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民法商法化刍议（上）

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2020-01-06 19:04

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摘要:本文阐述了民法商法化的起源和定义,简要分析了民法商法化的具体表现,意义。并以民法商法化为切入口,分析了民法与商法的界限,对民法和商法的立法模式作了简要的探讨。

关键词:民法商法化民法商法

　　一、民法商法化理论的提出及其定义
　　1·民法商法化理论的提出
　　探寻民法商法化不能不从民法和商法各自的起源开始切入。
　　民法是商品经济的产物。在古罗马时期,商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序,保障商品流通。于是商品交换的习惯产生,进而习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容,因而必须适应商品交换的要求,即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易,所有权之确定性和订立契约的自由。
　　商法是西欧中世纪的商人在处理他们自己的法律事务中,逐渐发展出来的独特的法律制度,适用于商人,调整商事生活。[1](p.22)11世纪晚期到12世纪,西方商法的概念和制度开始形成,商法第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系,看作是一种法律体系。[2](p.415)商法的出现给传统民法带来了巨大的冲击,人们发现,商法是商人的特有法,特别追求交易的简捷、确实、安全以及公平,奉行交易安全和公示主义原则,这些构成了与民法的差异。但是,由于商法和民法都调整平等主体之间的关系,都具有权利互惠的特性,在民法学家看来,两者并没有本质的区别,在这种背景下,1847年,意大利学者摩坦尼利首倡“民商二法统一说”,主张商法应一并归入民法典,实现统一。这一学说一度风靡世界。
　　意大利著名学者李塞尔也提倡民商统一,但主张民法商法化理论,他说:“商法在交易错综的里程上,常作为民法之变导。”[3](p.34)这样,民法商法化第一次被作为一个学术问题提了出来。
　　2·民法商法化理论的定义
　　有人主张对民法商法化作广义的理解,所谓“民法商法化”,其意义有二:①由商事交易及商法上所形成之思想或制度,为民法逐渐采用,例如方式自由原则和动产善意取得制度在民法上被采用即为例证。②原属民法上的制度或法律关系,后渐归商法所支配,如公司制度为是。这一理论并不主张商法复归传统民法规则,而主张相互吸收[3](p.34)。
　　但也有学者主张对民法商法化作狭义的理解,认为所谓“民法的商法化”与“商法的民法化”是指随着现代商品经济的发达而在民法与商法之间呈现出来的一种“互化”的趋势。具体来说,民法的商法化表现在民法自身发展过程中,存在这样一种趋势:由于社会经济的发展,交易主体的广泛化,民法对交易活动投入了更多的关注,不断将交易活动的商事制度吸收到民法中来,使民法的交易化或商事化色彩不断强化。商法民事化表现在商法的发展过程中,存在这样一种趋势:随着社会经济的发展,商法的独立性不断削弱,对民法的依赖程度不断加深,并不断向民法靠拢[4]。
　　笔者认为,将民法商法化作狭义的理解是合理的,广义的理解中的第一条主张民法吸收商法,而第二条说的则是商法吸收民法,属于商法民法化的范畴。广义理解容易将民法商法化和商法民事化相混淆,造成了一定程度的逻辑混乱。
　　二、民法商法化的表现
　　正如前面所述,民法的产生即在于为从事交易的人们设计一个可被遵守的交易规则,以促进商品经济的发展。可以说,民法从产生的那一天起,就带有商事色彩。
　　不仅如此,在民法与商法的共同发展过程中,我们也能够清晰地看到民法商法化的倾向。
　　1·民事主体的商法化
　　最能说明民事主体商法化的例子是法人。法人的概念创始于德国民法,用以表述得为权利主体的组织体或团体。法人以组织体为实体基础,但并不是所有的组织体都是法人。只有被法律承认了主体资格的那部分才是法人。 [page]
　　组织体主体化的法律实践,早在罗马法时代即已开始。罗马法早期就承认各种公共团体的主体地位,到帝国时期又广泛承认财团体的主体地位。罗马法晚期甚至承认财团(一定目的的捐助财产)也得有主体地位。1804年《法国民法典》对团体采取了有意忽略的态度,其意义在于为复兴个人主义,有必要对封建式团体或宗教式团体加以敌视。
