朋友无偿乘车发生交通事故的赔偿

　　朋友无偿乘车发生交通事故如何赔偿

　　随着汽车的普及，亲戚、朋友、同事之间无偿搭乘也是非常频繁，一旦发生乘客人身受到损害的事故，就涉及到赔偿问题。这种乘客人身损害事故有交通事故造成的，也有第三人的故意或者过失的伤害行为造成。按照道路交通安全法的定义，交通事故为车辆在道路上因过错或者意外造成人身伤亡或者财产损失的事件，跟原来的《道路交通事故处理办法》规定交通事故是因违反交通管理法规，过失造成人身伤亡或者财产损失的事故的定义有区别。如果无偿搭乘的是营运车辆，则根据合同法第302条的规定来处理。该规定为：承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失的除外，前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票乘客。但如果搭乘的是非营运车辆，是否成立运输合同?如果成立运输合同，如何来确定赔偿原则?我们认为，善意无偿搭乘行为属于无偿的运输合同，承运人一旦同意搭乘乘客，也就做出了无偿的将乘客安全的从一地运输至目的地的承诺，但在赔偿原则上应该减轻承运人的责任。在发生事故后，若乘客遭受了人身损害，就会出现向搭乘受害人的承运人索赔的事情。这会出现几种情况：一种情况就是驾驶人没有过错，不是侵权行为的加害人，承运人跟受害者之间只具有无偿的运输合同，损害是加害人的侵权行为或者意外事件造成，那么一般情况下，受害人都会向加害人追究侵权责任，一旦加害人找不到或者加害人没有能力承担赔偿义务或者是意外事件造成的，受害人转而会以违约或者以民法通则第132条规定的公平原则为由追究承运人的责任;另外的情况就是运输方自己也有过错，对损害也有责任，这时就涉及到侵权和违约的请求权竞合问题。如果属于货车载客，那么违反了道路交通安全法第50条的规定，该规定为禁止货运机动车载客。货运机动车需要附载作业人员的，应当设置保护作业人员的安全措施。经货车承运人许可的随车押运人员受到人身损害的，可以准用客运合同的规定。海商法第108条规定经承运人同意，根据海上货物运输合同，随船护送货物的人，视为旅客。

　　一、承运人、乘客均没有过错，因其他原因造成无偿搭乘的乘客受损的情形

　　于此情形下，也有二种不同的情况。一种就是顺带型，机动车驾驶人在去自己的目的地的行程中顺路带上乘客，无需出现跟自己的行程无关的额外行程。例如A是机动车驾驶人，A要从甲地去乙地，刚好B也要去乙地，因为B和A是朋友，A就顺便带上B去乙地。到半路的时候，因为相对方向车辆的原因造成交通事故，B受伤。交警部门认定A不负事故的责任，对方车辆的驾驶人负事故全部责任。另外一种情况就是非顺带型，机动车驾驶人跟乘客的出发地和/或目的地不是同一个地方，也不是同一个行程中，机动车为了送乘客到目的地需要付出额外的行程。例如A是机动车驾驶人，A要从甲地去乙地，B要去丙地，丙地与甲地和乙地呈三角形。因为B和A是朋友，A就顺便带上B绕道丙地，准备把B在丙地放下后去乙地。还没到丙地的时候，因为相对方向车辆的原因造成交通事故，B受伤。交警部门认定A不负事故的责任，对方车辆的驾驶人负事故全部责任。在这两种情况下发生的交通事故，都是因为对方车辆驾驶人的侵权行为造成，A没有过错，A的行为不构成侵权行为。受害人直接向加害人要求承担赔偿责任，自不待言，也是一种常态。然当加害人没有赔偿能力，也没有向保险公司投保，则受害人之损失向谁主张，以何种请求来主张，请求权的基础是什么?笔者认为：于此情形下，受害人可以向负责无偿运输的承运人主张赔偿，然而在损失的赔偿上应该综合考量，顺带型和非顺带型的损失赔偿也应该有所区别。

　　(一)请求权基础

　　典型的实例题的构造为：“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”解题的主要工作，在于探寻支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。

〔1〕在运输方没有过错，因第三人的侵权行为或者意外事件等其他原因造成无偿乘客受损的事故中，因为承运人没有过错，不构成侵权行为，无偿乘客无权以民法通则第106条规定的侵权行为为请求权基础向承运人主张权利，但以合同为由向负责无偿运输的承运人主张权利的请求权基础，在我国的合同法中并没有明确规定。合同法第288条规定的运输合同是指承运人将旅客或者货物从起运点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。合同法第302条规定承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失的除外，前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票乘客。由此可见，在我国的现行合同法中找不出明确的请求权基础，没有法律规范可以遵循。那么是否意味着于此情形下，承运人无须承担责任。笔者认为非也，这种情形可以根据合同法第124条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”的精神，也即以法律解释学中的类推适用原则来探寻这种案例的请求权基础。虽然合同法第288条规定的运输合同有旅客支付票款或者运输费用的内容。但合同法第302条第2款规定承运人应当对经承运人许可搭乘的无票乘客承担损害赔偿责任。合同法第288条规定的运输合同反映的是一种社会的常态。在社会的常态下，从事运输业务的为专业的营运性承运人，其以谋取运输费用作为目的，系有偿的。合同法第302条第2款的规定说明合同法并没有排除无偿运输合同的存在，说明承运人应该对无偿乘客承担合同中的损害赔偿责任。换言之，因有偿的运输合同为社会之常态，合同法分则规定的是典型合同，故有偿运输合同作为一种有名合同规定在分则中，另合同法为了体现人身价值至上的原则，为了防止承运人以乘客免费搭乘为由要求免责，而规定了承运人对无偿乘客的责任。由此可见，运输合同的成立并非以有偿为要件。从搭乘行为言之，承运人同意乘客上车并无偿运输至目的地的意思表示符合合同成立的要件。根据合同法规定，承诺生效时合同成立，承诺通知到达要约人时生效，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。如乘客向承运人发出要约，要求承运人无偿送到某地，承运人承诺无偿送他到某地或者叫乘客上车，这样无偿运输合同即已经成立。又如承运人向乘客发出要约，愿意无偿送乘客去某地，乘客同意或者上车，也说明了无偿运输合同的成立。有学者认为，成本支出很低甚至没有成本支出的顺路、顺带的搭乘行为属于事实行为中的施惠行为，不是法律行为，不纳入法律规范的范畴，属于人情“债”、感情“债”，不产生法律债的效果。

