简论共同海损法律制度存在的基础

海上各类危险所造成的海损（Average）有单独海损（Particular Average）和共同海损（General Average）之分,前者由不以人的意志为转移的各类灾害、意外事故所造成；后者则是人为的故意行为的结果，旨在用较小的损失来避免更大的损失。共损是海上运输中经常发生的一种海损事故，涉及多方面的关系和利益，现代共损制度经过一百多年的发展，受当代的航海技术日益先进、海事法制更为严格、海运及海上保险和国际贸易当事人利益的平衡日益受到重视等影响，共损制度在演变过程中面临着越来越多的挑战，甚至引发了该制度存与废的争论。然而，综观共损在国际贸易与海上运输发展历程中发生发展与存在的历史及它在海上经济中所起的作用和已经奠定的基础，只能得出一个结论，共损制度并没有丧失其存在的物质基础和法律基础，问题是它应该在原有基础上不断完善，航运、保险、法律实务和法学界等有关各方在
这方面的任务是艰难的，因为共损涉及的领域较宽，存在的问题也较多，需要受到更多关注。
　　一、共同海损制度赖以存在的深厚历史基础
　　共损是海运业中一种古老的航运习惯，其起源的确切时间难以考证，但其萌芽可追溯至两千多年前即存在于当时航海贸易中心的爱琴海一带善于航海的罗得人与周围岛屿的居民进行贸易时，为避免海上危险而抛货（Jettison Of Cargo）以便轻载续航的习惯做法中，这是一种历史最为悠久的共损行为。当时极端落后的造船业和航海技术给航海贸易带来巨大的风险，船货除因遭受海上自然灾害而受损外，还时常遭遇海盗抢劫而受损或全损。为使船货免遭损害或灭失，船长有权决定抛弃部分货物以减轻船载或出资向海盗赎回船舶或货物，根据公平原则,无论抛谁的货或无论谁的货被海盗劫走而赎回,由此产生的损失，由受益各方分摊,这种顾及船货共同安全所为共损行为的习惯规则，逐渐发展成为船货各方共同接受和遵守的一种习惯法则。
　　公元6世纪的《查士丁尼学说汇编》中引证了约产生于公元前3、4世纪古希腊《罗得海法》有关共损的规则：“罗得海法规定，如为减轻船载而抛弃货物者，其因保全共同利益而遭受之损失，应共同分担之。”据此，人们判断这是最早将共损确立为法律原则的规定。查士丁尼下令
编篡的《法学家学说汇编》中也专章汇集了一些关于共损的简短判例和学说。
　　公元12世纪的《奥列隆判例汇编》中明确的三种具体共损行为已具备现代共损制度的实质内容：（l）在危急情况下，为船货和人员的安全，船长有权决定抛货，损失部分由受益船货方按比例分摊。（2）船舶遭遇恶劣天气，为抢救船货，船长砍断桅杆或锚链的损失也应像抛货
一样予以分摊补偿；货主在货物卸离船舶之前支付所分摊金额。（3）船舶遇难抛货时，船上的全部货物和动产，除供船员饮水用而必不可少的银杯或未穿过的礼服或未裁剪的布匹外，均应参加分摊。这三项规定后来被一些欧洲的旧海法，如威斯比法典、荷兰阿姆斯特丹法典、比
利时福兰德士法典、意大利热那亚法典和西班牙卡塔罗尼亚法典各取所需地加以引用和解释，旧海法对共损制度的确认使其得到进一步发展。
　　共损的习惯行为比“共同海损”一词的出现久远得多，反映共损实质精神的“均摊”一词首次出现在l160年的意大利《比萨法典》中，“均摊”被喻为“现存财产”，可解释为以现存财产作为分摊的价值；在修订后的1298年《比萨法典》中，“均摊”又被喻为“被抛弃的财产”，实际是从另一角度明确了被人为牺牲的财产应获得分摊；1341年的《热那亚法典》解释“均摊”是为共同利益所作的牺牲和支付的费用，此类表述或解释均表达了共损的意思，但尚未形成共同海损的准确称谓及其定义。16世纪资本主义在西欧的萌芽更进一步促进了海运的发展，
欧洲国家间航海贸易的方式也发生了变化，商人不再随船出海，对共损的处理采用了以提单附加条款赋予船长抛货的执行权，海运国家的海法也有了相应发展。1584年，在法国一部《海上指导》的保险法律中出现了共同海损的称谓和初步定义，但其使用的是“Common Average”或
“Gross Average”一词，它采用了诸如“抛货、砍断锚链和船桅”的列举方式说明共损的含义，被欧洲海运国家的海法广为引用。1684年的《路易十四法典》中使用了类似于今天单独海损和共同海损的概念，只是仍采用了Common Average的表述。当今被普遍使用的“General A
verage”一词，源于1721年的《鹿特丹条例》中“为了保护船舶或货物或为避免发生更大损害而自愿采取措施所致的损失，应作为共同海损，由船货各方分担”的共同海损定义 ，这已经是更为精确的共损概念了。
　　17、18世纪的资产阶级革命及18世纪后期机器工业的发展使海运业进入了快速发展阶段，铁制的蒸汽机船取代了世世代代使用的木帆船，增强了船舶抗御海上风险的能力，但各种海难事故仍不断发生，古老的处理共损的制度在国际海运业中通过提单、保险单、租船合同中的有关
共损的条款继续发挥着作用。近代各国海商法对共损制度的规范更加明确和可行，更为巩固了海商法上这一独特的法律制度。
