我国刑法中“其他”用语之探究

摘　要 刑法中的“其他”用语体现了以简驭繁的立法技术,具有周延性与相关性的双重品格。其周延性使静态的刑法规范具有了较强的灵活性与适应性而有助于维护刑法的安定性;其相关性保证了刑法规范内容的特定性与明确性而有利于实现刑法的合目的性。其相关性、周延性分别与现代罪刑法定原则的人权保障、社会保护双重机能相顺应,而且与现代法治国的双重性格并行不悖。
关键词　其他;分类;解释;周延性;相关性;罪刑法定

一、“其他”用语立法现状概述
我国现行刑法条文中使用了总计319 个“其他”,涉及到177个刑法条文和1998年12月29日通过的《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。其中,总则条文中出现22个“其他”,分则条文中出现297个“其他”;涉及自然人犯罪的共计237个,涉及单位犯罪的共计82个。在319个“其他”用语中有一半之多( 164个)分散在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的条文中。
总则条文中出现的22个“其他”,涉及到权利、行为、犯罪、人员、法律、案件、财产、结果、贡献等等。总则中的“其他”所指代的内容往往是由分则、单行刑法或附属刑法中的具体罪刑条款以及相关的技术性条款来印证其范围的,其中大部分是表示同类事物列举未尽。如《刑法》第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”本款中的“其他权利”就是指与公民自己或他人的人身、财产权利同类的值得法律法规保护而在受到不法侵害时又难以及时获得公力救济的公民权利,如民主权利中的选举权。根据《刑法》第256条的规定,在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时,以暴力、威胁等手段妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权情节严重的构成破坏选举罪,而选举是有时间限制的,对于选举快要结束时发生的这种具有急迫不正侵害的行为可以防卫,以保证自己或他人选举权的顺利行使。再如《刑法》第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”本条中“其他危害社会的行为”是指与前文危害、分裂、颠覆、推翻、破坏、侵犯行为具有相同或相当的社会危害性,依照法律应当受刑罚处罚且不属于情节显著轻微危害不大的行为。从形式上讲,“其他危害社会的行为”必须是刑法典分则、单行刑法、附属刑法明文规定的犯罪行为,这是我国《刑法》第3条罪刑法定原则对第13条犯罪概念的制约,也是总则与分则及其单行刑法、附属刑法的相互照应与制约的体现。
其中也有一些“其他”是表示强调区别于前者单列事项,这种情况不同于列举未尽,往往是把人或事物分为两类以示区别。如《刑法》第31条规定:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。”本条中的“其他直接责任人员”就是强调与“主管人员”不同的对单位犯罪负刑事责任的另一类自然人,这种场合列举未尽的意味很淡。因为一般认为直接负责的“主管人员”是指在单位犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥、组织作用的单位机关成员。其不仅实施了行为而且必须具有单位机关成员的身份。而“其他直接责任人员”则是指在单位犯罪意志的支配下具体实施单位犯罪且所起作用较大的单位内部一般成员。〔1〕并不需要具备身份特征。再如《刑法》第67 条第2 款规定:“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论”本款中的“其他罪行”就是指与司法机关已经掌握的本人罪行性质不同的罪行。这是强调两类性质不同的罪行并明确其界限,列举未尽意味很淡。
刑法分则中出现的297个“其他”,涉及到人物、场所、机构、信息、票据、发票、证件、数额、情节、方法、手段、犯罪、有价证券、法律规定、严重后果等等。与总则一样,大部分是表示同类事物列举未尽,也有一部分是表示强调区别于前者单列事项且范围界限相对于列举未尽更为明确的相同或类似的人员或事物等。现列举几例予以说明。《刑法》第121 条规定:“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。”本条中“其他方法”表示列举未尽,即是指与前述暴力、胁迫方法具有相当性,能够用于劫持航空器并且能危及航空器上人员或航空器安全的除暴力、胁迫以外的方法。比如用某种毒气将机组人员毒死,或者使机组人员昏迷而劫持航空器的。又如《刑法》第192条规定:“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。”本条中的“其他严重情节”与“其他特别严重情节”都是表示列举未尽。