〔2〕所谓施惠行为是指给人家好处或者恩惠的行为，例如随便给人家带点香烟，请朋友吃饭之类。债的关系属于法律规范的范畴，它本身具有特定的法律拘束力;施惠行为关系则属于日常生活中的小恩小惠行为，是事实行为的一种，它不属于法律规范的范畴，也不产生法律的拘束力。

〔3〕合同中的意思表示产生债的法律行为。顺路、顺带的搭乘行为是法律行为还是施惠行为，不在于搭乘的成本支出大小，而在于是否具有意思表示。王泽鉴教授认为法律行为即认意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。

〔4〕法律行为以意思表示为核心，然意思表示跟法律行为并不能等同，因法律行为有一个意思表示组成，也有多个意思表示组成，另外还附有其他法律事实，如通知。而事实行为是在一种不以表现内心的意思内容为必要，无关于心理的行为。事实行为主要表现为行为，没有要产生法律效果的意思表示。机动车运输具有风险性，这种风险轻者造成车辆受损，人身受伤，重者可致车毁人亡。承运人同意将乘客无偿运输到目的地的意思表示，乘客同意搭乘的意思表示，表明了双方当事人均在意识到风险的情形下表达了承运和搭乘的意思表示。在乘客上车后，这一承运、搭乘的意思表示通过表示行为体现出了愿意使意思表示产生法律效果，也即缔结了无偿运输合同。承运人负有安全运输乘客到目的地的义务，乘客虽然无需支付运输费用，但也负有配合承运人安全驾驶的义务，不过此义务属于附随义务。无偿运输合同在性质上应该归属于单务合同。如果承运人在没有正当理由的情况下在半路将乘客放下，则承运人也应该承担违约责任。若将搭乘行为视为事实行为中的施惠行为，不属于法律规范调整的范畴，那么因搭乘行为造成人身损害的结果属于受害人自己承担的风险，这不利于对受害人的救济，使人身价值得到漠视，而且容易导致社会的不稳定。无偿搭乘符合合同的成立要件，承运人没有过错，无偿乘客受损后向承运人主张损害赔偿权利的请求权基础是合同法第124条和合同法第302条第2款。