　　二、共同海损制度存在的法制基础
　　㈠约克-安特卫普规则在共同海损制度中的地位
　　各国的海商立法一般均专门规定共损制度，我国《海商法》也给其以专章的篇幅。在共损法律制度的长期发展中，民间制定的共损理算规则因其在确定共损行为、共损损失和各受益方分摊共损的复杂问题方面具有可操作性，在共损法律制度中占有重要位置。而且，根据长期形成
的习惯，当事人选择的理算规则较海商法律具有优先适用的效力，例如依我国《海商法》203条，海商法第十章有关共损的规定，只在当事人没有约定共损理算的规则时才适用。
　　在相当长的时间里，共损的理算依据不同国家或地区的规则进行，给具有国际因素的共损理算带来极大不便，为统一共损规则，19世纪中叶，由英国社会科学促进会发起，并与欧洲海运国家的航运和贸易界民间组织的代表于1860年在英国拟定了《格拉斯哥决议》（Glasgow Res
tolutions），又于1864和1877年间在英国约克城和比利时安特卫普城轮流开会拟定了《约克-安特卫普规则》（York-Antwerp Rules，下称YAR），从1877年正式定名为YAR，其后又经过了1890、1924、1950，1974，1994的多次修改和完善，使YAR集国际海运中处理共损的惯例为
一体，在统一国际航运界的共损理论及其实践方面起了很大作用，成为当今调整共损的最为重要的国际惯例，它因被国际社会广泛采用实际已具有准公约的地位。YAR的所有版本是独立并存的，但它只是共损理算的民间惯例，不具有强制的法律效力，当事人将任一版本的YAR纳入提单、租船合同、保险单或为解决纠纷选择适用时始对双方具有约束力，在1994年10月最新版本出台之前，YAR74被国际社会广泛采用，德国、挪威、瑞典等国甚至在其海商立法中规定共损的理算适用YAR74，许多国家海运公司的提单上载有适用YAR74的条款。为保持YAR的稳定性且使其能够适应航运发展对共损理算不断变化的新要求，YAR采用了以不同的条款形式互为补充的方法以满足理算的要求，使其最终形成了字母规则、数字规则、解释规则和首要规则的独特结构。1864年最初的《约克规则》只有11条数字规则 ，1877年定名为YAR时增加为12条规则，1890年扩为18条。国际法协会1924年修订了YAR1890，通过一项共损原则的一般宣言，并以字母排列形式载于规则中，这些有关共损的原则性规定主要是为了适用于数字规则以外的理算。这种看似完美的安排实际是各航运国家妥协的产物，它带来了另一个矛盾，即字母规则与数字规则存在不尽一致的规定，字母规则仅承认“共同安全说”，即只有船货面临紧迫危险时采取的脱险措施可为共损，船货获得安全后再发生的损失就不能列入共损，该说代表了货主的利益，老牌航运大国的英国却一直坚持共同安全说，这并不奇怪，只能说明英国的航运界充分认识到船东与货主间相依相存的关系。而数字规则在一定程度上代表了“共
同利益说”，即为了船货共同利益，保证安全续航所发生的费用也可列入共损。两种规则的矛盾引发了何者优先适用的问题，它只能听由法官定夺。在英国法院1928年的“The Makis”案中法官判决以字母规则作为一般规则，以数字规则适用于特定案件，使得仅符合数字规则的损
失不能构成共损，这根本不符YAR24拟定人采用字母规则的意图，人们因此在提单、租约中列入Makis Agreement以对抗。国际海事委员会（CMI）于1950年修订YAR24时增列一解释规则：“共损的理算，除与有关法令或习惯相抵触者外，应按下列以字母和数字排列的规则办理。共
损的理算，除数字排列部分已有规定外，应按字母排列的规则办理。”YAR50赋予数字规则以优先的效力，字母规则与数字规则不一致时以数字规则为准，解决了实践中的适用困惑。国际海事组织（IMO）于1974年在汉堡修订了YAR50，产生了至今仍有广泛影响的YAR74，除解释规
则外，它包括７条字母规则（A-G）和22条数字规则。我国《海商法》有关共损的规定基本上沿用了YAR74，其第193条对共同海损的定义体现了共同安全说，但其第194条关于为安全完成航程进行必要修理所发生的港口费用等列为共损的规定则反映了共同利益说。
　　自YAR74生效至80年代末90年代初，国际海运立法的强化及航运技术的发展致使国际海运发生了许多变化，如1989年《国际救助公约》不仅突破了“无效果，无报酬”的传统救助原则，且设置了“特殊补偿”制度，为解决因此所产生的海上救助与共损的不衔接，IMO委托CMI于199
0年组织修订了YAR74的规则6，会议提出的决议称其为“1974年YAR的1990年修正案”，即YAR90/74版本 ，它将传统共损中不包括的运用技术和作出努力防止或减轻环境污损行为支出的费用允许列入共损。其后，该修正案于1994年在澳大利亚悉尼由CMI召开的第35届大会上再次被