其中“其他严重情节”是指与“数额巨大”具有相同或相当的社会危害性的情况,如多次集资诈骗;诈骗造成恶劣社会影响;造成巨大的经济损失;致使投资者死亡、精神失常等等。“其他特别严重情节”是指与“数额特别巨大”具有相同或相当的社会危害性的情况,如诈骗造成特别恶劣的社会影响;造成特别巨大的经济损失;致使投资者多人死亡、精神失常等等。〔2〕598 - 599再如《刑法》第315条规定:“依法被关押的罪犯,有下列破坏监管秩序行为之一,情节严重的,处3年以下有期徒刑: (1)殴打监管人员的;(2)组织其他被监管人破坏监管秩序的; (3)聚众闹事,扰乱正常监管秩序的; (4)殴打、体罚或者指使他人殴打、体罚其他被监管人的。”本条中的两个“其他被监管人”都是指实施破坏监管秩序罪“依法被关押的罪犯”以外的别的被监管人,这里强调“依法被关押的罪犯”与“其他被监管人”的界限,只有“依法被关押的罪犯”才能成为本罪的主体,“其他被监管人”不能成为本罪的主体。这里是强调区别与界限,不表示列举未尽。另外,分则中单位犯罪刑事责任条款中的“其他”也都属于这种情况。
二、“其他”用语的分类探讨
“其他”用语种类繁多,遍布刑法总则与分则的每一章犯罪,为了能进一步认识“其他”用语在刑法规范中的功能、意义及其品格属性,兹对“其他”用语进行分类探讨。
(一)定罪意义的“其他”与量刑意义的“其他”
根据“其他”用语所指代内容是定罪事实还是量刑事实,可将其分为定罪意义的“其他”与量刑意义的“其他”。这一分类的意义在于引导司法人员在办__案过程中正确认定不同功能和作用的事实,有助于准确定罪与合理量刑,也有助于刑法学者对“其他”用语进行进一步的理论研究。
所谓定罪意义的“其他”,是指“其他”用语在具体刑法规范中所指代的内容是用来定罪的事实情况。如《刑法》第114条规定:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑。”本条中的“其他危险方法”就是指放火、决水、爆炸及投放危险物质等方法以外的而且与这些列举的危险危险方法相当的危害公共安全的方法,〔3〕521而不包括与这些危险方法的危险性明显不相当的其他可能同样导致不特定人员伤亡或者公私财产损失的行为。〔4〕这是并列式罪名法条中典型的定罪意义的“其他”。又如《刑法》第134条第2款规定:“强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处5年以上有期徒刑。”本款中的“其他严重后果”是与“重大伤亡事故”并列的定罪事实,是指造成重大财产损失或恶劣社会影响等与重大伤亡事故社会危害性相当的客观事实。故是定罪意义的“其他”。
所谓量刑意义的“其他”是指“其他”用语在具体刑法规范中所指代的内容是用来量刑的事实情况。如《刑法》第133条规定:“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处7年以上有期徒刑。”本条中“其他特别恶劣情节”是与“交通运输肇事后逃逸”相当的量刑事实情况,诸如肇事造成2人以上死亡或肇事后故意破坏、伪造现场、毁灭证据、隐瞒真相、嫁祸与人等等。故是量刑意义的“其他”。
很多情况下,在同一条文中既有定罪意义的“其他”,又有量刑意义的“其他”。如《刑法》第275条规定:“故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑。”本条中“其他严重情节”是定罪意义的“其他”;而“其他特别严重情节”则是量刑意义的“其他”。
(二)记述意义的“其他”与规范意义的“其他”
根据“其他”用语所指代的内容是通过事实的判断、知觉的、认识的活动即可以确定,还是必须通过价值的判断、精神的理解才能获得可以将其分为记述意义的“其他”与规范意义的“其他”。这一分类的意义在于引导司法人员准确把握不同性质的“其他”用语的内涵,正确认定构成要件事实以及刑罚裁量事实;也有助于学者们理论上的深入研究,便于指导立法机关准确把握罪刑法定原则明确性要求的内涵与程度,在立法中尽可能使用记述意义的“其他”,尽量少用规范意义的“其他”,并且在可能的情况下合理地将规范意义的“其他”还原为记述意义的“其他”。
所谓记述意义的“其他”是指“其他”用语在具体刑法规范中所指代的内容只要运用同类规则,通过客观的事实判断、感觉的认知就可以确定的情况。如《刑法》第186条第2款规定:“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定,向关系人发放贷款的,依照前款的规定从重处罚。”本款中的“其他金融机构”就是一个典型的记述意义的“其他”,是指除银行以外诸如信用社、信托投资公司、邮政储蓄网点等承担贷款业务的机构。再如《刑法》第151条第2款规定:“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的,处5年以上有期徒刑,并处罚金;情节较轻的,处5年以下有期徒刑,并处罚金。”本条中的“其他贵重金属”从刑法意义上讲也是一个记述意义的“其他”。因为哪些金属是贵重金属是有明确范围的。上述两种情况都不需要进行规范的价值分析或精神分析就可以认定其内容,其条文表述具有明确性,易于保障国民的预测可能性与自由。