　　(二)赔偿原则

　　根据合同法的规定，旅客在运输途中遭受人身损害，有权以违约为由要求承运人承担损害赔偿的责任。合同法第113条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。合同法第114条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损害赔偿额的计算方法。对于造成乘客人身损害应该按照何种标准来确定赔偿损失的范围和数额，合同法没有规定。司法实践中，对于客运合同，承运人对旅客人身损害的赔偿范围和赔偿标准有参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》中的规定来确定，只是不支持精神损害抚慰金，也有按照消费者权益保护法的规定来确定赔偿数额的。因为违约责任的归责原则为严格责任，作为违约方的承运人需要全额赔偿旅客按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》或者消费者权益保护法规定的赔偿范围和赔偿标准计算出来的赔偿数额。如果说在客运合同中，因为是有偿的，承运人以此来承担损害赔偿责任合法合理，那么在无偿搭乘非营运车辆的运输合同中，承运人在没有过错的情况下，也要按照这个标准承担赔偿损失的违约责任就不尽合理，违反了民法和合同法中的公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则。出现事故后，往往是驾驶人自己也受伤、车辆也受损，于此情况下还需要赔偿无偿乘客巨额损失，实属苛求。这样会导致机动车驾驶人拒绝无偿搭乘，亲戚、朋友、同事概不例外，造成社会的冷漠，世态炎凉。根据合同法的理论，客运合同属于双务合同，存在着对价义务，而无偿运输合同属于单务合同，不存在对价义务。对价(consideration)是英美法系国家合同法中的概念。英美法系国家的合同制度以“约因”作为合同的实质要素。“在法律上，有价值的约因是一方可得的权利、利益、利润或好处，或是另一方须付出或承担的宽容、损害、损失或责任”。“费德里克•波洛克(FederikPollock)曾经给约因下过这样的定义：‘一方的行动或制约不行动，或承诺采取行动或承诺抑制不行动，是用以换取对方的承诺的代价的，那么用代价换来的承诺是可以强制执行的。’”〔5〕在这里，约因即为代价。关于对价，英国学者圣格尔曼对其作了形象的描述：“如果A基于某种对价作出了某种允诺的话，假如这个允诺不违法，如由于B为A修缮房子，所以A允诺给付B20镑，则A的允诺就是有约束力的。但如果对A的允诺找不出其所以如此的对价的话，则A不必遵守它：因为这说明其中有错误。”〔6〕在大陆法系国家，与对价相近似的概念是对待给付。我国民法通则和合同法均未规定对价，民法通则只是在第4条规定民事活动要遵循等价有偿的原则。倒是票据法明确规定了对价的概念，第10条规定票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价;第11条规定因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。这个对价就是指代价，跟有偿双务合同中的对价意义相近。双务合同跟单务合同之间关于合同抗辩的适用、合同当事人责任的承担等方面具有明显的区别。在合同抗辩方面，合同法第66条、67条、68条规定了双务合同中当事人享有同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权，而单务合同的当事人就不享有此项抗辩权。在合同当事人责任的承担方面，合同法第189条规定因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应该承担损害赔偿责任。合同法第191条规定赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。合同法第374条规定但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。合同法第406条规定无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。因此，合同法在无偿的合同中，在单务合同中，违约责任的归责原则是过错责任，对于财产损失仅系故意或重大过失负责。若依此类推，则无偿的运输合同中，如能证明承运人没有故意或重大过失，则乘客无权要求承运人承担违约责任。但运输跟赠与、保管、委托毕竟有所区别，运输属于高危险的行业，有其自身的特点，易致人身损害。在无偿运输合同中，在追究违约责任时，如果按照作为双务合同中客运合同一样，要求承运人对无偿乘客承担合同法上的损害赔偿责任不符合合同的目的，理由已经阐述，如果按照合同法中其他单务合同一样，承运人无过错就无需承担责任也不利于对受害人的救济，不符合机动车作为社会化大生产的情况下出现的一种高危险物品的现实。因此，笔者认为无偿运输合同中，承运人对乘客的损失赔偿原则应该坚持对于财产损失以故意或重大过失负责，对人身损害以过错责任为原则的同时，兼顾危险责任。危险责任发端于德国1838年的《普鲁士铁路企业法》，该法第25条规定：“铁路公司运输的人及物，或因转运之事故对别的人及物造成损害，应负赔偿责任，容易致人损害的企业虽企业主毫无过失，亦不得以无过失为免除赔偿的理由。”德国法上危险责任的基本思想是，如果损害的发生是由于危险物或危险作业所致，那么危险物的所有人或持有人、危险作业的作业人即应对损害负赔偿责任，不问其对于损害的发生是否存有过失，这一思想与传统侵权行为法以个人自由为基础的过错责任相反。危险责任不是对不法行为所负的责任。危险责任的本旨不是在于对具有“反社会性”行为的制裁，而是在于对不幸损害的合理分配，强调的是分配正义。〔7〕基于此，危险责任可以分为合同上的危险责任和合同外的危险责任，其价值和理论基础具有共同之处。承运人作为机动车这一危险物品的控制方，对机动车所具有的无法避免的事故风险是明智的也是能够预测到的。承运人应该对该风险承担责任，承运人的这个风险完全可以通过第三者责任强制保险、座位险等保险方式来转嫁。这就体现了人身价值至上，人身损害应该得到救济的人文主义价值。道路交通安全法第76条规定机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。按照此规定，对于乘客因交通事故导致人身伤亡的，保险公司也应该在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。但是现行的《机动车强制保险条例》第3条规定本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。因此对乘客的人身损害不适用，这不符合人身权平等保护的原则，也是违反了道路交通安全法的规定，是一种立法理念上的倒退。车内的乘客跟道路上的行人的权利是平等的，行人受损的赔偿可以通过强制保险的方式将责任转嫁到社会，那么乘客受损的赔偿也应该通过强制保险的方式来分摊责任。这是现行的《机动车强制保险条例》的不足之处，应该进行修改。机动车作为工业革命以来社会化大生产的产物，对社会的发展做出巨大贡献。社会在享受机动车带来的利益的同时，也应该承担机动车这一危险物品带来的风险，承运人在无过错情况下承担的危险责任应该通过保险等社会化的形式，让整个社会来合理的分摊该损失，体现分配正义的要求。因此，在无偿运输合同中，承运人在无过错的情况下对乘客承担的是危险责任。