修改，产生了YAR94，其突出变化是增加了首要规则，以弥补相关数字规则之不足，并对一些反映航运新立法和国际公约的规则作了更为具体的补充，但YAR94对航运界呼声很高的简化共损规则方面并未有什么贡献。YAR适应海运变化中共损理算的需要，从形式到内容的不断完善
使其一直具有生命力。
　　㈡共损的构成条件或共损行为的范围由理算规则或法律所确定
　　能否构成共损依习惯主要是由理算规则来确定，YAR74规则A规定，“共同海损行为，是在，仅仅是在，共同航海事业中，使有关财产得免于难，而有意并合理作出任何特殊牺牲或支付任何特殊费用时，才能存在。”
制定海法的国家在其海商法或商法的海商篇中均就共同海损的成立条件作出了规定 ，主要是通过对共同海损的立法定义或明确共同海损的范围而确定，如我国《海商法》第193条规定“共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有
意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。”台湾地区商法第150条规定“称共同海损者，谓在海难中船长为避免船舶及货载之共同危险所为处分，而直接发生之损害及费用。”荷兰商法第699条采用的是列举式方法明确共损的范围，其列明的共损行为竟多达
22项 。无论是依法律还是依YAR或其他理算规则，共损的成立一般须具备以下要件：
　　1．同一航程中的财产遭遇共同危险
　　海上危险必须是同一航程中的财产所共同面临的，“同一海上航程”指船舶在装货港码头装货开始到卸货港卸货时为止的海上运输全过程，不仅限于船舶在海上航行这一个环节。遭遇共同危险首先必须有船舶、货物或其他财产的两个或两个以上共同利害关系方的存在，如果是空
载船、或单纯为某一方利益、或为救助他船所作牺牲和支出费用，因其仅对一方有危险，因缺少共同危险则不能构成共损。但需注意，船货同属一人时，依共损定义虽不能成立共损，但海上保险赔偿并不应受共损中有无分摊方的影响，保险人不得以船货同属一人为由而拒赔。依英国《1906年海上保险法》第66条第7款，“如果货物和船舶属同一被保险人所有，保险人对共同海损损失或分摊的责任，应如同这些保险利益属不同人所有一样予以确定。”另外，为解决拖船和被拖船是否处于同一航程之中的争议，YAR94规则B规定，“如果船舶拖带或顶推其他船
舶而它们都从事商业活动而不是救助作业，则处于同一航程之中。如果所采取的措施是为了使这些船舶及其货物（如果有）脱离共同危险，则应适用本规则。如果一艘船舶只要脱离其他船舶便能获得安全，则同其他船舶不处于共同的危险之中，但如果脱离本身是共损行为，则共同
航程继续存在。”
　　同一航程中财产遭遇的危险必须是真实存在的，通常以各种客观标准来予以衡量。真实的危险可以是已经存在的，例如船舶在海上发生碰撞，机舱受损，主机停止运转；或船舶搁浅，船体破裂或船身倾斜，如不紧急采取措施即有沉没的可能；或船舱起火，如不及时扑灭就会焚及
全船或引起爆炸等等。真实的危险还包括不可避免要出现的危险，此类危险是指船舶发生事故或特殊情况的当时尚未危及船货的共同安全，但如不采取应急措施，则将不可避免地给船货带来共同危险，例如，船舶在航行途中遭遇恶劣天气，航速剧减，航行时间意外增加，船上仅携带正常情况下够用的燃油，因超计划消耗，剩余燃油已不足以将船驶抵原定目的港，如不立即驶往就近港口避难加油，即有可能对船货构成危险，采取绕航加油的措施因此可构成共损。
　　2．共同海损的措施必须是有意而合理的
　　明知采取此项措施将导致船货牺牲或支付额外费用，但为使船货免遭更大损失而主动采取的措施为有意的共损措施。例如，为防止船舶沉没船长下令搁浅；为扑灭舱内火灾引水灌舱；为减轻船载而抛弃部分货物或船用物料等行为均属有意的共损行为。有意搁浅将使船底受损，引
水灌舱灭火将使舱内货物湿损，减轻船载而抛货将使所抛货物灭失，但这些有意的措施都将避免船货遭受更大的损失。
　　合理的共损通常包括措施本身的合理性和合理措施具有一定的限度两个方面，前者，船货遇险时，应依当时的具体情况，选择对解除危险有效、节约并能防止或者减少损失扩大的措施。例如，在船舶搁浅并有危险时，既可雇佣拖轮协助起浮船舶，也可有意使机器、锅炉冒受损坏
的危险而设法起浮船舶时，船方应根据船舶搁浅的具体情况，从中选择有利于脱浅的合理措施。后者，依遇险时的具体情况判断合理的限度，超过限度的措施就不应构成共损。例如，不得已而须抛货时，应尽量先抛重量大且价值低廉的货物，抛至船货已脱离危险时即应停止，这种
情况下如果采取了相反的抛货措施则超出合理限度，由此产生的损失和费用不得列为共损。措施合理与否也是相对的，如果综合考虑各种因素后选择的当时认为是行之有效的措施，具体实施过程中却未能获得预期效果，该措施也应被认为是合理的，由此产生的牺牲或费用可列入共
损。
　　YAR94新增加的首要规则特别强调，“牺牲或费用，除合理作出或支付者外，不得受到补偿。”该规则适用于所有的数字规则，因此，凡数字规则中涉及共损牺牲和费用时，均须以合理性来衡量，对于通常采取共损措施的船方来说，在采取共损措施时更需谨慎行事。