所谓规范意义的“其他”是指“其他”用语在具体刑法规范中所指代的内容通过客观的同类规则的事实判断、感觉的认知还不能确定,必须就具体的事实关系进行判断与评价,需要基于道德、礼仪、交易习惯、法官的自由裁量等才能确定的情况。如《刑法》第364条第1款规定:“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。”本款中的“其他淫秽物品”就是一个典型的规范意义的“其他”,其内容光靠事实判断、感觉的认知还不能确定,必须加入社会公众一般的价值态度才能确定。根据《刑法》第367条及相关司法解,释淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片等淫秽物品。然而,要把淫秽物品与有关人体生理、医学知识的科学著作和包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品这些不视为淫秽物品的东西区别开来,是需要加入一般的价值判断的。
要指出的是,有很多“其他”用语所指代的内容__具有双重性,即既有记述意义的一面也有规范意义的一面。如《刑法》第221条规定:“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处2年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”本条中的“其他严重情节”既有记述意义的一面也有规范意义的一面。根据相关司法解释,“其他严重情节”是指严重妨害他人正常生产经营活动,导致停产、破产的或者造成恶劣社会影响的情况等。对于妨害他人正常生产经营活动,导致停产、破产体现了其记述意义的一面;造成恶劣社会影响又体现了其规范意义的一面。因为是否造成恶劣社会影响是需要进行“量”的考量与判断才能确定的。
(三)单法条限制的“其他”与多法条限制的“其他”
根据“其他”用语的内涵与外延是只受到本法条所列举的“同类”事项的制约,还是同时受到其他相关法条“同类”事项的制约,可以将“其他”分为单法条限制的“其他”与多法条限制的“其他”。这一分类的意义在于引导司法人员与刑法学者在解释与把握“其他”用语的内涵与外延时,是在本法条内确定“其他”用语的范围,还是要同时考虑其他相关法条对“其他”用语进行体系性的解释以便准确把握其范围。
单法条限制的“其他”,其用语的内涵与外延只要通过本法条已经列举的同类事项以及法条本身的含义就可以准确把握与认定的情况。如《刑法》第261条规定:“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”本条中的“其他”就属于单法条限制的“其他”。因为本条中“其他没有独立生活能力的人”的范围只要通过本条中的“年老、年幼、患病”,“没有独立生活能力”,“负有扶养义务”等用语就可以准确把握与认定,不需要进行体系解释来确定其范围。根据目前的立法现状与通说,本条的“其他”用语,一是像“年老、年幼、患病”的人一样没有独立生活能力,如因自身原因意外丧失劳动能力且自己无生活来源的人;二是要求与行为主体之间具有亲属法上的护养关系,即具有一定的身份关系; 三是行为主体没有履行护养义务。否则,不能成为本罪的对象。
多法条限制的“其他”,其用语的内涵与外延仅通过本法条已经列举的同类事项以及法条本身的含义还不能准确把握与认定,需要结合其他相关法条才能准确把握与认定的情况。如《刑法》第263 条规定:“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处⋯⋯”本条中的“其他方法”就是一个多法条限制的“其他”。首先,根据同类规则“其他方法”必须是与本条列举的“暴力、胁迫”在性质与作用上具有相当性的方法,即必须是能使他人不敢反抗、不能反抗、不知反抗等足以压制他人反抗的方法;其次,我国刑法中与“暴力、胁迫”以及“财产”有关的犯罪还有第267条的抢夺罪,第274条的敲诈勒索罪,第239条的绑架罪等,在上述三个罪当中,至少抢夺罪的“暴力”方法对抢劫罪的“暴力”具有限制作用,否则,我们不可能准确把握抢劫罪中“暴力”的外延。因为如果没有抢夺罪的规定,抢夺财物的犯罪行为必然一部分属于抢劫罪,一部分属于盗窃罪,那么,属于抢劫罪的这一部分在有抢夺罪规定的情况下必然要缩小抢劫罪中“暴力”的范围,即直接作用于物的这一部分“暴力”属于抢夺罪了,抢劫罪中的“暴力”只能是直接对人实施的“暴力”;最后,根据上述分析,抢劫罪中的“其他方法”必须是直接对他人身体施加的影响力,目的是排除或压制他人的反抗,如药物麻醉、催眠术等。