《重庆市高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》第24条规定无偿搭乘他人机动车，因该机动车发生道路交通事故受到损害的，应当酌情减轻机动车方的赔偿责任。但有下列情形之一的除外：机动车方基于经营目的提供无偿搭乘的;受害人按照规定免票的。危险责任承担的赔偿责任范围和赔偿数额跟过错责任下的赔偿责任范围和赔偿数额有差别。在实行危险责任的领域，这些危险责任的损害赔偿一般都有一定最高金额限制。我国海商法第117条规定承运人在每次海上旅客运输中的赔偿责任限额，旅客人身伤亡的，依照每名旅客不超过46666计算单位计算。民用航空法第129条规定国际航空运输承运人的赔偿责任限额，对每名旅客的赔偿责任限额为16600个计算单位。《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》第3条规定承运人在每次海上旅客运输中的赔偿责任限额，旅客人身伤亡的，每名旅客不超过4万元人民币。《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》第3条规定国内航空运输承运人对每名旅客的赔偿责任限额为人民币40 万元。实行限额赔偿的立法旨意在于使承担危险责任的主体可预见并预估其所负担的危险责任，而依其经济能力，从事保险。同时也有利于鼓励企业从事对人类发展所不可或缺的危险活动，推动科技创新。道路交通安全法第76条第1款第(二)项规定机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任;但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。说明在机动车跟非机动车驾驶人、行人发生交通事故中，由机动车一方承担危险责任，但对于采取必要措施的，可以减轻责任。《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第59条第3款第(一)项规定非机动车驾驶人、行人负事故全部责任的，机动车一方承担百分之十至二十的赔偿责任，但赔偿金额最高不超过五万元。机动车跟非机动车驾驶人、行人发生交通事故的，可以适用这个限额和减轻责任的赔偿原则，那么对车内乘客受损也可以适用，虽然车内乘客有得利与自冒风险因素，但不至于不赔偿。因此，在承运人无过错的情况下，无偿运输合同的承运人对乘客的人身损害赔偿应该确定一个赔偿责任限额，例如人身伤亡赔偿的最高限额为10万元。在赔偿责任限额范围内，危险责任的具体分担应该考虑以下方面的因素：

　　1.承运人付出的成本

　　在顺带型的无偿搭乘运输合同中，承运人付出的成本相对来说比较小，因为即使没有乘客搭乘，机动车驾驶人还是要为了自己的目的和利益去行驶这一行程，在为自己利益和目的行为的同时也是存在着发生该交通事故的可能性。但在非顺带型的无偿搭乘运输合同中，承运人付出的成本相对来说比较大，因为承运人在为完成自己的目的和利益的行程外，还出现了为乘客的目的和利益而行驶的额外行程，付出了额外的成本。根据自己应该对自己事务负责和承担风险的理论，承运人在非顺带型中可以减轻的赔偿责任大于在顺带型中可以减轻的赔偿责任。因为在顺带型中，人身损害事故的风险在承运人处理自己事务时也要发生;而在非顺带型中，人身损害事故的风险是在承运人处理乘客事务时才发生。

　　2.承运人得到的利益

　　因为无偿搭乘的运输合同属于单务合同，本无对价可言。一般来说，承运人是没有利益可以得到，非营运车辆即是如此。如果是客运营运车辆，那么根据合同法第302条第2款规定承运人应当对经承运人许可搭乘的无票乘客承担损害赔偿责任。其理论基础就是营运的客运车辆以载客赚取票款作为谋取利益的手段，经承运人许可搭乘的无票乘客只是例外，承运人对这一例外的承诺体现了承运人承担了对有票乘客同样的义务，否则承运人可以拒绝运输无票乘客。

　　3.乘客得到的利益

　　在无偿搭乘的运输合同中，乘客得到的利益体现在无需支付票款的情况下由承运人负责将其运输之目的地。这样，乘客在没有承担对价的情况下得利，因此承运人承担赔偿责任中应该减去有偿客运合同中乘客应该承担的对价，这也是损益相抵原则的体现。

　　4.机动车的保险状况

　　机动车作为社会化大生产情况下出现的危险物品，在已经有保险途径转嫁风险的情况下，承运人应该通过保险途径来分摊责任。乘客在搭乘中，有合理的理由信赖承运人投保了保险。即使出现交通事故，可以通过保险赔偿来弥补损失。一般营运车辆都有此类保险，旅客有保险弥补损失的安全保障，无偿搭乘的承运人也不应该降低该安全保障。否则，应该拒绝搭乘行为。因此，有保险的情况下，无偿搭乘的承运人减轻的赔偿责任大于没有保险的承运人承担的赔偿责任，因为存在着是否有信赖利益的差别。这也可以促使承运人加强通过保险来分摊机动车危险责任的意识。