　　3．共同海损的牺牲必须是特殊的，支出的费用必须是额外的
　　共损的牺牲和费用是指因采取共损措施所直接造成的物质损失和产生的费用。为解除船货共同危险采取有意而合理措施的结果必然是既不同于因意外事故造成损失的单独海损，也不同于在正常营运情况下所发生的合理损耗和开支。共损的牺牲和费用应该是采取非正常共损措施所
产生的直接后果。YAR 94规则C也明确规定：“只有属于共同海损行为直接后果的损失或费用，才应作为共损的损失或费用，才应作为共损。”“直接后果”是指该项损失或费用应是在采取共损行为时可以合理预见的损失或费用；且共损行为与该损失或费用之间应有直接的因果关
系。例如，同样是货物湿损，如果是由于自然灾害海水进入舱内造成的则属于货物的单独海损；但如果是为扑灭舱内火灾造成的则是有意造成的损失，属于共损。
　　4.共损措施必须有效果
　　采取共损措施的根本目的是为了保全船货和其他财产的安全，并由获救财产方即各受益方根据获救财产的价值分摊共损牺牲和费用。如果没有获救的财产，也就不存在分摊共损牺牲和费用的基础，采取共损措施后因此必须要有效果，如果采取措施后未能避免船货和其他财产的全
损，则不能构成共损。但这里所指的“效果”，并非要求财产全部获救，即使只有部分财产获救，不影响共损的成立。
　　㈢共同海损损失的范围由理算规则或法律所确定
　　各种共损行为所引发的损失形式多样，共损损失的范围可归类为共损牺牲及共损费用两大部分 。
　　１．共损牺牲，即采取共损措施使船舶、货物和其他财产自身所遭受的有形物质损害
　　⑴船舶牺牲：起浮搁浅船舶所遭受的损坏（参见YAR94规则7）；船舶有意搁浅造成的损失（YAR94规则5）；割断锚链；将船用材料、物料充作燃料（YAR94规则9）；为共同安全抛弃船舶属具、开舱、凿洞以及救火造成船舶的部分牺牲（YAR94规则2、3）；切除损毁物体所致损失，依YAR94规则4，指因切除由于意外事故原已折断或已损毁的船舶残留部分所遭受的损失，原已折断或已损毁的船舶残留物不属共损，但因切除所造成的进一步损失则为共损。
　　⑵货物牺牲：抛弃货物所遭受的损失，依YAR94规则1，符合航运习惯运送的货物被抛才可作为共损补偿，被抛的对象现已不限于货物，也可是船用物料；抛货开舱、凿洞以至船舱进水造成的货损（YAR94规则2）；货物在卸载过程中的损失，依YAR94规则12，“只有当搬移、卸载
、储存、重装和积载货物、燃料或物料的费用可认作共损时，由于各该项措施的后果而使货物、燃料或物料所遭受的损失才应作为共损受到补偿”；货物充作燃料（YAR94规则9）；为灭火致使货损，但烟熏热烤造成的损失除外（YAR94规则3）。
　　⑶运费损失：依YAR94规则15“如果货物的损失是共损行为造成的，或者已作为共损受到补偿，则由于货物损失所引起的运费损失，也应作为共损受到补偿。”因采取共损措施致使承运人无法收取的运费牺牲，专指“到付运费”，依航运习惯，承运人即使采取共损措施致使货物灭
失，也不必退还货方的“预付运费”，因此不存在预付运费的牺牲。
　　⒉共损费用，即采取共损措施额外支出的金钱
　　⑴与避难港等地有关的额外费用：依《海商法》第194条，遇险损坏船舶驶入避难港为安全完成本航程进行必要修理而支出的费用，包括在驶入避难港口、避难地或者驶回装货港口、装货地额外停留期间所支付的港口费，船员工资、给养，船舶所耗燃料、物料；为修理而卸载、储存、重装或者搬移船上货物、燃料、物料以及其他财产所造成的损失和支付的费用。YAR94规则10对此作了更为细致具体的规定。
　　⑵救助费用：依YAR94规则6，不论这种救助是否根据救助合同进行，只要是为了解除船货的共同危险，救助报酬应列入共损费用，但以使在同一航程中的财产脱离危险而进行的救助为限；《1989年国际救助公约》中作为救助款项的特别补偿不列入共损费用。其中为平衡船货保险
人及船东保赔协会利益还确定了一折衷方案：即当污损责任是由于共损行为引起的，且该污损责任本身又不能列入共损时，该防止或减轻环境污损的责任应列入共损 。《海商法》有关共损的内容是依YAR74制定的，对救助费用因此未作规定，这与《海商法》的“海难救助”章已
引入《1989年国际救助公约》最新原则的步伐是不太一致的。
　　⑶代替费用：依《海商法》195条、YAR94规则F，指该费用本身不具有共损性质，但支付该费用却节省或避免了支付本应支付的共损费用。代替费用列为共损的金额，不得超过被代替的属于共损的特殊费用。例如为了完成航程在避难港对损坏船舶进行临时修理，此项修理费应作为
代替费用计入共损，但其数额以因此所节省的如不在该港进行临时修理而需大修时本应支付且可计入共损的费用为限。又如船舶进行必要修理前，必须先将货物卸离货舱，存入码头仓库，船方为节省仓储费而另行安排船只将货物转运到目的港，只要转运费低于仓储费，该转运费即可作为代替费用全数计入共损。