“其他”用语还可以根据其他标准进行分类,如涉自然人犯罪的“其他”与涉单位犯罪的“其他”;总则规定的“其他”与分则规定的“其他”等等。这里不再赘述。
三、“其他”用语的解释原则与方法探析
刑法解释是刑法适用的基本途径,但其必须遵循一定的原则。如果说解释方法是解释的血肉的话,那么,解释原则便是解释的灵魂。不论是探求立法者于制定法律时事实上的意思,解释结论正确与否的标准在于是否准确表达了立法者当时意思的主观解释论,〔5〕311 - 312还是主张“法律一经制定,即从立法者分离,成为一种客观存在。立法者于立法时赋予法律的意义、观念及其期待,并不具有拘束力,具有拘束力的,是作为独立存在的法律内部的合理性”的客观解释论,〔6〕17抑或是各种折衷解释论,〔7〕365 - 366在对刑法解释时都必须遵循罪刑法定原则的基本要求与一般正义的价值理念。这对“其他”用语的解释也是适用的。
(一)“其他”用语的解释原则
1 形式的合法性原则
不论是立法解释、司法解释还是学理解释,其目的都是为了使刑法的适用能够促进正义的实现。“作为解释者,心中当永远存满正义,目光得不断往返于规范与事实之间。惟此,才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”〔8〕序说1但是正义的实现又不能脱离罪刑法定原则的形式制约,尽管两者的目标并不矛盾。因此,对“其他”用语的解释首先必须遵循形式的合法性原则,即刑法解释不能脱离刑法文本可能具有的语义而任意解释,刑法解释的限度是“文义射程”。〔9〕否则,国民便没有了预测可能性,刑法也会因此而丧失安定性,不仅不能保障被告人人权与国民的自由,还会吞噬刑法文本。再者,解释的形式合法性原则也是划定立法权与刑法解释权界限的基本准则,“一个法官绝对不可以改变法律编织物的编织材料,但是他可以,也应该把皱折熨平”。〔10〕10刑法解释的唯一功能就是要“熨平法律皱折”,“编织法律材料”是立法才具有的功能。在2006年6月29日《刑法修正案(六) 》通过以前,实践中曾大量出现非公司与非企业单位的工作人员利用职务之便大行“权钱交易”,索取或收受贿赂的情况。如医疗单位的工作人员,利用开药方、使用医疗器材上的职务便利,非法收受售卖药品、医疗器材单位人员的贿赂,数额较大甚至巨大。但是如果对此按照《刑法》第163条的规定,以公司、企业人员受贿罪追究其刑事责任,即使具有实质上的合理性那也是违背了罪刑法定原则形式的合法性要求的。只有在《刑法修正案(六) 》对《刑法》第163条增加“其他单位的工作人员”后对此以非国家工作人员受贿罪处理才是合法的。
2 实质的合理性原则
在坚持解释的形式合理性,即合法性的基础上,对“其他”用语的解释还必须具有实质的合理性。因为“严格根据语词通常字面含义进行严格的形式解释,在保障刑法的安全性和可预测性的同时,亦必然蕴涵着牺牲刑法适用的合理性和正当性的巨大危险”。〔4〕有学者认为:“合理性原则是指刑法的解释要合乎法理、人伦常理和社会发展需要之理。”〔11〕88“刑法的解释必须符合刑法之公理。所谓刑法公理,是指长期以来已被我国刑法学界普遍接受的刑法的基本理论命题,这样的刑法理论命题好比数学公式,其正确性是已获公认的, 因此, 解释刑法必须予以遵循。”〔12〕89与形式合法性的确定性、封闭性相比,实质的合理性具有灵活性、开放性与适应性的特点。在遵循刑法条文词语本身具有的语义范围内,根据国民普遍的正义标准与理念,使相同的行为或者相当的行为得到相同的至少是相似的处理。要做到这一点,解释者还必须将静止的刑法规范与不断变化的客观现实结合起来,在正义理念中准确揭示法条文字的含义。因为“一个词的通常的意义是在逐渐发展的,在事实的不断出现中形成的”。〔13〕7有人提出,合法取得贷款后采取隐匿、转移抵押财产恶意不归还贷款的,属于贷款诈骗罪中的“以其他方法诈骗贷款”。〔2〕604这种解释违背了解释的同类规则与实质的合理性原则,混淆了犯罪行为与一般违法行为之间的界限。《刑法》第193条规定的另外四种贷款诈骗手段,即编造引进资金、项目等虚假理由;使用虚假的经济合同;使用虚假的证明文件;使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保等都是采用虚假手段,都具有不正当性。本罪实际上是由不正当手段加非法目的等构成要件要素而构成的犯罪。
3 冲突时的合目的性原则
