申请再审人与被申请人损害赔偿纠纷代理意见

道路交通事故人身损害赔偿纠纷

道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案二审

再审代理意见

　　审判长、审判员：

　　我作为申请再审人XXX的诉讼代理人，现就本案的事实和适用法律发表如下代理意见：

　　一、 邯郸市中级人民法院(2009)邯市民再终字第XX号民事判决书，对三次一审法院的不予认定五级伤残鉴定结论的判决书放置一边，对申请人10多年来的种种疑问不予考虑和排除，错误地将存有明显瑕疵的五级伤残鉴定结论采取拿来主义予以采信，使再审申请人十几年来的申诉、上诉又回到原来的状态。

　　(一)鉴定结论没有开庭质证，人民法院应当不予采信。

　　1、本案第一次开庭时间是1997年7月24日，在这之后，一直到1998年3月12日人民法院以武民初字第000号作出第一审民事判决书，法院再没有开庭，而五级伤残评定的时间是1998年3月4日，可见该伤残评定没有在法庭上出示，也没有经过法庭质证。就是后来的(2003)武民再字第000号民事判决书同祥也没有开庭质证，因为被申请人缺席法庭审理，根本就没有到庭。

　　依照《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》法释[1998]14号第12条之规定：“--------。未经庭审质证的证据，不能作为定案的根据”。因此，该证据不能作为证据使用，人民法院对此证据也应当不予采信。

　　(二)被申请人拒不提供鉴定所需的材料，使司法鉴定不能重新进行，应承担举证不能的法律后果和责任。

　　1、申请再审人有权申请重新司法鉴定

　　最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定法释[1998]第14号司法解释中第13条规定：“一方当事人要求补充证据或者申请重新鉴定、勘验，人民法院认为有必要的可以准许。补充的证据或者重新进行鉴定、勘验的结论，必须再次开庭质证”。

　　可见，申请再审人有权申请重新鉴定，人民法院也同意了他的申请。

　　2、人民法院也收取了申请再审人交纳的重新鉴定所需的费用

　　2001年2月28日武安市人民法院“暂收XXX鉴定费1000元”，收款人是XXX。

　　3、被申请人当庭同意进行重新司法鉴定

　　2005年4月27日第二次开庭被申请人到庭(也是唯一一次到庭)申诉人的代理人说：腰骨水震荡，我有一份证明，医学上没有这个名词，是北京301医院专家XXX提供的证明。审判人员?申诉人提出没有这个名词，你有什么说?答：让医生说，现在可以做，你说去哪看就去哪做鉴定。{详见2005年武民再字第XXXX号卷宗开庭笔录第38页}[page]

　　4、被申请人在2005年6月23日询问笔录中也同意进行重新司法鉴定

　　在2005年6月23日的询问笔录中：法院审判人员XXX、XXX问被申请人?申请再审人坚持要求你重新做伤残评定，你是否同意?答：同意重新鉴定。问如果重新鉴定，你有什么要求?答：去哪也行，不看病不行。{详见2005年武民再字第000号卷宗第21页第10—13行}

　　5、被申请人反悔，不配合武安市人民法院做鉴定，也不配合提供鉴定所需病历和CT片子等检材

　　经过申请再审人的申请，申请再审人的鉴定费已交纳，双方同意做重新鉴定。

　　随后，被申请人一改自已的承诺，出尔反尔，予以反悔，拒不配合人民法院，也拒不提供鉴定所需材料，使重新鉴定无法进行。

　　6、 中级法院二审中被申请人当庭同意进行重新司法鉴定

　　2004年10月28日中级法院法官XXX、XXX对被申请人的询问笔录问：你现在是否可以配合法院重新搞伤残评定?答：可以。{(2004)邯市民再终字第000号民事裁定书卷中第17-18行}