　　⑷其他杂项费用：依《海商法》201条，可列入共损的费用还有垫款手续费及共损利息等。YAR94规则20规定垫款手续费按共损费用的2%计算，但船员工资、给养及非在航程中补充的燃料、物料除外。规则21规定依年利率7%计算共损利息，自共损发生之日起至共损理算书发出后3
个月之日为止。根据习惯，共损理算费用、共损保险费、避难港的代理费、电报电传等通讯费、船舶和货物共损损失的检验费等也常被列入共损费用，这些费用实际扩大了共损费用的范围，有些共损理算已不将其包括在共损费用内。
　　⑸防止或减轻环境污染采取措施的费用：也被称为特殊防污费用，依YAR94规则C第2款，环境损害或因同一航程中的财产漏出或排放污染物所引起的损失或费用不得认作共损。因漏油造成的货物损失以及因环境损害所引起的费用支出因此均不得列为共损。YAR94在规则11增加（d）
款作为规则C第2款的例外，规定了为防止或减轻环境损害采取措施的费用应认作共损的四种例外情况 。
　　⒊不能列入共损的损失
　　依《海商法》第193条第2款，在任何情况下，“无论在航程中或者在航程结束后发生的船舶或者货物因迟延所造成的损失，包括船期损失和行市损失以及其他间接损失，均不得列入共损。”
　　依《海商法》第200条，未申报的货物或者谎报的货物，应参加共损分摊；其遭受的特殊牺牲，不得列入共损。不正当地以低于货物实际价值作为申报价值的，按照实际价值分摊共损；在发生共损牺牲时，按照申报价值计算牺牲金额。这实际是对那些不诚信货方的惩戒性规范。
依YAR94的规定和有关的航运规则，还有以下的一些牺牲和费用不能列入共损：⑴承运人未提供适航船舶造成的船货损失和支付的费用。⑵船上发生火灾，船舶或货物因烟熏或因火引起热烤所造成的损坏。⑶抛弃已经无任何经济价值的受损货物或切除船舶残留物所遭受的损失。⑷
依《1989年国际救助公约》第14条4款或任何其他类似规定由船东付给救助人的特别补偿。⑸船舶在浮动状态下，因使用推进器和锅炉所造成的损失。⑹船舶损坏是在装货港或挂靠港发现的，且航程中未发生过与该项损坏有关的任何意外事故或特殊情况，在修理该项损坏期间所引
起的船员工资、给养和消耗的燃料、物料。⑺仅为重新积载在航程中移动的货物所产生的在船上搬移或卸下货物、燃料或物料的费用。⑻船舶在进入避难港停留之前实际已有污染物漏出或排放，为此采取防污措施支付的费用。⑼凡是未按航运习惯而装载于甲板上的货物被抛入海中造成的损失 。
　　㈣理算规则或相应的法律是共同海损理算的法律依据
设立共损制度的意义在于，一旦共损成立，因采取共损措施而发生的损失可以由受益方按分摊价值比例进行分摊；如果共损不成立，所发生的海损事故则为单独海损，不发生分摊问题。
　　共损制度主要是由共损行为、共损行为所造成的损失和各受益方分摊共损所组成，涉及航海计算、贸易规则及多方面法律问题和复杂的计算，这些内容的确定只能通过专业的理算人进行共损理算 来完成。从某种意义上说，共损理算是共损制度的核心或基石。共损理算是指由专门理算机构或理算师依据当事人所选择的理算规则或法律认定共损是否成立以及如果成立，为确定共损损失项目和金额及各受益方应分摊的金额而进行的专门核算工作。理算完毕，由理算机构或理算师出具理算书，作为各受益方承担共损损失的根据。大多数国家的法律并未规定理算书具有强制力，当事人对理算书如存有异议，仍可在理算书作出后提起诉讼或申请仲裁。
　　英国的理查德·霍格国际理查人协会是权威的国际理算机构，一些航运较发达国家也有自己的理算机构或理算师，并有自己的理算规则，但国际上的共损理算仍多依YAR进行。我国的理算机构是成立于1969年的中国贸促会共损理算处，中国贸促会制定的具有一定知名度的《北京
理算规则》 于1975年1月1日起施行，COSCO的提单和联运提单上即载有共损依据《北京理算规则》理算的条款。该理算规则的主要特点是原则上以“共同安全说”作为划分损失的界限，不包括为恢复续航能力产生的损失，但又顾及了国际惯例，规定由于本航程中的意外事故，为了安全地完成本航程必须修复时，船舶在修理港合理停留期间所产生的某些额外费用和损失可列入共损；简化了理算程续，包括避免烦琐的理算手续和计算，制作简明扼要便于执行的理算书，简化共损理算是符合现代共损制度发展需要的举措。在75年《北京理算规则》的基础上，总结多年理算实践经验，参照YAR90/74和YAR94的最新内容，中国贸促会出台了1994年的版本 ，使其与国际理算规则更为接近。
　　共损理算的重要内容除前已述及的各类共损行为的认定及共损损失范围的确定外，理算人还需计算共损损失的具体金额，共损损失金额也正是要由各受益方予以补偿的数额，因此也称共损补偿额。依《海商法》第198条可以分别计算出船舶、货物和运费的损失金额，其计算方法
