营利性的企业法人。国有控股公司是否以营利为目的？我们认为，应区别不同情况而加以判定，具体而言，那种仅持有其他公司股份、自身并不经营具体业务的单纯管理型国有控股公司，往往不以营利为目的；那种既持有其他公司股份，自身也经营具体业务的混合型国有控股公司，在负责监管被控股公司国有资产的同时，还追求自身的经营利润。
　　基于以上分析，我们认为：所谓国有控股公司，是指经国有资产管理部门批准设立的、由国家通过持有另一公司多数或全部表决权的股份，以股权控制方式对其控制的国有资产行使保值增值职责的经营性的特殊企业法人。
　　㈡国有控股公司的法律地位
　　国有控股公司的设立体现了国家对市场经济的干预，反映出私法公法化这一特征。因其股权被国家全部或部分拥有的特殊性，所以立法有必要明确国有控股公司是一种特殊的企业法人，其特殊性主要表现在：
　　⒈国有控股公司的出资人是特殊的民事主体。国家是国有控股公司的出资人，在授权经营的情况下，它还是国有资产的授权方。国家作为不同于一般民事主体的特殊主体，一方面，国家既是政权的承受者，又是国家财产的所有人；另一方面，作为抽象的政治和经济组织体，国家并不直接管理和经营国有资产，而是基于国家所有、分级管理的原则建立国有资产管理体制，通过各级国资管理专门机构来行使所有者的职能。
　　⒉国有控股公司的法律地位因授权经营而具有双重性。一方面它是国有资产的被授权方；另一方面它又是被控股公司的国有资产出资人，代表国家行使国有资产所有者的权能。这就决定了它作为政府与被控股公司的中介层，一方面起着弱化政府行政干预的作用，另一方面承担着国有资产经营管理和保值增值的责任。该双重地位使得国有控股公司的有效运作，必须在处理好与政府的关系的同时，也要处理好与被控股公司的关系。
　　⒊国有控股公司主要以满足社会公益需要为经营目的。国有控股公司经营的领域往往是私人资本不能或不愿进入的非竞争行业和一些特殊行业，诸如各类公益设施、基础科研事业等基础项目的建设和管理，以及收费公路、公用住宅、基础通讯等政策性业务。这类产业资本中的某些产权因具有非人格化的特征，故国有资产的经营者往往不能以营利为目的。
　　三、规范国有控股公司运行的法律对策
　　国有控股公司组建与运作中之所以存在上述诸多问题，其重要原因之一在于我国目前尚缺乏这方面的法律规范。因此，加快国有控股公司立法势在必行。
　　㈠国有控股公司立法体例的选择
　　关于国有控股公司法律调整的立法体例，我国学术界尚有分歧，主要有公司法调整和国有资产法调整两种。我们认为，有关国有控股公司的产权登记、产权界定、投资决策、产权转让及资产收益等涉及国有资产管理的行为及由此产生的法律关系等可由国有资产法调整；但国有控股公司作为一种企业组织形式，其设立、组织机构等基本问题则应由企业组织法调整，这样更符合其产生及运作的行为规则。
　　在确立以企业组织法调整国有控股公司组建及运作的前提下，还牵涉到是以公司法还是另行单独立法对其进行调整的问题。现代西方公司立法已经朝既规范单个公司又规范关联公司的方向发展，我们认为，德国以公司法统一调整各种不同类型公司的立法体例可资借鉴。
　　我国现行公司法仅以单个公司作为规范对象，对于多元或复合主体组成的企业群体目前仍无法可依，这种状况亟待改变。实践中多元主体组成的公司形式及其理论研究已经超越了企业集团的范围，立法如采用关联企业的概念则可包容各种类型的多元主体组成的企业形式并符合市场经济发展的方向 。我国实行社会主义公有制，关联企业中的控制公司目前在我国实际上主要表现为国有控股公司，我们建议，在将来修改《公司法》时可增设“关联企业法”章，其中就国有控股公司这一特殊关联企业形式在该章中可单独设节进行调整。其主要内容应包括：将控股公司与被控股公司限定于以资产纽带联结的主体之间；控股公司的资本条件；不同模式控股公司的组建形式及条件；控股公司与被控股公司的权利义务关系；控股公司的管理职责及滥用控制权时的处罚措施；对被控股公司的小股东及债权人的法律保护措施等。
　　㈡规范国有控股公司的组建模式与条件
　　以立法明确国有控股公司的模式可以在很大程度上规范其组建行为，改变目前存在的模式不确定、行为不统一等问题。国有控股公司的模式主要指国有资本占控制地位的母公司所采用的形式。国外已有的三种国有控股公司的模式我们可以借鉴，即国有独资有限公司、国有直接控股公司和国有间接控股公司 。这几种模式在我国国有控股公司的实践中均有范例。
　　从安徽省暨合肥市的试点来看，国有控股公司目前多采用国有独资公司的组建方式，即国家是控股公司唯一的出资人，这种形式虽保证了国有资产的单纯性，但却存在不易扩大控股公司自身资本营运能力、不易组成有效的公司治理结构及难以适应竞争机制等缺陷。在国有控股公司今后的发展中，此类控股公司只适宜于那些特大型和大型国有企业改组或改建时采用，立法应该明确控股公司为国有独资公司时的资本要求，以控制其数量；如果采用了国有独资公司形式的话，法律应要求在其名称中冠以“国有独资控股公司”的字样，以区别于单一制的国有独资公司。