在对“其他”用语进行解释时,可能会出现形式的合法性与实质的合理性之间的冲突,因为形式的合法性强调解释的严格性,而实质的合理性则强调解释的自由性。在一定意义上,两者实际上客观解释与主观解释的对立; 也体现了刑事违法性(形式的违法性)与社会危害性(实质的违法性)之间的对立;前者追求法的人权保障和安全性价值,而后者则追求法的秩序保护和实体正义价值。〔14〕在二者发生冲突时,应该遵循解释的合目的性原则。所谓解释的合目的性原则,本文是指罪刑法定原则框架内的个人自由、人权保障,法益保护与正义理念,即以合理性为目标,用合法性制约合理性,结合犯罪情势与国家政治、经济、文化发展水平以及司法现状,使法益保护与正义的实现达到最佳效果。也就是说,刑法解释的目标在于争取实现每一个个别正义,但为了保证一般正义必要时得牺牲个别正义,而不能为了某些个别正义而不顾一般正义。进一步讲,“当行为不具有形式的违法性时,应以形式的违法性将其排除在犯罪之外;当行为不具有实质的违法性时,应以实质的违法性为根据将其排除在犯罪之外。于是,任何犯罪都是同时具有形式的违法性与实质的违法性的行为;对犯罪的处罚也便同时具有形式的合理性与实质的合理性。这也正体现了罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面的统一。”〔15〕127这种处理形式的合法性与实质的合理性之间冲突的形式优先原则是适合目前我国国情的,也是符合《刑法》第3条罪刑法定原则的立法意旨的。德国发生过如下案件,一男子为抢劫将盐酸泼在一位女收款员的脸上,然后携款逃走。德国最高法院判决案__件的被告犯有严重抢劫罪,遭到许多人的反对。因为按照当时的刑法,行为人携带武器抢劫的才构成严重抢劫罪。而盐酸能否被解释为“武器”显然是存在分歧的。后来的法律将“携带武器”修改为“携带武器或者别的危险工具,用其他的工具或手段⋯⋯”争议才告平息。〔16〕107该判决由于没有能够处理好形式的合法性与实质的合理性之间的冲突,不符合解释的合目的性限度基准,违背了形式优先的罪刑法定原则的基本要求,因而遭到许多人的反对是必然的。
(二)“其他”用语的解释方法
1 基本词义
分析法词义解释属于文理解释,是刑法解释的根基与出发点,是其他各种解释方法的基础,是严格区分类推解释与扩张解释的重要依据之一,也是罪刑法定原则对各种解释方法制约的基础与出发点。
“其他”作为一个形容代词,通常用在名词的前面做定语,是表示前述同类事项列举未尽或区别于前述同类事项等的概括性用语。
“其他”在表示列举未尽的场合与“等”字具有相同的品格属性,只有文本格式与语感上的差异而已。但是“其他”比“等”字更具有明确性的一面,因为“等”字除表示列举未尽外,还有表示列举后煞尾的意思,如这学期我们开有语文、数学、外语、物理等(四门)课程。如果在上述例句中去掉“四门”这一数量词,仍然是正确的句子,但是我们却很难直接判断“等”字是表示列举未尽还是表示列举后煞尾,而“其他”在列举的场合都是表示列举未尽。如《刑法》第56条第1款规定:“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。”本条中的“等”字是表示列举未尽还是表示煞尾,即“等严重破坏社会秩序的犯罪分子”是否包括严重的经济犯罪分子呢? 从本法条是难以认定的,只有结合《刑法》第57 条第1 款的规定:“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身。”才可以推知:被判处死刑、无期徒刑的严重经济犯罪分子应剥夺政治权利终身,那么没有被判处死刑、无期徒刑的严重经济犯罪分子的当然可以有期限地剥夺政治权利。〔17〕当然,对我国刑法中的“等”字进行体系解释、比较解释以及目的解释后会得出全都表示列举未尽的结论。〔18〕但是,“其他”在列举的场合当然地表示列举未尽,不需要各种解释方法的印证。
“其他”用语有时列举未尽意味很淡,更多的是强调与前述同类事项的区别与界限。如《刑法》第101条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是其他法律有特别规定的除外。”本条中的两个“其他”指代内容明确,都是指刑法典分则以外的单行刑法与附属刑法。而“等”字没有这个意义上的用法。
2 同类规则探求法
对于表示列举未尽的“其他”用语可以采用同类规则探求其合理的内涵与外延。同类规则是字义解释法的一项具体规则,它与系统解释法的联系也很密切。罗马法上的“同类规则”,是指在证书、制定法等文件中先写上特定的事项,然后再附加一般事项时,应当解释为:一般事项只限于与特定事项同类的事项。〔19〕在英美法系国家里,同类规则是普遍用来对概括性用语加以限定的法律和合同解释规则。具体来说,在法律或合同条文中,若明确列示的人或事之后有一个概括性的用语,那么这个用语应当理解为与前面所列明的人或事有相同的种类或性质。〔20〕所谓同样的种类或性质,并非是从逻辑性或可定义性的角度而言的,而只要求明确其中应该包括哪些事项以及不包括哪些事项。〔21〕839所谓同类规则,是指一个类概念或集合概念中列举了一些种类的事项,其未尽事项的扩大解释应当限于与所列举的事项属于同类,即使类概念可能有更加宽泛的含义也不能只从其字义解释。〔22〕
笔者认为,在刑法解释中,同类规则的运用要符合以下三个条件: (1)概括性用语,如“其他”,必须放在整个刑法法律体系中考虑,如果立法者明确表示概括性用语不受限制,则同类规则不能适用。( 2)概括性用语之前明确列举的事项至少要有两个以上,因为一个单独的事项是不可能组成共同的种类或性质的,也是很难准确判断与把握“类”的性质的,这是罪刑法定原则明确性要求对概括性用语进行解释“度”的限制①。(3)即使有两个以上明确列举的事项,它们之间也必须具有共同的种类或性质才能适用同类规则。〔23〕116即所有具体的属概念必须有一个明确的、重要的“公分母”。〔22〕