与YAR94的计算方法基本相同。采取共损行为支出的费用要根据被认定的数额计算，只要确认了费用项目，即可计算出费用总额，法律和理算规则对此不必另行规定。计算出共损损失金额后，理算人所要做的最后一项理算是共损分摊价值的确定和计算 。共损分摊价值指由于共损措施而受益的财产价值与共损损失金额的总和，共损分摊是以获救财产的价值为基础，因共损而受益的财产均需计算并分摊共损的损失。依《海商法》第199条，对共损总的分摊原则是：应当由受益方按照各自的分摊价值的比例分摊。199条规定了船舶、货物和运费共损分摊价值的确定。在此基础上，即可计算出共损分摊金额（俗称摊水费）。尽管理算规则和法律已对分摊作出明确规定，确定船舶、货物或运费参加分摊的价值其实存在重重困难，如果船舶或货物估价低，船东、货主和相关的人对共损所涉及价值有不同意见，分摊额的确定往往会几经周折。
　　在理算阶段，依《海商法》第196条，提出共损分摊请求的一方应当负举证责任，证明其损失应当列入共损。索赔的各方应在规定的期限内向理算人提供所需的各种证明损失和费用的文书。依《海商法》第200条，经利害关系人要求，各分摊方应当提供共损担保。以提供保证金方式进行担保的，保证金应当交由海损理算师以保管人名义存入银行。保证金的提供、使用或者退还不影响各方最终的分摊责任。在理算实践中，共损担保可表现为由货方提供的共损保证金（Cash G．A．Deposit）、由货物保险人提供的共损担保函（Letter Of G．A．Guarantee）或
由货方提供经货物保险人签署的共损分摊保证书（G．A．Undertaking）、由船货双方签署的共损协议书（G．A．Bond）、由船货双方签署的不分离协议（Non-eparation Agreement）等形式。
　　三、完善共损制度符合当前海运发展的要求
　　共损制度存在的必要性不仅因其有着深厚的历史和现行法制的基础，且因该制度所依据的是其固有的公平原则，以及共损所造成的海损在当前仍占有相当比例的事实，据统计分析，70％左右的大海损事故涉及共损，全世界每五年大约有800个共损案件，尚无逐年减少的趋势，要取消共损制度为时过早。在UN贸发会议航运立法工作组针对共损制度召开的多次会议上基本达成了一致意见，在没有找到更好的替代办法以前，共损制度不能取消。其实，除非在世界范围内统一取消共损，否则会产生更多的法律冲突。不过，必须有针对性地解决共损在实施过程中
产生的这样那样的问题，例如，经过一百多年演变的共损理算变得越来越复杂，既耗时又昂贵，补偿还常常发生延误并带来其他问题，只有不断改进与完善共损，才能使海商法上这一独特的法律制度适应当代海运与国际贸易发展的需要。
　　㈠将约克-安特卫普规则（YAR）升格为国际公约
前已述及YAR在统一共损理算方面起了一定作用，是共损制度存在的重要法制基础，但共损案件有关货物的卸货港一般分属不同国家，YAR毕竟只是一个当事人自愿接受的规则，且YAR本身也存在条款矛盾和规定烦琐的缺陷，在统一共损理算规则上的作用有其局限性，使用上具有不
稳定性，导致不能从根本上统一共损理算规则的局面；各国虽然广泛采用了YAR，但不同国家的法院和海损理算师对有关条款所作的解释不尽相同，又增大了立法和理算实践原来已有的分歧。
　　有关的国际组织和航运界一直准备将YAR改为国际公约，使其成为对成员国具有直接法律效力的规则，这一努力应该说已为YAR的升格奠定了一定的基础，仍需继续努力。
　　㈡严格限制共损的范围与确立“不予理算”的范围
共损的范围随着航运业的发展存在着扩大的趋势，理算规则或法律所要求的共损成立条件并未得到的严格执行，例如对共损必须具备合理性的判断因不同的解释导致经常出现理解误差而扩大了共损的范围；再如理算实践中常将代理费、避难港费用、检验费、预付款、印刷费和理算费等计入共损也导致共损范围扩大。扩大共损范围的趋势又增加了共损的复杂程度，特别在班轮运输方面，已变得过于繁琐、耗时和昂贵，不利于实现现代社会普遍追求的合理化和简单化。应该以法律或理算规则肯定实践中已存在的对一定限额或一定范围的共损案件“不予理算” 的做法，以有效遏制扩大共损范围的趋势。
　　l．在船舶保险单中采用吸收条款以避免小额共同海损理算
　　“吸收条款” （Absorption Clause），又称“小额共损条款”（Small General Average），是船舶保险单中采用的一种追加条款，特别约定船舶保险人对一定金额以下的船舶共损牺牲或费用全部赔付给被保险人（船东），无需船东先要求货方分摊，该“小额”的额度与保险金额、免赔额等因素有关，一般在10万美元左右，有的甚至高达200万美元，我国如果采用的话，该小额应适当低一些，以使保险公司乐意接受。船方因此可对采取共损措施造成的约定限额内的损失将不宣布共损，它近年来流行在美国和英国的保险市场上，该条款可免除此类共损的
理算，其主要目的是为了节约共损理算及收集共损担保的费用，这对各方都有好处。理算实践早已表明，为小额共损进行理算所增加的费用太不值得；且小额共损案件占有相当比例：共损小于10万美元的占35％左右、小于20万美元的占50％左右、小于30万美元的占65％左右。吸收条款在中国、德国和北欧等的保险市场上现仍很少见。
