日报过年休刊是否违约

　　一、由案件引出的问题

　　2003年12月12日，原告陈某向被告成都商报社交纳全年订报费144元，订阅2004年全年《成都商报》。2004年1月20日，被告在《成都商报》上刊登休刊启示，称“本报定于1月23 日至1月26日休刊4天，如无特殊情况，1月27日恢复出报”。审理中，原告诉称，在其订阅报时，被告并未告知春节要休刊4天，其行为构成服务欺诈，给原告造成一定的经济损失，要求被告按休刊期间订报费的两倍进行赔偿。被告辩称，休刊行为得到省委宣传部的同意，休刊前在报纸上公开刊登启示，再者春节休刊是报刊发行行业的习俗，被告虽春节休刊4天，但已通过其他发行日进行了增补版面，原告全年信息总量并未减少，故被告春节休刊不存在欺诈行为，也没有违约。

　　法院在审理过程中，对于原、被告之间的基础法律关系，没有分歧，认为：原告向被告交纳全年订阅费后，双方即建立买卖合同关系，原告履行了支付报款的义务，被告即应当履行按时、按期出版发行报纸的义务，被告系日报型报纸，自然应当每天出版发行。被告称其休刊已获得有关部门批准，系完善内部休刊所需的手续，效力不能及于原、被告之间的买卖合同。被告以增加其他发行日报纸版面，弥补了休刊造成的原告信息量减少，不能成立。对于被告辩称春节休系行业惯例，则认为产生了两种不同的意见。第一种意见认为：行业惯例不能成为可以违约的理由。第二种意见认为：媒体春节休刊系行业惯例，且原告也认同这一惯例，因此被告春节休刊不构成违约。

　　我们认为，对行业惯例的不同认识，实际上是基于民法渊源一元体制和多元体制的不同观点引出的。所谓民法渊源一元体制，是指仅确认制定法为民法的惟一渊源，不承认民法其他渊源的体制。民法渊源多元体制是指在确认制定法为民法的主要的、直接渊源的同时，也承认习惯和法理为民法的补充、间接渊源。也就是说，两种意见之分歧焦点在于，习惯是否我民事法律的渊源，以及习惯的法律效力。为此，本文作如下讨论。

　　二、习惯是我国民事法律的间接渊源

　　所谓习惯是指人们长期逐渐养成的、一种不易改变的思维倾向、行为模式和社会风尚。 一旦形成习惯，当事人的交易行为往往自觉或者不自觉地受交易习惯的约束。就整个人类社会而言，无论是大陆法系还是英美法系，法律均起源于习惯，由习惯到习惯法，再从习惯法演进为成文法。习惯是法律的最初渊源，但从形式上讲，习惯不是法律的直接渊源，而是一种间接渊源。对于民法渊源而言，习惯是否是渊源之一，历来就存有分歧。在严格的三权分立思想影响下，早期的制定法拒绝习惯为民法渊源，例如，较早制定的《法国民法典》第5条规定：“法官对其审理的案件不得以一般规则的处理方法进行判决”，排除制定法之外的一切法源。但是，由于制定法固有稳定性、滞后性、局限性特征，无论立法者如何周全、细致地制定的法律，仍然无法适应社会快速的发展变化，因而使制定法与社会生活之间始终处稳定与易变、无限与局限、发展与滞后的矛盾中。基于此，在《法国民法典》之后的制定法中，为弥补制定法不足，将习惯纳入民法渊源，如《瑞士民法典》第1条(2)项规定：“如本法无相应规定时，法官应依据惯例”。我国民国时期制定的民法典第1条亦规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。” 在英国法律的发展初期，习惯曾经发挥了重要作用，但目前，习惯的重要性已经大大下降，几乎不再是英国法律发展的一个值得注意的因素，因为许多习惯已经被议会的制定法和法院的判例法所接受，成为制定法或普通法。 由此我们可以发现，在对待习惯是否是民事法律的渊源问题，不同的法律体系呈现出同一的趋势。这是因为法律应当明确、规范，便于遵循，过于繁杂不利于法律的实施，其次，由于调整对象的复杂性，民事法律具有开放的特征，而开放性就自然会要求渊源的多元体制。

