租约仲裁条款并入提单的效力

租船合同当事人的权利义务关系是依照合同的约定来确定的。双方的纠纷如何解决，通常也会在合同中作出约定，其方式就是约定仲裁或者司法管辖。合同的双方时常将租船合同的内容并入到提单之中，包括租约的仲裁条款或司法管辖条款。其原因有可能是提单的内容不足以构成完整的运输合同，虽然提单本身是运输合同的证明。
海上运输货物的收货人通常并不是租船人，而是提单的最终持有人。这个持有人在签定合同的当时也许是不确定的。因此，当事后发生纠纷，提单的持有人成为纠纷的当事人时，就会发生问题：提单中的管辖条款是否对持有人具有约束力?这个问题看似简单，实则颇具争议性，至今仍然难有定论。关于这个问题的观点主要有三个。一是认为提单中既然已明示租船合同的条款尤其是仲裁条款并入到提单中，则仲裁条款已经成为提单的一部分，提单持有人不管事先知道与否，仲裁条款都是有效的。提单应整个的接受，而不能只接受并入于其中的租船条款，却不接受其中的仲裁条款。此意见在法律上的主要依据是我国《海商法》第９５条的规定，即当提单持有人不是航次租船合同的承租人时，承运人与该提单持有人的权利义务关系适用提单的约定，但是，提单中载明适用航次租船合同条款的，适用航次租船合同条款。二是认为租船合同并入提单并非当然有效，而是要看持有人在接受提单时是否有异议。没有异议，就是认同，也就有效。否则，就对第三人不发生法律效力。以提单持有人是否有异议作为效力的标准，前提是推定持有人应当知道并入的条款。此意见似乎包含这种意思，即海商法第９５条的规定的适用是以提单持有人无异议为条件的。三是认为租约并入提单，是运输合同双方的意思，只对合同的当事人发生效力，不能对提单持有人直接发生效力。提单是运输合同的证明，其本身不是运输合同。租船合同并入提单，是使合同在提单中得到体现，发挥其对合同的证明作用。而不是使它变成提单的条款来约束后来取得提单的人。而且，仲裁条款是解决争议的特别条款，与当事人的实体权利和义务是不相同的，必须有当事人关于接受约定的特别明示，才能对其发生效力。基于这种认识，法院在处理提单持有人与承运人的实体权利和义务时，可以按照提单证明的租约的条款来决定，但是，不能按照所证明的仲裁条款来解决纠纷。此意见并不是否认海商法第９５条的适用，只是认为不能绝对化，尤其是对管辖条款。
　　本人研读相关著作极其有限，在阅读的几本书中也能体会到大家对这一问题的分歧和犹豫。司玉琢、胡玉良先生等在《海商法详论》中，有这么一段话：在提单中订入援引租船合同某些规定的条款，其结果是使非租船合同当事人受租船合同的约束。各国普遍承认这种条款的效力。但是，各国法院对此条款的解释宽严不一。一般认为，如果提单中订有并入条款，则租船合同中与货物运输直接有关的条款，包括运费及支付方式、货物留置权的规定，并入提单之中。但就租船合同中装卸时间与滞期费规定而言，在ＦＯＢ价格条件下，发货人仅对装货港产生的滞期费负责。同样，在ＣＩＦ、ＣＦＲ价格条件下，收货人只对卸货港产生的滞期费负责，除非提单另有规定。并入条款所援引的租船合同中的规定，不得违背强制性的适用于提单的公约或法律。不得与提单中明文规定相抵触，且并入内容应明确。在实践中争议较多的是租船合同中的仲裁条款是否并入提单。一般认为，只有并入条款有此明文规定，或仲裁条款本身规定适用于根据租船合同签发的提单时，才能并入提单。本人理解，这段话的大意是，并入的条款?不违法、不与提单抵触?一般有效，但有例外，如装货港的滞期费负担等，尤其是仲裁条款的并入要特别明示才行。值得一提的是，文中未进一步表明是否明示并入的仲裁条款都有效。邢海宝先生在其所著《海商提单法》中也有这样的论述：一般地，第三人不受租船合同的影响，即使他知道租船合同的存在。出租人与第三人的权利和义务由提单而非租船合同确定，第三人不受租船合同中与提单冲突或与适用的《海牙公约》和《威斯比规则》冲突的条款，如留置权、其他请求权和豁免等的约束。出租人根据提单对货物灭失和损坏所承担的责任，就可能超过租船合同相应的规定，受到额外的损失。出租人为确保自己作为承运人的责任不因签发提单而扩大，就坚持在提单中订立并入租船合同的条款，使第三人受租船合同的约束。方便日后向第三人的追偿。