　　7、 中级法院二审中被申请人撤回鉴定申请

　　2006年元月5日上午邯郸中级法院法官XXX、XX对被申请人的询问笔录中问：关于你与申请再审人道路交通事故赔偿纠纷一案，武安市人民法院于2005年7月13日作出(2005)武民再字第000号民事判决，由于你不配合武安市人民法院对你的伤残程度进行重新评定，故未对你的五级伤残评定进行认证，现在二审你是否申请重新对你的伤残程度进行鉴定?答：我申请重新鉴定。问：你申请重新鉴定，需向有关鉴定部门提供原住院病历、原始CT底片和其他相关资料，听清了吗?答：听清了。问：经咨询有关鉴定部门，该案进行重新鉴定需要鉴定费500元，其他检查费、拍片费和其他费用也需要500元左右，希望你于2006年1月10日前交到我院审监庭1000元，以便我们办案人员及时按程序向有关鉴定部门进行联系。逾期不交纳鉴定费用和相关病历资料的，视为撤回重新鉴定的申请，你听清了吗?答：我听清了。{(2005)邯市民再终字第000号民事裁定书卷中P26页第6行-P27页第2行}

　　后来，法官对申请再审人说：原定于2006年1月12日到石家庄河北医科大学鉴定，因被申请人不能提供病历等鉴定所需材料，撤回重新鉴定的申请，现决定取消重新鉴定。

　　8、中级法院二审中被申请人瞒哄法院、拒不提供重新鉴定所需材料

　　2006年9月28日XXX对被申请人的询问笔录第13行被申请人回答说：我的CT片子和有关材料都有，就是不敢给他们武安法院再提供，因为他们哪方在法院有人，我怕把我的CT片子都毁了，所以我当时说都丢了。[page]

　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释[2001]33号第25条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。

　　时至今日被申请人推三阻四，不予配合，拒不提供鉴定所需的材料，使司法鉴定不能重新进行。被申请人应承担举证不能的法律后果和责任。因此这个道路伤残评定书是不能作为证据使用的，况且，这以后的一审法院的判决书均对被申请人的五级伤残鉴定不予采信。

　　(三)、发现问题决定再审此案，人民法院不予采信五级伤残鉴定结论

　　1、2002年4月10日武安市人民法院发现问题后，以(2002)武民申监字第000号民事裁定书，决定再审此案。

　　2、2003年10月26日武安市人民法院以(2003)武民再字第000号民事判决书对五级伤残违反法定程序开庭未质证为由不予采信

　　3、2005年7月13日武安市人民法院以(2005)武民再字第000号民事判决书对五级伤残不予采信

　　该民事判决书中说：在申请再审人要求进行重新伤残评定的情况下，被申请人持有证据无正当理由拒不提供，应承担相应的法律后果。五级伤残鉴定结论被不予认定。

　　4、武安市人民法院以(2008)武民再字第000号民事判决书对五级伤残不予处理

　　(四)其他能够证明被申请人不构成五级伤残的铁证

　　1、1997年6月10日武安市法医XXX XXX作出验伤单。

　　验伤结论：腰骨水震荡，继续治疗，目前右下肢感觉可，肌力较前好，反射正常，病理反射(一)继续加强功能锻炼。{(1998)武民初字第000号卷宗第52页}

　　针对这一鉴定，可以确定其右下肢有反映和感觉，肌力也较前好，反射正常。这一重要情节，是否与XXX的诊断、XXX的诊断和五级伤残的结果相矛盾呢?

　　2、1999年12月8日武安市公证处的公证书

　　1999年12月8日武安市公证处出具武证民字第000号公证书。证明被申请人生活自如的相关情况。{(2003)武民再字第000号卷宗第25-29页}

　　3、2000年1月6日主审法官XXX《关于对XXX变换强制措施的请示报告》

　　在此报告中，法官XXX详细地说明了到现场人员所见被申请人在1999年时的身体情况。{(2003)武民再字第000号卷宗第17-20页}

　　4、2000年1月16日武安市人民法院的司法建议书。[page]