　　(三)对以民法通则第132条规定的公平原则为请求权基础的检讨

　　民法通则第132条规定当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第157条规定当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。司法实践中，有许多受害人依据这一规定要求承运人承担赔偿责任。有一案例，甲、乙、丙三人是朋友，甲驾驶自己的机动车载了乙和丙，乙坐在副驾驶室，丙坐在后排。在丙到目的地时候，甲停车，让丙下车。丙在下车过程中摔倒在地，因后脑着地，抢救无效死亡。交警部门认定该交通事故各方均无过错，为意外事件。丙的近亲属以甲和乙为被告向法院起诉要求甲和乙承担损害赔偿责任。最后法院以民法通则第123条为依据，判决甲负担60%的赔偿责任，乙负担20%的赔偿责任。甲、乙以自己没有过错不服一审判决上诉，后来二审法院维持了一审判决。民法通则第132条规定在“侵权的民事责任”节中，没有规定在第106条的归责原则中，而是夹杂在责任分配的条款中，以致导致我国民法学界对侵权行为法是否承认公平责任原则有两种截然不同的意见。无论在大陆法系还是英美法系，侵权行为的归责原则首推过错责任及由其发展的过错推定，以及后来基于社会公平而产生无过失责任原则，过错推定和无过失责任构成了英美法系的严格责任原则。所以，在国外是没有公平责任这一归责原则的。但是我国侵权行为法领域的著名学者，中国人民大学的王利明教授认为公平责任原则是指当事人双方在对造成的损害均无过错，但是依照法律的规定又不能使用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当的补偿。并认为公平责任在性质上是法律责任而非道德责任;公平责任是以公平观念做价值判断标准来确定责任的;公平责任主要适用于当事人没有过错的情况;公平责任主要适用于侵犯财产权的案件。〔8〕由中国人民大学起草的《中国民法典·侵权行为法编》(草案建议稿)第5条认为法律规定有过错才承担侵权责任，如果加害人和受害人对造成损害都没有过错的，依据公平原则，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。前款规定的实际情况，包括当事人的经济状况、受损害程度等。确定精神损害赔偿民事责任，不适用公平责任。国内侵权行为法领域另外一位著名学者，从最高检察院调入中国人民大学的杨立新教授认为公平原则不是一个归责原则，因为民法通则没有规定其为归责原则，公平原则调整的范围过于狭小但又不属于严格的侵权行为，实践中出现的双方均无过错的损害赔偿纠纷也并非一律适用这个规则。〔9〕在我国的侵权行为法领域造诣较高的著名学者，从中国社科院调入到中国人民大学的张新宝教授认为公平责任不是我国侵权行为法的归责原则，理由为作为我国侵权行为法的归责原则缺乏法律依据，因为侵权行为的归责原则集中在民法通则第106条的第2款和第3款;民法通则第132条的规定不是公平责任原则的适用对象，解决的不是责任之基础问题，而是损失之分担问题;从认识论考察，在诉讼的准备和进行阶段，认识论的规律不允许公平责任原则先入为主。又认为根据民法通则第132条的规定当事人所承担的不是责任，而是分担损害。〔10〕由时任社科院研究员的张新宝担任召集人，由社科院梁慧星研究员最后修改定稿的《中国民法典•侵权行为法编草案建议稿》在侵权行为的归责原则中没有规定公平责任，在损失的分担上规定加害人与受害人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方当事人分担损害。法律规定适用无过错责任原则的侵权案件不适用上款的规定。笔者认为公平责任不是侵权行为法的归责原则，也不是合同法的归责原则。公平正义作为任何一部法律的最高价值，在任何一部法律的总则或者一般规定中都有体现，既是法律的价值也是法律的基本原则，更是司法中的裁判原则。如果法律的规定是不公平的，那么这一规定已成为恶法，应该废止。任何当事人均可以以法律的公平价值和公平原则来维护自己的利益。在一方因意外事件遭受损害的情况下，或者损害无法从加害人处得到弥补的情况下，那么可以基于公平原则，让在该法律事实中获得利益的人来适当弥补受害人的损失，以使得利与损害得到平衡。这与最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第157条的解释意见一致。而法官在考虑运用公平原则裁判案件基于的是一种法律价值、公共政策的考量，与法条规定的逻辑推理并无多大关系。因此，法官在裁判案件时，首先应该根据法律逻辑适用原则来寻找法律，在找不到明文规定时，应该运用法律解释学的方法来解释法律，在上述方法用尽还不能裁判案件时，或者根据法律的逻辑适用原则找到的法律对当事人明显不公平，即恶法时，才采用价值判断中的公平原则来裁判案件。因此，民法中的公平原则应该规定在民法典的总则中，或者债法总则中，没有必要在损害赔偿的具体规则中规定公平原则。这样容易导致理论混淆，产生不必要的争议，也不会在司法实践中出现法官避开法律固有的逻辑适用原则，而过度动用公平原则来进行自由裁量式裁判。在乘客和承运人均没有过错，因其他原因造成乘客人身受到损害的情形下，可以以无偿运输合同为由向承运人主张违约的损害赔偿责任的情况下，不应该把民法通则第132条作为请求权的基础，何况这种情形跟最高法院对该条的解释不符。因为承运人和车上的其他人员不是受益人，受益人是遭到人身损害的无偿搭乘的乘客本人。

　　二、因承运人的过错造成无偿乘客受损的情形——侵权与违约竞合

　　承运人对乘客的人身损害的发生有全部过错或者部分过错，承运人构成侵权行为自不待言，然由于承运人跟无偿乘客之间具有运输合同。这样就构成了侵权责任跟违约责任的竞合。侵权责任跟违约责任的竞合的原因在于同一行为既违反侵权行为法有关规定符合侵权责任之构成要件，又违反合同法有关规定符合违约责任之构成要件。侵权责任跟违约责任的竞合的根本原因在于债法的不统一性，合同法和侵权法作为债法的组成部分之一既相对独立又互相重叠。如果不分合同法和侵权法，就不会出现这种竞合问题，如果严格区分合同法和侵权法，每一行为只有一项法律来调整，也不致发生竞合。但现代社会现象非常复杂。现代法律均为抽象规定，并从各种不同角度规律社会生活，故常发生同一事实符合数个规范之要件，致该数个规范皆得适用的现象，学说上称为规范竞合。〔11〕规范竞合有不同法律领域之间的竞合，比如某行为在刑事责任跟民事责任之间的竞合;有同一法律内不同法条之间的竞合，比如刑法中的诈骗罪跟合同诈骗罪;有同一法律领域内的竞合，也就是民法领域内的违约责任跟侵权责任之间的竞合。竞合问题在刑法中最为显著，也最早开始研究，所以刑法领域的竞合问题基本得到解决，刑法条文有明文规定。对于这种民事领域内违约责任跟侵权责任的竞合现象，各国法律政策对此问题的处理不尽相同。主要有禁止竞合、限制竞合、允许竞合这三种。