也就是使承运人为了收取运费，对于每一部分货物可行使留置权和其他救济方法。邢先生肯定我国《海商法》第９５条确认了提单并入条款的效力。同时指出，并入的租船合同条款应当与装船、运输和交货有关，并有例外，如提单讲明运费预付，则不能把租船合同中运费到付的规定并入；亏仓费本质上是承租人违约的赔偿，难说与提单下的货物运输有直接的关系，因此有人主张不应借助于并入来约束收货人；装船港的滞期费依我国海商法７８条的规定原则上是不由提单持有人负责的，但是，允许在提单中记明由提单持有人负责，在许多国家则不允许。关于留置权条款，邢文认为，租船合同留置权条款并入提单的效力，对持有提单的第三人而言是难以承担的。因为其可能强制第三人支付其无个人责任如无给付滞期费债务?且发生在其取得任何货物利益之前关于货物所生的费用。因此必须提单持有人同意才行。对于并入仲裁条款的效力，书中虽有专题，但只是指出并入条款存在缺陷：提单持有人因租船合同条款并不一定随提单交付，持有人难以知悉，以及持有人难以预测商业风险，影响提单的信用功能等，并未正面回答并入仲裁条款的效力如何。
　　美国Ｇ．吉尔摩和Ｃ．Ｌ布莱克在其所著的《海商法》中指出，提单中无论以何种形式明确地并入什么内容，是部分摘录还是全部照搬租约的部分或全部条款，为了使其具有提单条款的效力，就必须符合法律?《海上货物运输法》?的规定；凡超越法律规定范围的内容，一律无效。原因在于提单受让人不是租约的一方当事人，提单成为调整其与船东关系的唯一凭证，因此转让后的提单必须严格符合法律的规定。例如金康租约格式第二条免除了船东在若干情况下对货物损害的赔偿责任，而根据海上货物运输法，此责任是强制性的。显然根据该法第５条的规定，无论这种条款是多么明确地引起提单持有人的注意，仍然不能有效地对抗他。至于仲裁条款的并入在什么情况下有效，书中也未有进一步的说明，只是提供第二上诉巡回法院审理的一宗案中撤销区法院的判决，而肯定了并入这种条款的效力。
　　当众说纷纭的时候，我们应当怎么办？最聪明的做法也许是绕道而行，就像我们遇到泥潭时通常所做的那样。１９９９年１２月审结的?１９９９?粤法经二终字３０４号案，为上述争议提供了检验的机会。法国达飞轮船有限公司与邦辉船务代理有限公司在海上运输合同中约定的条款，被并入到提单中，约定有关的纠纷应由法国马赛法院管辖。其后，灌云县国际经济贸易公司取得提单，并因承运人无正本提单放货造成的货物损失，对达飞公司和邦辉公司提起侵权之诉。原审法院认为，提单中已有明确的仲裁条款，并且不违反中国法律的规定，是有效的。因此，此案应由约定的法院管辖，该院没有管辖权。据此驳回原告之诉。原告上诉称，提单中的管辖权条款是两被告的意思，原告作为提单持有人接受的提单是事先印制的，原告无机会表态。原告也未授权他人就管辖权问题作出约定。各国的司法实践明确规定管辖权条款无效的国家不多，但肯定其效力的更少；我国虽法无明文，但鲜见肯定这种条款为排他的专属管辖；承认这种条款也难以保护上诉人的正当利益。要求撤销原裁定。达飞公司答辩称运输合同中的管辖权条款是当事人的意思，符合中国法律，应为有效；原判正确。我院三名法官一致认为，原告提起无正本提单放货损害赔偿的诉讼，本案应为侵权之诉。原告是以提单持有人选择侵权的诉因，而非以合同关系提起诉讼，因而可以不受提单中的管辖条款的约束。两被告在本省有代表机构，属广州海事法院地域管辖范围，该院有管辖权，故决定撤销原裁定。我院的裁定并没有回答提单的管辖权条款是否有效，而是基于原告的诉因，认定原告是以侵权赔偿提起诉讼的，不是以合同关系起诉，所以不受提单中的管辖条款的约束，间接地使提单中的管辖权条款失去作用。其结果，应当比轻易认定提单持有人应受并入的管辖条款的限制更加公道。笔者认为，在关于提单中的仲裁条款对受让提单的人是否具有效力的争议未有共识之前，采取这一做法是有益的。然而，这种方法对于不幸选择以合同为诉因的当事人来说，可就无能为力了。也就是说，仅依靠这种方法还不能彻底解决问题。