　　2000年1月16日武安市人民法院向武安市公安局、武安市人民检察院出具了司法建议书。在此司法建议书中也说明和证明了被申请人不拄拐杖、生活如常的情况。 {(2005)邯市民再终字第000号第47-48页}

　　二、邯郸市中级人民法院(2009)邯市民再终字第000号民事判决书对已经多次否决，不予采信的证据，再次采信是错误的

　　1、鉴定结论的出笼

　　1998年3月4日邯郸市道路交通事故伤残鉴定委员会以第0000号作出道路伤残评定书。{(1998)武民再字第000号第49页}作出了被申请人五级伤残的评定结果。

　　2、鉴定程序的违法之处

　　(1)、由于这次评定是被申请人拿着武安市人民法院的委托书，法院没有人相随，只有被申请人和其妻子两个人同去的。检材样本是否是被申请人本人的?值得怀疑。可见鉴定程序明显违法。

　　(2)、该伤残评定书致伤原因和部位一栏，应填写伤者受伤原因和部位，不应填写武安市人民法院委托伤残评定。

　　该评定书病例摘抄一栏，<2>项1998年3月1日肌电图(677号)附报告日期填写错误，应当填写是期为1998年3月4日肌电图(677)。

　　该伤残评定书中只显示武安市人民医院的诊断，并没有武安市人民医院的病例摘抄。也没有中国华冶三井巷职工医院的病历摘抄。

　　可见这个“五级伤残评定书”是漏洞百出，不足为凭。

　　(3)所谓“五级伤残”结果所依赖的最重要的依据是：11998年2月16日矿建三井巷公司职工医院疾病诊断书XXX的诊断说：“右下肢外伤后功能丧失”。21998年3月3日武安市医院医生XXX诊断：脊髓损伤伴右下肢不全瘫痪、肌力二级。{(1998)武民初字第000号第53、54页}

　　上列这二个诊断书是不是邯郸市道路交通事故伤残评定委员会作鉴定时的重要依据呢?那么这个鉴定结论是否与武安市公证处的公证书的公证内容相矛盾呢?是否与武安市人民法院的司法建议书相矛盾呢?是不是与1997年5月20日国中国华冶三公司武安市CT中心出具的CT检查报告：印象：1、T12-L1脊髓震荡2、L1骨质增生{(1998)武民初字第000号第67页}。这个结论相矛盾呢?

　　综上所述，五级伤残的鉴定程序严重违法，不仅鉴定程序存有明显的瑕疵和疑问?而且鉴定结果也耐人寻味，令人难以置信? 相互有矛盾的五级伤残鉴定结论必有虚假嫌疑，所以对五级伤残的评定结果明显无法认定。

　　依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第73条：(3)当事人提供的证据相互有矛盾、无法认定的;的规定，人民法院应当排除合理怀疑，但是二审人民法院(2009)邯市民再终字第000号民事判决书对存有明显瑕疵的五级伤残评定结果予以采信，是明显偏袒一方当事人，是极端错误的和明显不负责任的。[page]

　　三、一审和二审判决书的判决结果明显超出原告的诉讼请求范围,请人民法院予以撤销和纠正

　　被申请人在1997年6月30日向法庭提交的诉状中的诉讼请求是：“(1)、要求被告依法负担我已花费的医疗费6000余元;(2)、要求被告依法负担我的继续治疗费用，赔偿误工费用、营养费、护理费等;(3)诉讼费用由被告承担”。但一审和二审再审判决书却明显超出原告的诉讼请求范围，判令被告超范围承担责任，因此一审和二审判决书明显违法，请二审人民法院再审合议庭予以撤销和纠正。下面逐项来阐述说明。

　　(1)、被申请人明确的出院时间为1997年6月19日

　　2008年武民再字第000号P25页第10行：你是否向法院提交病历?答：交了。可能交的复印件。

　　从卷中被申请人的病历记载来看：被申请人的住院日期是X年X月X日出院日期是1997年6月19日。这是病历记载的被申请人的出院日。{武安市人民法院(2008)武民再字第000号民事判决书卷中}第57-58页病历记载来看说明一下这是被申请人有明确记载的出院时间。