　　但是,《法国民法典》的这一做法漠视了推动资本主义发展的商业团体,必须看到,社会团体适应了个人发展和社会积累财富的需要,是经济发展不可缺少的经济形式。结果,1807年法国不得不制定商法典,承认特定商业团体可以担当私法上的主体,法国学理受到德国民法学说的影响,将这类主体称为法人,后来在修正《法国民法典》时,加入了这一概念。同样,我们考察合伙法律地位演变时也可以发现民法商法化的轨迹。
　　在漫长的中世纪,西欧的商人们并没有意识到有必要成立一种合法的、只承担有限责任的公司形态,因此,直到1840年以后很久,合伙公司仍然是商业企业的标准合法形式。与有限公司相比,尽管合伙公司的组织体色彩尚不很明显,但毕竟具有了组织体属性,这为其成为民事主体提供了根本前提。反映在立法上,早在15世纪,早期的欧洲大陆殖民强国葡萄牙、西班牙就对合伙做出了规定。合伙不仅确立了法律地位,甚至取得了法人资格。1804年《法国民法典》制定之时,法典中既无法人的规定也无商事合伙的规定。但关于民事合伙的规定却极其完备,条文达40余条之多,基本上规定了合伙的方方面面。可见对合伙加以规定乃是出于现实生活的需要。但是商事合伙作为主要企业组织形式的事实决定了法律不可能对其视而不见。于是在1807年颁布的《法国商法典》中就明确规定了商事合伙的有关内容。这样,尽管从形式上说,民法并未确立合伙的民事主体地位,但商事合伙(表现为无限公司、两合公司、合伙公司等形式)却在商法上取得了主体地位。而后来,商事合伙也成为许多国家特别是实行民商分立国家的民法典的调整对象。
　　2·物权法的商法化
　　传统物权法以占有为中心观念,强调财产实物形态的静态归属,注重个别财产的归属意义和所有人自己利用财产的价值。但是随着商品经济的发展,人们更关心的是最有效地利用财产,所有人所要关心的是最终取得的所有权利益,而不是财产由谁来利用的问题。于是,物权法体现出明显的商法化趋势。具体说体现在:①物权法的容纳空间不断扩大。传统民法在财产的现实利用中,固守物权法定、一物一权等传统物权法原则,削弱了社会财产的充分利用程度。为促进物的利用,增进社会经济的发展,物权法对自己的一些经典的法律原则进行了大胆而富有意义的修改。如原来仅承认一个建筑物所有权,但随着商品经济的发展,高层多层建筑层出不穷,这样,建筑物区分所有权便应运而生,由于它承认数个区分所有权,如果固守传统意义上的一物一权的原则将会构成对原则的违反。但由于其同样以具有构造和利用上独立性的物为客体, 较好地解决了多个所有人共同拥有一栋建筑物所产生的现实社会问题,因而学者们认为这并不违反一物一权原则,它只是对该原则的修正。[5](p.175)强调所有权的价值化。所有者可以以出让所有物的实际占有为代价而获取价值占有及收益(如股息、租金)。所有权的价值化能够为所有者带来更多的财产收益,促进社会资源的合理配置和充分利用。各国物权法对物权价值化实现手段的他物权进行了极为详尽的规定。如《德国民法典》物权编中,关于他物权的规定达285条之多,占该编条文数量的2/3,足见其对所有权价值化的重视程度。[4]具体到法律制度中,如股份公司的兴起。在股份制下,所有人让渡财产所有权给专门经营人员管理、使用原财产的所有人对所有物的权利从对财产实物状态的支配权转化为仅对财产价值形态享有收益权。信托业的蓬勃发展。信托人将信托财产转移给受托人并委托其管理或处理,受托人享有该项财产的所有权,但有义务将信托利益交付给受益人。 [page]
　　社会生活中,相当多的财产所有人并不具备运用其财产并使之产生收益的能力、精力、兴趣、时间以及其他条件,而通过设立信托,将其有关财产作为信托财产而转移给受托人占有,并以订立契约的方式要求该受托人按照特定方式来运用该项财产和向其交付由此所生收益,这样,促进了社会财产的动态利用,使其免于闲置或浪费。③他物权优位化趋势。这是与所有权价值化紧密相关的问题。所有权价值化要求财产脱离所有者的实际占有,由他物权人支配、利用财产,并具有较强的对抗效力。
　　这时,派生于所有权的他物权,在法律效力上优先于所有权。他物权优位化趋势从这里可见一斑。④物权制度和债权制度相互交融。传统的理论认为,物权与债权的性质是完全不同的,物权具有绝对性,是对事权;而债权具有相对性,是对人权。但是,由于社会的发展,物权法从“所有”为中心向“利用”为中心转变,债权法(即调整财产流转关系的法)在市场经济中作用增强,出于维护社会经济的稳定发展,最大限度地发挥财产的社会经济效益的共同需要,现代法确认某些债权具有对抗第三人的效力,即赋予债权以强化效力。最典型的是现今的“买卖不破租赁”已取代了传统的“买卖击破租赁”。租赁权本是债权,但法律使它具有了物权的效力。同时,代表债权方式的有价证券也开始成为物权的客体,即物权债权化的现象也已产生[6]。

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