　　(一)各国法律处理违约责任跟侵权责任竞合的对策

　　1.禁止竞合

　　禁止竞合的观点认为，合同当事人不得将对方当事人之违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系时才产生侵权责任。〔12〕也就是说，以有否合同作为是否构成违约责任还是侵权责任的标准，如果有合同存在，那么只能构成违约责任，而不构成侵权责任，奉行合同法优先于侵权法的适用，因合同当事人承担的是特定相对人间的特殊注意义务，而侵权法是侵权人对一般人所承担的一般注意义务，法理基础在于特别规则优先于一般规则，跟刑法中处理法条竞合的原则相同。禁止竞合的实质是非竞合，不会发生竞合问题。学者为了论述方便，便于比较，一般都将禁止竞合也作为处理竞合问题的对策之一加以论述。禁止竞合以法国法为典型，“契约必须遵守”是法国民法的圭皋。在法国法院，对质疑原告的基于双重起诉理由的救济请求权从来没有发生过问题。在法国法律中，责任要么是合同上的，要么是侵权的，二者必居其一。这样一来，当一个请求以侵权行为为理由提出时，可能会遭到被告以“责任必须是合同性质”的理由之反对。〔13〕禁止竞合的优点在于尊重当事人的意思自治，避免双重请求权而出现双重保护的可能性。但其弊端也是明显的，因为首先必须确定合同是否有效，其次必须采用大量的判例和特定法来解释和补充合同法和侵权法，这又使得侵权法和合同法的字面含义与实际适用发生矛盾。〔14〕

　　2.允许竞合

　　这种观点认为，合同法与侵权法不仅适用于典型的违约行为也适用于双重违约行为，受害人基于加害人行为的双重违法性质而产生两个请求权。受害人既可以提起违约之诉，也可以提起侵权之诉，如果一项请求权因时效届满而被驳回时，还可以行使另一项请求权。但受害人之双重请求权因其中之一的实现而消灭，质言之，受害人不能实现两项请求权。〔15〕德国法是允许竞合的典型代表。违反合同义务的行为也符合违反保护性法律的规定。对每一个源于违反义务的赔偿请求，受害人都有选择何种法律基础(即合同和侵权)提出其赔偿请求的自由。如果不是这样的话，它将可能导致对债权人必不可少的保护之排除。〔16〕允许竞合能够克服禁止竞合的缺陷，同时在法律解释和司法实践中也容易操作，但是也可能导致受害人就同一事实提起两次诉讼，增加司法成本。

　　3.限制竞合

　　英美侵权行为法是限制竞合的典型代表，其一方面承认受害人享有双重请求权，另一方面又对这种双重请求权之行使作出一些限制性的规定。英美法认为责任竞合主要解决的是诉讼法上的问题，而非实体法上的问题，故又称为诉讼竞合。英国法根据英国合同法的对价要求、合同相对性规则、传统的过错侵权理论对请求权的选择进行了限制：选择违约之诉必须是有偿合同;合同当事人之外的第三人不能提违约之诉，只能选择侵权;合同一方当事人之疏忽或非暴力行为造成财产损失的，一般应以违约处理;加害行为既违反合同又违反侵权法，只有在该行为在没有合同的情况下也构成侵权，才具有双重请求权。另外，双重请求权受害人一经选择，即告确定，另一项请求权就消灭，不能同时提起另一项请求权，也不能在一项请求权行使后，再行使另一项请求权。英国法的这种诉讼竞合原则使得原告可能求助于对自己更有利的侵权行为规则。一个英国法院不能适用职权原则，但许多律师则愿意保证一个请求既以侵权为理由也以违反合同为理由提出。据称只要原告不提双份请求，他就有权以他选择的任何诉因请求赔偿损失。〔17〕

　　(二)请求权竞合中的三个基本理论问题

　　无论是违约责任还是侵权责任，都能落实到损害赔偿责任上，均以损害赔偿为给付内容。损害赔偿的性质基本上是补偿性的，任何人不能因为自己的过错而得利，相反任何人也不能因为他人的受损而不当得利。因此，债权人不能要求实现双重请求权的内容。这是请求权竞合的基本内容，不同于请求权的聚合。请求权聚合是指基于规范所生的数个请求权可以并存的现象，如所有人对于盗窃物，可以要求所有物请求权，也可以要求损害赔偿请求权，其主要特点在于责任内容、效果的不同。对于竞合中的请求权行使问题，综合大陆法系学者论述，通说中有三种理论学说，谓法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说。

　　1.法条竞合说

　　法条竞合概念在刑法学上首先确立，在刑法学上已经得到解决，是指同一事实均具备数个规范之要件，该数规范间具有位阶关系，如特别关系、吸收关系、补充关系等，而仅能适用其中之一个规范。后来，该概念为民法学所应用，认为违约行为系侵权行为之特别行为，因为违约行为违反了合同中的特殊义务，而侵权行为违反了权利不可侵的一般义务。根据特别法优于普通法的原则，只能适用违约责任，不会发生侵权责任。在十九世纪末二十世纪初，德国学者主倡该说，但至今赞成者不多。然法国之判例学说至今仍倾向法条竞合说，跟其禁止竞合的法律对策相呼应。我国台湾地区的司法判例也持该说，以当事人间原有法律关系之联系，尤其是契约关系，无成立侵权行为之余地。