　　(2)、关于医药费12554.9元的问题

　　只有一张票据金额为6110元的票据是1997年6月30日出据并盖有医院公章，是在1997年7月24日开庭时质证过的唯一一份证据，也是符合被申请人第一次起诉状中的第一项诉讼请求的唯一一份证据。

　　(3)下列这些证据同样没有质证，并且没有盖公章，只能算作白条

　　7月份2587.7元，8月份1503.6元，9月份890元，10月份 元，合计 元，这4份证据都是在庭审后提交的，没有质证过。并且这4份证据都没有盖医院的公章，只能算作白条，对外不能发生任何法律效力。因此依照《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》法释[1998]14号第十二条之规定：“--------。未经庭审质证的证据，不能作为定案的根据”。因此，该证据同样不能作为证据使用，人民法院对这些证据也应当不予采信。

　　四、邯郸市中级人民法院(2009)邯市民再终字第000号民事判决书中存在的其他问题

　　1、二审再审判决书的判决结果赔偿被申请人残疾生活补助费000元，是明显错误的

　　二审法院计算依据明显不当，应予纠正。

　　2、二审再审判决书说被申请人没有出院日期是错误的

　　从{武安市人民法院(2008)武民再字第000号民事判决书卷中}第57-58页病历记载来看：被申请人的住院日期是1997年5月18日出院日期是1997年6月19日。这份病历复印件在卷中，不知二审再审判决书对此视而不见呢?[page]

　　另外，为了查明案件情况也可以调阅1998年3月4日邯郸市道路交通事故伤残评定委员会作出了被申请人五级伤残的评定结果所依据的病历，以确定被申请人的出院时间。

　　2、关于误工费问题

　　(1)、一审再审判决书中被申请人的误工费为2145元，代理人对此持有异议。被申请人的基本工资是399元(详见第一次开庭笔录第63页被申请人所在单位总务科证明)

　　(2)原一审判决书中2145元误工费计算的是 165天，约合5.5个月，通过申请人民法院调取证据，现有证据证明被申请人在此期间领取的工资，在2007年 4月11 日二审再审开庭笔录中被申请人也当庭予以承认在住院期间仍领取部分工资的说法。因此对误工费只能支持其主张的损失差额，对领取工资的这部分不能赔偿、不能支持，否则将与法律规定相悖。

　　3、关于伙食补助费2475元的问题

　　伙食补助费2475元是怎么样计算出来的?住院伙食补助费应当是住院期间有，不住院是没有的。那么，被申请人究竟住多少天院呢?病历记载是1997年5月18日-----1997年6月19日。再一个是伙食补助费的标准按照被申请人提供的证明每日的标准为19.28元，而同时期的被申请人的日工资约为：13元，所以，住院伙食补助费的赔付标准明显偏高，也超出了同时期国家工作人员的补助标准，也不符合法律的相关规定。

　　4、关于护理费1650元是否重复计算的问题

　　护理费1650元是怎么样计算出来的?是否是每天10元钱计算了165天。那么从一审再审判决书中来看:判决书中的护理费1650元与药费单据中的护理费是什么关系呢?

　　如果药费中的护理费已经解决,那么1650元是否重复计算便要作出明确的界定。

　　综上所述，一审、二审再审判决书的判决结果是明显错误的，对1997年7月24日庭审后提交的，没有质证过的证据予以采信同样是错误的，认定说被申请人没有出院日期更是错误的，请邯郸市中级人民法院再审合议庭针对上述情况和内容予以调查、核实，在查明事实的基础上，撤销一审、二审判决发回重审或依法对一审、二审法院判决予以改判。

　　此致

　　邯郸市中级人民法院

　　申请再审人的诉讼代理人：河北精剑律师事务所

　　韩学谦律师

　　2013年1月22 日