　　在民法渊源问题上，我国《民法通则》既未像《法国民法典》那样规定制定法为民法的惟一渊源，也未像《瑞士民法典》和我国民国时期民法典那样将习惯和法理视为民法的间接渊源。不过，这并不是说在民法渊源问题我国采用折衷主义，而是因为我国民事制定法粗糙、零散，不成体系的原因，现行的《民法通则》只是一个纲要和原则，而非民法典。在民事法律渊源的问题上，有着与其他国家不同的渊源和称谓。由于我国长期人治或人治与法治混交，人们已养成顺从的政策，崇拜个人的力量，不信任法律，加之制定法相对滞后，且规定性差而弹性大，为顺应这种法律实施上的现实情形或者说习惯，《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”正式确认政策为我国民法渊源。在此还需明确的是，法条中所称的“国家政策”应当从两个方面理解：一是党的政策，二是国家政策。可能是因为《民法通则》产生的年代原因，立法者似乎忌讳直截了当的使用西方法律规范中惯常使用的言辞，因而将法律意义上的习惯更改为“按照通标准履行”。 随着我国改革开放的深入，社会主义市场经济体制的建立，法制建设也得到加强，一些先进的法律制度被有条件的引入，法律的真实面目也被接受，习惯正式纳入到法律规范中。《合同法》第61条、第125条(2)项均规定，在当事人权利义务不明确的情况下，习惯(交易习惯)可以作为补充。可见，习惯不是我国民事法律的直接渊源，但作为补充，习惯是民事法律间接渊源一种。

　　三、适用习惯的条件及其效力

　　那么什么样的行为才能称为习惯，或者说民事法律上称的习惯应当具有什么样的条件。对此，学理上有不同的意见，归纳起来，有以下几条。第一、涉案习惯必须是确实存在，并长期沿用。此为沿用习惯判案的客观条件。第二、习惯已得到社会一般人之确信和遵守，遵守习惯无需强制或者求得当事人的同意。此为沿用习惯法判案的主观条件。第三、该习惯不违反民法的基本原则，合情合理，符合公正的要求。此为评判习惯而选择适用的价值标准。习惯有善良习惯、进步的习惯与陈规陋习之分，在沿用习惯判案时自然应以民法的基本原则为价值标准而加以选择，才能使案件获得公正的处理。第四、制定法对该习惯无明文规定，且不能与制定法的规定相冲突，不过，如果某项法律规定是人们可通过协议加以排除的，排除这项规定的习惯是有效的。 不完全具备这些条件，涉案习惯就不能成为民事法律渊源。 [page]

　　当某一行业习惯符合上述条件而被认为是民事法律间接渊源时，但并不等于其天然的获得当事人所期待的效力。因此，在适用习惯时，应当确认习惯的效力。一般而言，习惯应当是双方当事人已经知道或者应当知道而又没有明示排除者。 我们判断当事人是否知道或者说应当知道习惯，可以从当事人是否从事同一行业入手考查，如果不是同一行业，那么一方当事人不知道对方的行业习惯则是可能的，如果当事人从事的是同一行业，即使一方当事人称其不知道某一习惯，我们也可以从涉案习惯的普及程度推定其是否应当知道。当我们确认某一行业习惯系双方当事人知道或者应当知道时，该习惯所产生的效力及于双方。如果双方当事人在买卖行为发生时明确排除习惯，该习惯不生产效力。习惯依其范围可分为一般习惯(通行于全国或全行业的习惯)、特殊习惯(地域习惯或者特殊群体习惯)、的当事人之间的习惯。在合同解释中，其效力依序增强：在合同无明示反对该习惯解释的前提下，当事人之间的习惯优于特殊习惯，特殊习惯优于一般习惯。

　　通过以上分析，我们可以看出，我国民事法律将习惯作为制定法的补充，在法无明文规定时适用。本案《成都商报》春节休刊，是否属行业习惯，决定着本案判决。前面已经提到，主张行业习惯一方应当提出相应的证据，本案被告履行了举证义务，提供了相类似报纸也在春节休刊的证据，且原告也认同这一点。由此，我们认为，《成都商报》春节休刊应是行业习惯。当我们确认被告春节休刊系行业习惯时，在法无明文规定禁止商业性报纸节日(春节)休刊时，被告休刊是否违约一说，则需进一步分析被告是否有告知的义务。