　　国有直接控股公司是由国家向母公司投入拥有控制权的股份并可对子公司直接控股而形成的有限责任公司或股份有限公司，立法应将这种组建方式规定为可由那些大中型国有骨干企业采用，即通过代表国家的国有资产出资人在控股公司中占有控股的股份并可对子公司直接行使其控制权。这种组建方式既能够适应市场经济对公司制企业股权多元化的要求，也能够满足国家对某些产业直接控股和放大国有资本功能的需要。
　　国有间接控股公司主要是指国有企业的股份不是由政府直接持有，而是通过国家控制的控股公司间接持有。由于我国存在大量中小型国有企业，全部由政府直接控股既不可能也无必要，法律或政策应鼓励采用国家间接控股的方式，即政府通过其控制的控股公司投资成立子公司而间接持有该子公司的股份。
　　我们认为无论采用哪一种方式，国有控股公司的组建至少应具备这样几个条件：⑴具有不低于法定数额的注册资本；⑵公司股份全部或大部分由国家持有；⑶有若干被控股的子公司及/或全资子公司；⑷有自己的名称、住所、组织机构和章程；⑸能够切实承担国有资产保值增值之责。
　　㈢规范并明确国有控股公司的治理结构
　　国有控股公司内部领导体制在国外主要有两种类型：一种是董事会制，董事会是国有控股公司的最高决策机构，代表公司进行管理和经营活动，如意大利伊里公司的董事会成员由内阁总理提名，总统任命。另一种是监事会制，如奥地利工业控股公司仅设监事会作为其最高领导机构，监事会任命控股公司的总经理、副总经理。董事会制为大多数国家所采用。此外，有些大陆法系国家采用双元制公司治理结构，即董事会与监事会并存。
　　我们认为，我国国有控股公司组织机构的设置，应根据其采用的组建模式而定，控股公司为国有独资公司的，可以采用单一董事会制。控股公司为有限责任公司或股份有限公司（无论政府对其子公司直接或间接控股）的，可以采用董事会、监事会制。国有控股公司运作过程中，应处理好改制公司决策层中的“老三会”（党委会、工会、职代会）与“新三会”（股东会、董事会、监事会）的关系。江泽民主席在东北、华北地区国有企业改革和发展座谈会上的讲话中对此提出“双向进入的方法”，即“在国有和国有控股公司中，党委负责人和职工代表可按照法定程序进入董事会，还可按照法定程序进入监事会；董事长、监事会负责人和总经理可按党章和有关规定进入党委会；党委书记和董事长可由一人兼任。”以解决“两会”并存时领导多头的矛盾，建立起高效的公司治理结构。
　　要使国有控股公司发展成为有效管理国有资产的一种新型企业组织形式，政府必须建立完善的监控机制，立法应该明确规定国有控股公司需要设立的内部及外部监控机构及人员。针对不同的组建模式，政府和公司自身对公司运作所采用的监控形式也应有所不同，但无论哪种模式的国有控股公司均应自觉接受国有资产管理部门的检查与监督。
　　控股公司为国有独资公司的，我们认为，除应按《公司法》规定设置董事会外，还应设置监事会，因为国有控股公司毕竟不同于一般国有独资公司，其担负的特殊使命和责任使公司监事会的设置成为必要。
　　非国有独资的控股公司除股东会外，应设立董事会与监事会，政府出资人对直接控股公司及其被控股公司，应履行其委派适任董事及监事的职责，并通过公司内部监事会实现监控国有资产营运的目的。公司监事会依法与董事会处于平等的地位，目前普遍存在的监事会在公司中处于被领导地位的状况应该从根本上得到改变。在间接控股情况下，政府出资人对其控股的公司内国有资产营运的监控通过委派适任董事及监事来实施，而对其间接控制的被控股公司的监控，则通过其对被控股公司中董事及监事的任职行使审批权来实现。
　　㈣建立国有资产保值增值的考核体系
　　政府对国有控股公司应建立国资股权代表及管理人员的实绩考核体系，以确保国有资产的保值与增值。安徽省在这方面已开始起步，一些被授权经营的国有控股公司的董事会与本级国资委签定国资保值增值责任书、董事会成员与经理层交纳一定数量的风险抵押金等。例如有集团公司将其风险抵押金存放在省国有资产管理局，作为一旦未能完成保值增值责任目标时的抵偿金额。诚然，这样做并不一定能够实现完全抵偿，但它毕竟是建立资产保证机制的一种尝试。我们认为，应以法律的形式确定科学可行、能够准确反映国有资产运作效益的考核指标体系，该体系中应包括奖励经营者经营业绩的激励机制以及未完成指标时追究其责任的制度。
　（执笔人：肖方扬　安徽省社科院法学研究所　邮编：230053　　田　田　中国科学技术大学商学院　邮编：230026　　华国庆　安徽大学法学院　邮编：230039）
　本文原载于2000第3期《政法论坛》