　　为使此类问题有相对一致的认为，我院于２０００年上半年与广州海事法院召开专题讨论会，并邀请上级法院的同志参加，专题讨论租船合同中的管辖条款并入提单对提单持有人的约束力问题。虽然讨论结果仍有争议，但毕竟有了倾向性意见，并将其作为本省法院办案的一致尺度：不承认并入提单中的管辖条款对租船合同当事人以外的人具有当然的约束力。笔者以为，就上述三种论点而言，第三种意见的说服力也还是要强一些。尤其是以下表述：提单是租船?运输?合同的证明，但提单本身不是租船合同。租船合同的管辖条款并入提单，是使租船合同在提单中得到体现，发挥提单的证明作用，而不是要使之变成提单的条款来约束将接受提单的其他人。同时，适用并入的条款实质上是适用租船合同，而提单持有人通常并不是租船合同的当事人；他也难以预知租约的条款，无法预见适用租约可能发生的风险，此时无一例外强制其接受所有并入的条款，显失公平；船租条款之所以应当接受，其实是因为对提单持有人来讲，运输行为已经开始，容不得变更，也没有必要变更；而且对于管辖条款来讲，它并不是伴随运输行为发生的事情，没有现实的客观性，也与运输行为尤其是装、卸、运货无直接的关系。争议的解决方式，应当由最直接的当事人去约定，没有充分的理由“捆绑移植”，强求事后取得提单的人接受。虽然我国《海商法》第９５条承认租约条款并入提单的效力，未作明确的例外的规定，但专家的意见也并不认为任何条款的并入都应作有效处理，而是认为有些条款的并入可能无效，包括装船港的滞期费条款、在提单持有人无相关义务时对货物的留置权条款的并入等。对于租约中的仲裁条款并入提单是否都可约束提单持有人，更是没有十分肯定的意见。因而，不认同仲裁条款并入当然有效，虽尚无法条依据，却也难谓违法。
　　研讨会后不久，２０００年我院审结的?１９９８?粤法经二上字第４１７号案件，给了我们落实上述理念的实例。上诉人?原审被告?多米诺海运有限公司?住所马尔他?与上海农工商对外贸易公司海上货物运输货损赔偿管辖权纠纷案，所涉提单是《金康租约》提单，其背面第一条约定：正面所示日期的租船合同的所有条款、条件、责任与除外责任，包括法律适用和仲裁条款并入?本提单?。该提单所称的租船合同是多米诺公司于１９９７年１１月４日与瑞士米兰有限公司签订的金康格式航次租船合同。其中约定，合同项下的一切争议由双方协商，协商不成则提交伦敦仲裁并适用英国法。上海农工商公司起诉多米诺公司后，被告公司提出管辖权异议，认为原告根据提单主张提单项下的权利，应受并入提单的租船合同的约束，即将争议提交伦敦仲裁。并指出该提单未明确约定仲裁机构，属于“临时仲裁”，依《纽约公约》第二条的规定是有效的，最高法院在福建省生产资料总公司诉金鸽航运有限公司滞期费纠纷一案的批复，也认可临时仲裁条款的效力。请求驳回原告的起诉。
　　查最高法院对上诉人所引一案管辖权问题的意见是：涉外案件，当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的，原则上应当承认该仲裁条款的效力，法院不再受理当事人的起诉。本案上诉人福建省生产资料总公司虽然不是租船合同和海上货物运输合同的签约人，但其持有承运人签发的含有合并租约和仲裁条款的提单，并明示接受该仲裁条款，因此，该条款对承运人和提单持有人均有约束力。我国法院应承认该临时仲裁条款的效力。
　　原审法院对本案所涉法律问题，态度十分明确，主要意思是：被告作为承运人签发提单时把租船合同的仲裁条款并入提单，原告在受让提单时并不知情，双方未对仲裁问题达成协议；本案原告依提单证明的运输合同向承运人索赔货损，此纠纷不在租船合同约定的仲裁事项范围内；原告不是租船合同的当事人，不受上述仲裁条款的约束。因此并入的仲裁条款对原告无约束力。并指出金鸽航运公司一案，租船合同中有明确的关于仲裁员指定的临时仲裁的约定，而且在诉讼过程中，提单持有人明确表示接受仲裁条款的约定，而本案并无这种情况。该案的情况与本案有明显的区别。因此，最高法院对该案的批复对本案不具有指导意义。多米诺公司提出上诉后，我院裁定驳回。我院实际上是肯定了原审法院在本案中所归纳的“三不”意见，即提单主体与租船合同的主体不同；货损索赔不在租船台同约定的仲裁事项内；以及提单持有人不知情。这也是日后我院对待租船合同仲裁条款并入提单问题的基本思路，在本省无疑具有重要的意义。笔者赞同这一思路。笔者认为，这种尝试对广东的海事审判无疑是有益的。
　　 作者单位：广东省高级人民法院