《刑法》第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”本款中“其他”之前列举的同类事项有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架共五__个,它们明确的“公分母”就是“严重危及人身安全的暴力犯罪”,因此,可以使用同类规则对“其他”的范围进行确定。即是指“与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架的性质相类似,强度相当的暴力犯罪行为,诸如在公共场所实施爆炸犯罪、武装掩护走私抗拒缉拿、严重危害公共安全的故意犯罪等等。”〔24〕764是否属于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”以及应该“严重”到什么程度,前者可以根据具体暴力犯罪规定的法定刑幅度是否与杀人、抢劫、强奸、绑架罪相当来认定,后者可以根据具体案件发生的情况来认定。因为并不是每一次具体的暴力犯罪(如抢劫)都是严重危及人身安全的。《刑法》第291条规定:“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序,聚众堵塞交通或者破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务,情节严重的,对首要分子,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”本条“其他”之前列举了八个同类事项,其同类“公分母”是“公共场所”,根据同类规则及其条文语境“其他”的范围应该是除车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场、公交道路以外的公共场所,如广场、游乐场等。
3 文理规则联系法
文理规则,又称相辅相成规则,是罗马法时期著名的一项法律解释法则(或称解释格言) 。文理规则要求解释者在确定文字含义时要根据其所处位置或者其前后文字的含义连贯起来解释。〔22〕
我国刑法分则第三章、第五章中有很多诸如“数额巨大或者有其他严重情节的”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”、“数额较大或者有其他严重情节的”或“数额巨大或者有其他特别严重情节的”等“其他”用语,对此完全采用同类规则是很难取得合理的解释结果的,因为它们是不典型的“同类概括用语”。如果我们仅仅用“数额”来揭示“其他严重情节”、“其他特别严重情节”的真实内涵与外延或者说立法意图是不可能的,但是结合使用上述文理规则,考察“其他严重情节”、“其他特别严重情节”在条文中所处的位置将它们与“数额”“法定刑”联系起来考虑就可以准确揭示其内涵与外延。
如《刑法》第266条规定:“诈骗公私财物,数额较大的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。”首先,本条中“其他严重情节”是个量刑意义的“其他”用语,它与“数额巨大”并列同属“处3年以上10年以下有期徒刑”的选择量刑情节之一,表明“其他严重情节”与“数额巨大”具有相同或相当程度的社会危害性,这是同类规则“公分母”的必然结论;其次,再联系该用语前的法条表述,可知“其他严重情节”是“数额较大”这一量刑幅度的法定刑升格条件之一,表明“其他严重情节”是建立在“数额较大”基础上的,即“其他严重情节”是建立在“数额较大”以上“数额巨大”以下的一个“数额”上的,否则,这个“数额犯”的法定刑是无法升格的,因为诈骗罪主要是以犯罪分子要获取及其获取的“数额大小”作为罪与“非罪”的界限的; 而且作为“其他严重情节”基础的这个“数额”应该是接近“数额巨大”的,因为如果是接近“数额较大”,那么“其他严重情节”就成了“数额较大”对应的量刑幅度内的酌定从重情节了,这是由诈骗罪的财产犯罪性质及其犯罪构成(特别是犯罪方法)的射程所决定的,因为立法者应该将通过诈骗手段与通过盗窃、抢夺等手段要获取同等数额的犯罪在对应的量刑幅度内区别开来,那么,不同犯罪方法可能造成的“其他量刑情节”也基本上应该在对应量刑幅度内有所体现,这样一来,作为“其他严重情节”基础的“数额”应该是接近“数额巨大”就成了文理规则联系法的当然结论了;最后,根据生活逻辑和经验知识结合诈骗罪的性质“其他严重情节”还应该考虑是否是诈骗集团首要分子或主犯,是否是再犯、累犯;是否造成被害人死亡、精神失常或严重影响生产、生活;是否诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济等款物;是否用诈骗的财物进行非法活动等等。同样的方法可以准确分析“其他特别严重情节”的内涵与外延,不再赘述。