　　2.请求权竞合说

　　请求权竞合说认为一个具体行为，在符合违约责任和侵权责任的构成要件时，应根据合同法和侵权法分别判断，产生违约或者侵权两个独立并存的请求权。请求权竞合说又有两种理论，一种是请求权自由竞合说，一种是请求权相互影响说。

　　(1)请求权自由竞合说

　　该说认为基于侵权和违约所产生的两个请求权独立并存，债权人选择一个请求权行使后，若该请求权达到目的而消灭时，另一未行使的请求权也自然消灭。如果一个请求权因达到目的以外的原因而消灭，如时效经过而消灭，则另一请求权如果没有因其他原因而消灭的，则仍然存在，债权人可以选择行使。因该两个请求权相互独立，所以债权人可以分别处分，如让与不同之人，或者自己保留一个，把另外一个转让给第三人。

　　(2)请求权相互影响说

　　该说为德国判例、学者之通说，认为两个绝对独立的请求权的理论不切实际，有违法规目的，人为造成同一事实产生不同的法律后果的弊病。从而采用相互影响说，认为两个请求权可以互相作用，合同法之规定可适用于基于侵权法所生的请求权，反之也然。目的在于克服承认两个请求权所生的不协调和矛盾，有违法规目的。其互相作用的主要表现方式为：①就责任成立要件言之，合同责任的规则原则适用于侵权责任;②就时效言之，合同上的短时效也适用于侵权请求权;③就损害赔偿而言，侵权法上人身损害的广泛赔偿范围也适用于违约责任;④就抵销而言，德国民法规定的因故意侵权而负担之债，不得抵销，此项限制也适用于故意违约行为。

　　3.请求权规范竞合说

　　请求权竞合说支配德国判例学说数十年，但最近备受批评。在此方面，贡献最大的，为权威民法学者拉仑兹教授。拉仑兹一方面剖析请求权竞合说的缺点，另外则建立一种新的理论，强调一个具体生活实施符合债务不履行及侵权行为二个要件时，并非产生二个独立之请求权。论其本质，实仅产生一个请求权，但有二个法律基础，一个合同关系，一个侵权关系。依请求权竞合说，一个行为既违反侵权法上的一般义务，又违反合同上的特别义务，系两个独立的义务，产生两个独立的请求权，能够分别让与他人，或者自己保留其中之一，把另一请求权让与他人。拉仑兹认为，这个观点难以成立，假如这两个义务具有同一内容，侵权法的一般义务，因合同上特别义务而强化、具体化，而非双重化。如果允许独立让与，则势必造成受害人与受让人为连带债权人，对债务人来说，实属不堪。另外分别起诉容易导致前后判决的冲突，损害判决的既判力。如原告依据合同之诉被驳回后，又依据侵权之诉主张损害与新的诉讼标的理论不符。新的诉讼标的理论认为法院应对于原告的诉讼请求为判决，至于原告基于何种法律规范基础请求，在说不问。因此，拉仑兹认为应采取一项新的理论，即认为仅产生一个统一的请求权，其规范基础则为多数。至于一个请求权能否多次成立，应该就各个请求权基础分别审查之。Georgiades教授对拉仑兹的理论进行归纳后得出的观点为：①在同一当事人间，某特定事实符合侵权行为及债务不履行之要件，而同以损害赔偿为内容者，并非产生数个独立之请求权，而仅系一个统一之请求权;②此项统一请求权兼具契约与侵权行为两种性质;③此项统一请求权之内容，综合各个规范而决定之，请求权既系基于二个法律依据而成立，则其地位不能减弱，仅能加强，故债权人的主张对己有利之法律效果，但依法规目的，应适用某项规范者，不在此项。王泽鉴先生赞同此说。〔18〕

　　(三)我国法律和司法实践对违约和侵权竞合的处理对策

　　合同法第122条规定因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(一)，即法释(1999)19号第30条规定债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。《最高人民法院关于印发〈全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要〉的通知》法(经)发〈1989〉12号规定一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼。根据合同法和司法解释的规定，笔者认为我国对于侵权与违约竞合的法律对策为：(1)允许侵权和违约竞合;(2)产生两个请求权，一个是基于合同的要求承担违约责任的请求权，一个是基于其他法律的规定要求承担侵权责任的请求权;(3)一个请求权达到目的后，另一个未经行使的请求权也随之自然消灭，一个请求权因达到目的以外的原因消灭(如时效消灭)，另一个请求权如果没有因为其他原因而消灭的，则仍然存在;(4)请求权必须在法定的变更诉讼请求的时限(举证期限)内确定;(5)法院适用当事人选择的请求权的相关法律来处理。因此，我国法律对于违约与侵权请求权竞合的对策采用的是请求权竞合说中请求权自由竞合说〔19〕，而不是法条竞合说，也不是请求权竞合说中的请求权相互影响说，也不是最新理论的请求权规范竞合说。法国和台湾的司法判例采用的是法条竞合说，合同与侵权具有排斥性，合同优先，我国的法律允许当事人选择请求权，并且不分先后顺序，因此我国不是法条竞合说。我国有的法院在医疗事故、交通事故、产品责任案件中一概以侵权来处理，限制了原告的选择权利，其实这种做法太过僵化，也是不合法的。德国的司法判例采用的是请求权的相互影响说，如当事人选择了违约之诉，侵权法上的规定也可以适用。但我国的作法并不如此，当事人选择的请求权一旦得以确定(在一审开庭前还可以变更诉讼请求)，就只能适用该请求权的基础法律，如当事人选择了违约之诉，就不能要求对方赔偿侵权法中才有权主张的精神损害赔偿，反之也然。所以我国的作法也不是请求权竞合说中的请求权相互影响说。我国法律规定当事人可以要求对方承担违约责任或者要求承担侵权责任，所以是两个请求权，而不是一个侵权跟违约糅合成一体的一个对受害人最有利的请求权，因此不是请求权规范竞合说，请求权规范竞合说在司法实践中还没有采纳过，其实际操作意义不强。我国的许多学者也认为我国法律和最高法院的司法解释采用的不是请求权规范竞合说，也有的学者对请求权规范竞合说表示警惕。〔20〕由于违约责任跟侵权责任在实体法和程序法方面有诸多差别，在责任构成要件、赔偿范围、责任形式、举证责任、诉讼时效、管辖法院、抗辩事由均不相同。因此在采取请求权自由竞合说的情况下，虽然容易操作，逻辑性也比较强，但也会出现违反法规目的的情形。如无偿保管合同中，保管人对寄存人保管财产的损失仅就故意或者重大过失负责，但民法通则规定了过错责任，若原告选择侵权，则作为被告的保管人不能以合同法上的无故意或重大过失来抗辩。