　　2．增加免于理算的共同海损案件的项目
　　（l）理算人接触案情后，在查明事实的基础上根据法律规定、当事人协议或习惯，认为共损事故确系一方过失所引起；（2）责任方自己对承担责任无异议；（3）有管辖权的法院已作出判决，确定一方有责任；（4）仲裁机构根据仲裁协议已作出裁决，认为一方应负责任；⑸共
损金额较小尤其是一些杂货船的共损案件，一般不再理算，杂货船往往涉及上百个提单，收集每一提单共损担保文件需交一定费用，且其理算工作量往往很大，理算费必然也高，为节省该额外费用，在船舶保险人的同意后，承运人一般不再要求理算，而由船舶保险人赔付全部损失。
　　㈢简化共同海损理算的程序
　　对共损的抱怨基本集中在理算过程中的延误和因此产生的许多不必要的费用，有资料表明，6个月内完成理算的不足5％，1年内完成的约占20％，3年内完成的占81％，个别案件甚至耗时10年才完成理算 。造成理算时间和费用问题的因素很多，除前述的因扩大共损范围致共损复杂化外，还因过分追求绝对公平而致共损日益繁琐，或因船舶吨位剧增及航运技术日益复杂致理算更费时，大量久拖不决的共损理算常常导致高昂的佣金和利息，即延误与超额费用主要是因理算程序繁琐所致，发展中国家还存在许多与此相关的实际困难，例如担保的提供、分摊的
收取、外汇管制、缺乏理算知识和经验、没有自己的理算师等，能否简化共损理算程序是共损制度能否健康发展的关键因素。可从以下几方面进行努力。
　　1.简化理算规则
　　简化理算程序首先需要简化理算规则，YAR的修订者们其实已进行了这方面的工作，例如YAR74中关于货物牺牲补偿额的确定办法比YAR 50以前各版本大为简化。YAR 50规则16规定“货物所受损失，依照船舶在目的港最后卸货之日，或原目的港以外之航程终止地最后卸货日的市价
计算”。该规则很难执行，因货物市价易受各种因素影响，时常发生波动，应以何时何地市价为准及最终采用何市价的问题上，理算人需花费颇多时间与精力，且仍难免争议。YAR74和YAR94则将该项数额的确定改为“以送交受货人的商业发票为准。如果没有此项发票，则应根据装运价值确定。”由于市价永远是波动的，而商业发票价值则是固定的，所以YAR74和YAR94版本对规则16的修改在一定程度上简化了对货物损失理算的程序。1994年《北京理算规则》第12条即是一“理算的简化”条款，该条要求理算应当简化，理算书应当简明以方便各方核对和结算，案情简单金额较小的案件可采取简易理算。
　　2．简化提供共同海损担保的手续
　　提供共损担保是实施该制度最主要的困难，存在不少问题，例如，确定共损保证金数额时，往往估价过高而使相关方利益受损；如果收取不同货币的保证金，会发生复杂的货币兑换问题；共损理算出现延误时会带来汇率波动的风险，而存入保险金的当事方难以保护自己免受此种
汇率风险的影响；共损保证金还给所有相关的人造成了过多的文书工作；发展中国家还存在货主对共损缺乏认识，外汇管制和保险公司的国际信誉较差等问题。可以说，有关各方对简化提供共损担保手续皆存在减少迟延和费用的切身利益。联合国贸发会为此提出了若干建议，主要
包括：（l）担保形式的标准化和国际化；（2）船方接受货物保险人的“共损担保函”作为交货的唯一条件，不再要求货主出具“共同海损协议书”，除非货物未经保险或货物保险人已停业；（3）鼓励货物保险人之间达成协议，保证及时向船方提供共同海损担保函；（4）理算人
不去调查货方是否有权拒绝分摊等。
　　3．发展并规范保险公司的简易理算
　　实践中存在如果发生共损事故的船舶及其所载货物由同一家保险公司承保时，可以不通过正式的理算机构而由该保险公司对其被保险人发生共损的船货进行简易理算。保险界在参与简化共损理算程序方面将发挥重要作用。我国在进一步加强海损理算工作上首先也应从保险角度研
究简化共损制度的办法。
　　㈣平衡有关当事人的关系
　　在陆地和航空等其他运输形式中，货物运抵目的地并付清议定运费后货主即可拥有货物支配权了，而在海运中，则因航海途中有可能发生共损使货主必须签署共损协议书或出具保险公司担保函后才能行使其对货物的权利；尽管货主自己的货物可能并未遭受任何损害，但因与载其
货且遭受船舶牺牲的船东处于同一海上航程而须与船东一起分摊共损、须与其保险人进行清偿。有资料表明，共损总分摊价值中，平均船舶价值占38.1％，货物占61.4％，期租承租人的燃油占0.2％，运费占0.3％；绝大部分共损由船舶引发，涉及货物的共损（如灭火）小于10% 。这些数据证实现代共损制度的实施后果往往是将船方的损失转由货方承担，在一定程度上背离了共损制度最初的旨意。在50万美元以下的案件中，船货双方分摊的比例基本相同，仅在超过50万美元的案件中，货方分摊比例才明显高于船方，而且呈现出货方分摊比例越来越高的趋势，导致船东和货主之间的关系摩擦。因此，共损的健康发展还需注意平衡相关各方当事人之间的利益关系，主要是船东和货主之间利益关系的平衡。