　　四、习惯形成的隐含条款以及隐含条款的排除

　　在许多情况下，明示条款并不能或者未能构成合同的全部内容。除了明示条款之外，实际上还存在着未明确表示出来的合同内容或者说是合同条款，因为有些条款是不需写明的，有些条款则有制定法的规定，当事人不论是否在合同中写入这些条款，它们都被纳入合同之中。 例如，当我们在购买自行车时，并没有包括自行车锁，无论是买方还是卖方，都不会为此发生争议，因为这是一种行业习惯，在双方的交易中不需要特别加以说明。从学理上讲，该例为事实上的隐含条款，即卖方出卖自行车时，不包括自行车锁。隐含条款还有一种类型，即法律上的隐含条款。当我们购买食物时，当然是购买安全的食物，否则我们无疑是在购买食物的同时购买了危险，这当然是正义的法律所不能容忍的。法律上的隐含条款并不是当事人的意图，而是法院从公共利益出发，认为出售的食物应当是安全的，合同双方不需明示。

　　(一)隐含条款的形成

　　在日常生活中，订阅报刊是一件很平常的事，订阅报刊之买卖合同的建立，并不像《合同法》中提及书面合同签订的程式，厘定有详细的合同，通常情况是订户交纳订阅费用，报社出具收据，之后报社的投递员每日投送报纸。至于报纸的版式、版面、经常刊载的内容，以及节日出报情况，则在已经出版的报纸中表现出来了，并不需要特别加以说明。因此，被告在报纸上刊载有征订公告，虽说是一种要约，但根据报纸的特殊性，我们应将征订公告理解为征订要约的一部份，即价款和期限，征订要约的另一部份则在已经出版的报纸，如版式、版面、经常刊载的内容，以及每日出报的时间、投递方式和每年春节休刊等。读者若要订阅，除非特别说明，应视为其接受报纸发出的价款和期限要约和已经出版的报纸反映出的版式、版面、经常刊载的内容、以及发行方式而作的承诺。由于日常出版发行的报纸公开而使其成为行业惯例，如果订阅人没有提出特别地要求，报纸的发行方式就成为显而易见的“根本不用说”的行业惯例，被告春节休刊也就成为原、被告之买卖合同中的隐含条款。我们可以将这一隐含条款理解为：原告知道被告春节会休刊，认为是一种行业习惯，并接受这一行业习惯。如此，在本案原告已经确认被告春节休刊之行业习惯后，便不能以“未告知”为由，认定被告春节休刊行为违约。

　　(二)隐含条款的排除

　　合同无论是明示条款还是隐含条款，既有可适用的情形，也有应予以排除的情形。在适用隐含条款时，应当注意是否存在排除隐含条款的因素，概括起来可以从以下三个方面考查。首先，隐含条款不能与明示条款相矛盾;其次，隐含条款应当是合理的、必须的;第三，隐含条款是显而易见的，是“根本不用说”的。

　　由于行业习惯是在长期的交易活动中形成的，是交易人参与在交易活动中的一种默契，是交易参与人自愿遵守的心理规则，成为交易活动中理所当然的行为准则。因此，如果一方当事人或者双方当事人均希望某次交易时排除习惯，则应明确表示出排除习惯的意思，而不能以未明确表示同意适用习惯推导出排除适用习惯。这一点与继承法中如无明确表示放弃继承，则视为经默示方式接受遗产一致。本案被告虽然出版发行日报，但在其征订公告中并没有明示每日报价，而是使用的年报价，因而也不能用报价确认被告实际已收取休刊期间的费用。由于被告举证不力，我们也不能从公告中的报价中断定年报价中已扣除休刊期间的费用，因此，我们很难将被告在公告中的年报价平均为日报价，并认为是合理的。至于日报春节休刊是否是众所周知，我们可以从原告的陈述的其已知“春节日报休刊为媒体惯例”获得答案。综上所述，我们可以确认，本案没有排除隐含条款的因素。

　　六、结语

　　合同是当事人设定权利义务最经常的法律行为，是双方意思表示一致的结果。在民商事审判实务中，合同也是确认案件事实最主要、最直接的根据。但双方当事人在协商签订合同过程中，即使双方已尽高度注意，合同中所用条款也难遗漏“真实意思”，也就是说，合同总是不能全面体现双方当事人的意思表示。因此，当纠纷发生时，以业已存在的行业习惯作为解释合同的补充，是“最有可能接近真实意思”的捷径之一。

　　刘文彬

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