4 体系解释协调法
体系解释,一般是根据刑法条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义,阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义,以便刑法整体协调。〔8〕28也可以说,“对刑法进行体系解释,从形式上讲是文本逻辑的要求,从实质上讲是刑法公平的要求”。〔25〕严格地讲,前述同类规则的解释方法也属于体系解释的一种,笔者这里使用“体系解释协调法”的称呼仅指在相关不同法条之间协调来认定“其他”用语的内涵与外延,而同类规则探求法是指同一法条内同类事项之间的一致属性与同类性。
前面在探讨“其他”用语的分类时已经提到,多法条限制的“其他”用语的内涵与外延仅通过本法条已经列举的同类事项以及法条本身的含义还不能准确把握与认定,需要结合其他相关法条才能准确把握__与认定,这就需要我们在采用同类规则等解释方法的同时结合体系解释协调法来对“其他”用语作出正确解释。
如《刑法》第237条第1款规定:“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的,处5年以下有期徒刑或者拘役。”根据同类规则,这里的“其他方法”是仅限于与列举事项“暴力”、“胁迫”性质相同、强度相当的方法。然而,“暴力”、“胁迫”的范围是相当广的,最广义的暴力包含对物施加物理力的情形(对物暴力) ;广义的暴力包含对人施加物理力的情形(间接暴力) ;狭义的暴力是指对他人的身体施行物理力(直接暴力) ;最狭义的暴力要求达到压制人的反抗或者使反抗明显困难的程度(压制暴力)。〔26〕36 - 37广义的胁迫是指以引起对方的恐惧心理为目的,以恶害相通告的一切情况;狭义的胁迫是指加害内容限于特定种类或者要求被害人基于恐惧心理实施一定的作为与不作为;最狭义的胁迫是指不仅引起对方的恐惧心理,而且达到足以压制对方反抗的程度。〔27〕478本罪中的“暴力”、“胁迫”究竟是指哪一种,直接关系到“其他方法”的认定。为了保证刑法的总体协调,必须联系《刑法》第246条侮辱罪的规定与第236条强奸罪的规定。否则,必然会混淆罪与罪之间的界限,扩大处罚范围,违反罪刑法定原则。通过体系解释协调法可以推断出,强制猥亵、侮辱妇女罪中的暴力一般是压制暴力,即要求达到压制妇女的反抗或者使反抗明显困难的程度,但有的情况下也会是直接暴力,即指对妇女的身体施行物理力;胁迫是最狭义的胁迫,是指不仅引起妇女的恐惧心理,而且达到足以压制妇女反抗的程度。所以本罪中的“其他方法”也应该是“达到征服妇女意志的强制方法,不包括言词、文字等方法”。而强奸罪中的暴力、胁迫都是最狭义的胁迫,但“其他方法”包括欺骗、麻醉方法等。侮辱罪中的暴力是指狭义上的暴力,表示对被害人人格、名誉的轻蔑,但“其他方法”包括言词、文字的侮辱等。
上述对“其他”用语解释的几种方法在具体到某一个条文的“其他”时,可能同时采用两种或两种以上的方法才能准确把握,但都必须以同类规则探求法为轴心,或者将难以找到正确答案,不是扩大就是缩小范围,因而违背罪刑法定原则的意旨;特别是对于定罪意义的“其他”用语的理解会直接涉及到罪与非罪、犯罪圈大小的问题,关乎公民的人权与自由。
四、“其他”用语的双重品格与罪刑法定原则
“其他”作为一个概括性用语,从立法文本形式上讲,能够避免大量的同类事项的列举,避免刑法典过于臃肿,体现了以简驭繁的立法技术;从刑法规范实质的角度看,它使刑法规范保护的法益具有了周延性,避免挂一漏万,因而有助于实现刑法的公平性;“其他”用语周延性的品格属性在保证罪刑法定原则底线的范围内给立法者、司法者、学者、留下了一定的自由解释刑法的余地,给法官留下了自由裁量的余地,使静态的刑法能够在一定范围内适应动态的社会现实变化,因而刑法便具有了一定灵活性与适用性,从而有助于保证刑法的安定性。
《刑法》第225条非法经营罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”就是“其他”用语周延性的最好现实体现,它对于现实中已经出现的但又不属于前三项列举规定的诸如经营非法出版物、非法经营外汇、非法经营电信业务、传销或变相传销、非法经营禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品、非法经营食盐、灾害期间哄抬物价牟取暴利、擅自经营烟草制品、擅自经营互联网上网服务等,都可以作为非法经营罪来处罚。这样既维护了市场秩序又保证了刑法的安定性。这也是现代罪刑法定原则正义理念的必然要求。至于有学者认为,最高司法机关对于非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法解释在司法实践中起到了负面的诱导作用,大有使该罪成为“口袋罪”的趋势;而且对于其中的传销或变相传销、灾害期间哄抬物价牟取暴利等解释为非法经营罪是违背同类规则的。〔25〕〔28〕这只是解释者对同类规则的把握与对罪刑法定原则的本质及其法治精神的理解问题,丝毫不影响“其他”用语周延性的功能和意义。立法机关通过《刑法修正案(六) 》对《刑法》第163条的修改,增加“其他单位工作人员”来扩大本罪的主体以应对现实生活中出现的非公司与非企业单位的工作人员利用职务之便大行“权钱交易”,索取或收受贿赂的情况正好从反面体现了“其他”用语周延性的功能和价值在于其适应性、灵活性、有助于维护法的安定性。