　　(四)承运人有过错致无偿乘客受损情形下赔偿原则

　　于此情形下，构成了侵权责任和违约责任的竞合，作为受害人的无偿乘客可以选择侵权诉讼，也可以选择违约诉讼。若无偿乘客选择了违约之诉，那么应该按照无偿运输合同中的赔偿原则来处理。有关无偿运输合同的赔偿原则，笔者已经在上一部分作了详细地论述，其归责原则不是合同法中普遍适用的严格责任，而是合同法的例外，即过错责任兼顾危险责任。在此情况下，应该在最高限额范围内考虑承运人的过错程度、承运人付出的成本、承运人得到的利益、乘客得到的利益、机动车的保险状况来确定具体的赔偿数额。若无偿乘客选择了侵权之诉，那么按照侵权法原理，根据当事人的过错大小来承担责任。按照目前我国法律和最高法院司法解释的态度，在侵权和违约的责任竞合上采用的是请求权自由竞合说，两个法律规范互不影响。合同法中规定了无偿合同债务人可以以无故意或者重大过失抗辩，也就是一般人所能注意义务起点的注意义务，无需对抽象轻过失和具体轻过失负责。按照通常理解，在侵权行为法中，作为一般人应该尽到处理自己事务之同一注意义务，需要对具体的轻过失负责，而作为专家，应该尽到善良管理人的注意义务，需要对抽象的轻过失，即轻微过失负责，承担的是一种较为严格的责任。无可疑问，机动车驾驶人作为经过专门训练，经过资格考试而准入专业人员，在驾驶机动车的过程中应该尽到善良管理人的注意义务，如果有过失，就必须对该过失负责。但笔者认为，在非营运车辆无偿搭乘的情况下，机动车驾驶人尽到的应该是处理自己事务之同一注意义务，而不是善良管理人的义务。如果要求驾驶人对无偿乘客尽到比对自己还严格的注意义务，出现事故后，往往是驾驶人自己也受伤、车辆也受损，于此情况下还需要赔偿无偿乘客巨额损失，实属苛求，这样会导致机动车驾驶人拒绝无偿搭乘，亲戚、朋友、同事概不例外，造成社会的冷漠，世态炎凉。这不符合社会目的，也不符合公序良俗。因此，在非营运机动车承运人对乘客的人身损害的发生有过错，造成无偿乘客受损的情况下，如作为受害人的无偿乘客选择要求承担违约责任，那么根据承运人的过错责任和危险责任在最高限额内来确定赔偿数额，如果选择侵权责任，那么承运人根据过错责任原则对具体轻过失以上的过失程度负责，无需对抽象轻过失(轻微过失)负责。

　　三、小结

　　承运人或其代理人承诺无偿搭乘乘客运输至目的地，乘客在没有支付运费的情况下上车接受承运人的运输。这样，乘客与承运人间成立了无偿运输合同。无偿运输合同的违约责任的归责原则为过错责任兼顾危险责任。在承运人没有过错的情况下，承运人对无偿乘客的人身损害的赔偿根据最高限额的范围内考虑承运人付出的成本、承运人得到的利益、乘客得到的利益、机动车的保险状况来确定具体的赔偿数额。在承运人对无偿乘客的人身损害也存在着过错的情况下，就构成了违约责任跟侵权责任的竞合。根据合同法和最高法院司法解释的规定，我国对于违约责任与侵权责任的竞合采用的是允许竞合的对策，以请求权竞合说中的请求权自由竞合说为指导。乘客可以选择要求承运人承担违约责任，也可以选择要求承运人承担侵权责任，但是不能双重起诉，也不能获得双份赔偿。选择违约责任的，承运人根据过错责任兼顾危险责任的原则在最高限额的范围内考虑承运人的过错程度、承运人付出的成本、承运人得到的利益、乘客得到的利益、机动车的保险状况来确定具体的赔偿数额。选择侵权责任的，承运人根据过错责任原则对具体轻过失以上的过失程度负责，无需对抽象轻过失(轻微过失)负责。

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