船东自身其实也很重视这种相互依赖的关系，通常并不轻易将作为其客户的承租人或货主拖进共损分摊中必然出现的纠纷和费用中去，只在特殊情况下，例如船级受到威胁或分摊对其事关重大时，船东才宣布共损。除此之外，主要应考虑共损制度与海上保险、救助等各有关法律制度间的不断协调，以保障共损中航运、保险、货主等各相关当事人的利益，例如，如何使交付预付款的人和相关的其他人避免卷入船东或船代理的无力偿还的纠纷中；怎样解决共损处理、理算、分摊、收取及分配过程中出现延误，造成在一段无法确定的时间内撇开保险帐户而产生的问题等。对保险条款进行调整的问题，例如，船东为营救船舶和货物负担的所有特别费用，均可要求船舶保险人支付，在这方面没有技术上的疑义，但要求货物保险人完全支付为共同安全而牺牲的货物价款就很难。这实际上涉及到保险费调整并规定适当的再保险范围的问题。
　　㈤需解决处理共损与过失关系时产生的问题
　　同一航程中的共同危险有相当比例是因承运人过失所引起，共同危险如系承运人过失造成时采取的有意合理的措施能否列入共损由受益方分摊？依YAR 74规则Ｄ或《海商法》197条，有无过失并不影响共损理算，实际是将共损的成立和共损分摊的权利与产生共损事故的原因分离
，将货运合同项下的索赔权利与共损项下的索赔权利区分为两个不同问题来处理。由于适用《海牙／维斯比规则》时承运人的过失有可免责与不可免责之分，处理共损时，承运人因可免责过失导致共同危险而采取消除危险的措施则属于共损措施，其损失和费用与无过失共损一样可
由各受益方分摊；对不可免责的过失，YAR 74规则Ｄ 规定，“即使引起牺牲或费用的事故，可以是航程中某一方的过失所造成的，也不影响要求分摊共损的权利，但这并不妨碍非过失方对过失方就此项过失可能提出的任何索赔或抗辩。”依《海商法》197条，“非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩”。适用《海牙／维斯比规则》时承运人享有的免责规定多，加上货方举证较困难，理算阶段在过失责任问题上的争议较少。《汉堡规则》废除了承运人过失免责的规定，承运人对货损负推定过失责任，这给共损理箕带来以下一些相应的问题。共损理算的时间将延长，依《汉堡规则》，载货船如发生共损，船货双方将关注“谁的过失”所造成，承运人虽负推定过失责任，但它会想方设法证明自己无过失，货方也必将设法否定承运人无过失的抗辩。双方协商解决不成时，将提起诉讼或仲裁，过失责任的确定往往需要很长时间。从收集共损担保文件到理算书编制完毕一般平均需要二年左右时间，如加上在这之前或之后进行的确定过失责任的诉讼或仲裁时间，理算时间将会更长。与此相平衡的是，承运人负推定过失责任后，要证明自己对货损不存在过失并非易事，因此能构成共损，需要进行理算的案件将会大为减少，收不到共损分摊金额的风险必然增加，承运人从而不再要求进行共损理算的趋势也将会增加。
　　适用《海牙／维斯比规则》时，过失方与非过失方之间的索赔或抗辩相对较少，过失责任与共损理算的矛盾并不突出；适用《汉堡规则》对于依YAR74进行的理算虽然没有直接影响，但过失责任与共损理算的矛盾却有所增加。依YAR74或《海商法》197条，理算人在理算时可不考
虑过失责任，等理算书编制完毕后，再由船货双方通过不同途径解决过失责任问题，如果认定共损危险确系承运人的过失引起，货方有理由拒绝分摊共损。其结果是耗费巨大精力编制而成的理算书除了作为船东向保赔协会索赔货方拒付共损分摊金额时的证件外，别无用处，这样提供证据的代价实在太大，将会增加白费时间和金钱的理算，因此，国际理算界和航运界需协调处理过失责任的确定与理算脱节的问题。75年《北京理算规则》在解决过失责任的共损理算方面具有其合理之处，在一定程度上可减少过失责任与共损理算的矛盾，依其第2条第3款 ，“对作为共损提出理算的案件，如果构成案件的事故确系运输合同的一方不能免责的过失所引起的，则不进行共损理算，但可根据具体情况，通过协商另作适当处理。”这与YAR74有明显区别，即对过失类共损不再理算，这可避免某些不必要的理算和维护各方权益。但依该条“通过协商另作适当处理”的规定，明确责任的任务也在理算阶段进行，这就不太合适了，因大量资料对各类事故的统计分析表明因过失引起的海损事故仍占有最大比例，适用《汉堡规则》时，过失责任将是大量的，争议必然增加，理算阶段“适当处理”过失类共损实际增加了理算人明确责任的任务，这与75年《北京理算规则》的主旨是不符的；同时，理算人只是理算共损的专门人员，是从海上运输、贸易、保险、船舶和航运技术等专业技术角度通过鉴定、审核共损损失等进行理算，如果还要承担航程中过失责任的确定，还需掌握国际和各国海商法的有关规定，需了解各国对这些法律和规定的解释，这不仅是困难的，甚至是不可能的，因此，这里也需要协调处理好过失责任的确定与理算的关系问题。
　　作者单位：中国科技大学商学院，本文原载中国科技大学出版社1999年8月版《海商法研究》一书。