“其他”用语在具有周延性的同时还具有相关性的品格属性。每一个具体刑法规范中的“其他”用语,其内涵与外延都要受到所列举事项同类性质的限制,要与所列举的同类事项在刑法规范意义上具有相当性,同时还必须结合具体的犯罪构成要件与法定刑才可能准确把握其内涵与外延,有时还得联系相关法条才能准确把握,即“其他”用语的范围要受到同类规则、文理规则、体系协调规则等的制约,因而具有相关性的品格属性;“其他”用语的相关性保证了刑法规范的明确性与国民的预测可能性,避免了对刑法规范的任意解释与适用,从而有利于实现刑法的合目的性。我们在解释盗窃罪中“其他严重情节”、“其他特别严重情节”这种十分抽象、笼统的“其他”用语的时候,能够通过同类规则、文理规则、体系协调规则等将其与特定的犯罪数额联系起来,再看其是否为犯罪集团首要分子、严重的主犯或累犯,是否窜作案,是否属于盗窃金融机构、盗窃抢险、救灾等物资,是否引起被害人死亡、精神失常、严重影响生产、生活等等,把如此抽象的“其他”用语具体化为明确的可认定、可操作的内容,足以表明了“其他”用语相关性的品格属性。“其他”用语的相关性对于限制国家刑罚权的发动、保障人权起到了积极的作用,保证了刑法的合目的性。
“其他”用语周延性与相关性的双重品格正是罪刑法定原则双重机能之所在。其周延性避免了挂一漏万,凸现了其对社会现实的适应性,能够最大程度上保证具有同等性质和同等社会危害性的行为受到同等处理,确保社会不受犯罪行为任意侵害,这正是现代罪刑法定原则的社会保护机能之所在;其相关性保证了刑法规范内容的特定性与明确性,避免了侵害国民的预测可能性,限制了国家刑罚权的任意发动,从而最大限度地保障了公民的自由与人权。保证了现代罪刑法定原则“不伤及无辜,不重罚轻者”的底线。〔29〕这正是现代罪刑法定原则人权保障机能之所在。
“其他”用语的周延性与相关性存在着此消彼长、相互制约的关系。其周延性越强,相关性便越弱;相关性越强,周延性便越弱。那么,在把握“其他”用语的范围时,应该如何合理处理两者的相互关系呢?这不仅涉及到对“其他”用语的解释原则问题,也涉及到如何看待现代罪刑法定原则的双重机能问题:如果强调罪刑法定原则的人权保障机能,那么,在某一“其他”用语的周延性与相关性发生冲突时就应该以其相关性优先;如果强调罪刑法定原则的社会保护机能,两者发生冲突时就应该以其周延性优先。
现代罪刑法定原则的两大机能是相辅相承的,不能过分地强调一个方面,要在个人本位基础上兼顾社会利益。刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人。〔30〕96刑法既要通过其社会保护机能成为社会利益的捍卫者,同时又要通过其人权保障机能成为公民自由的大宪章。这是一方面。另一方面,人权保障机能是罪刑法定原则的本源,是罪刑法定原则的本来机能,只是由于历史的轮回使其具有了社会保护机能的需要;再者,现代法治国的思想在我国还没有深入人心,个人相对于国家永远是弱小的一方。因此现代罪刑法定原则的人权保障机能仍然是首要的机能,在人权保障与社会保护发生冲突不能两全时,应以人权保障机能优先。同样,“其他”用语的周延性与相关性发生冲突而不能两全时就应该以其相关性优先。这也是《刑法》第3条罪刑法定原则保障人权的基本要求。
五、结语
“其他”用语是以简驭繁立法技术的典型体现,有必要做进一步深入研究。其周延性与相关性的双重品格不仅顺应了现代罪刑法定原则双重机能实现的要求,而且与现代法治国家兼具自由法治国与社会法治国、形式法治国与实质法治国的双重性格相一致,充分展现了其形式与实质、自由与干预相统一的品性;“其他”的立法运用,既可以从形式上给予法官自由裁量余地,也可以从实质上避免恶法亦法,实现良法之治。因为,“没有比在法律的借口之下和装出公正的姿态所做的事情更加残酷的暴政了,因为在这样的情况下,可以说,不幸的人们正是在他们自己得救的跳板上被溺死的”。〔40〕75另一方面,“人不是天使,法官也不列外;没有刑法明确而严格的规定,单纯依靠法官的良心,必然导致实质上的非正义”。〔8〕11

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作者简介:王耀忠(1969—) ,男,山西文水人,武汉大学法学院博士研究生,西北政法大学刑事法学院讲师。
文章《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第3期