德国廉政与反腐败的法律选择

1998年10月德国大选尘埃落定，社民党取代基督教联盟党上台，赫尔穆特·科尔顿时成了“前总理”。无官一身轻的他，作为战后联邦德国任职时间最长的总理，理应获得荣耀。谁想福无双至，祸不单行，他很快便被指责收受贿赂。西方国家的民主制度真是无情得很，昨日英雄，眨眼间便成了反腐败的对象。尽管后来查明科尔并未把钱揣入自己的腰包，而且数额不大，事情不了了之，但对他的政党及民盟的声望却有着不利影响，在2002年大选中依然败北。这种政治腐败在德国也是人们所痛恨的事情。话说回来，总体上德国政府还是比较清廉的，在2003年130余个有统计的国家中，清廉指数排名第16位，在西方七国中仅次于加拿大（排名第10位）。


一、德国对腐败行为的定义


在德国广义的腐败概念下，其形式实际上不胜枚举。例如，有人列举的腐败行为有贿赂选民、议员贿赂、贪污、包庇罪犯、洗钱、转移非法财产、欺诈、补助金诈骗、背信、暴力强制商业合同、商业行贿和受贿、环境犯罪、公职行贿和受贿、一般行贿和受贿等等，不一而足。在德国刑法典中通常均能找到对这些行为的相应处罚规定[1]这里，我们主要看一下德国法律中有关贿赂的腐败行为，因为贿赂是最典型、最古老的腐败行为。当然，我们也会兼顾其他。

在德语中，狭义的“腐败”（Korruption）主要就是指贿赂行为。它分为主动形式和被动形式，前者包括行贿、公职行贿、金钱疏通、买官、买票；后者包括受贿和公职受贿，还包括由于政党政治引起的高层机构膨胀、政治欺诈、政治勒索、经济犯罪、裙带关系、政治资助、利益勾结、院外活动，等等[2]要注意的是，狭义的“腐败”一词并不包括贪污行为，因为贪污只构成一般的刑事罪责，而“腐败”则多数与“公职义务”相联系，相对于公民向政府请求服务的权利。它侵犯的是宪法和法律上赋予国家机关及其工作人员的管理职责，即主要指政治腐败。可以说，这是最狭义、最典型的腐败定义。我们在下文还将看到，在行政管理、经济领域和社会关系领域中也存在着腐败行为，但主要构成了扰乱经济秩序、违反公平交易原则的情况[3]

在这些概念中，“行贿”是指向公务员、从事特别公务的人员、军人、法官、仲裁人或他们的第三人提供、答应提供或保证提供利益，以换取不当利益的行为。德国行贿概念与我国行贿概念有四点不同：第一，受贿人得到或将要得到的是利益，包括具体的财物但不止是财物。第二，明确指出不当利益包括已经获得的利益、将要获得的利益，但在我国刑法上，对先获得利益、后提供财物的行为一般不以行贿论处。第三，对象范围较广，行贿行为指向的对象既包括国家工作人员，也包括负有公职义务的人以及军人。第四，明确指出行贿人是为自己，也为第三人获得不当利益，如为自己的子女、亲友等。

“受贿”是指公务员、从事特别公务的人员、法官或仲裁人，以现在或将来职务上的行为为对价而要求、期约或收受他人利益的行为。这与中国刑法上的规定也有所不同：第一，受贿罪主体范围较广且规定明确，只是不像行贿罪那样包括军人。第二，实际上包括我国刑法中的“索贿罪”，也就是说，索贿也是一种受贿行为，因为只要受贿包括预期利益在内，就没有必要单独列出索贿行为。

“公职行贿”独立于普通行贿行为，是指向公务员、从事特别公务的人员、军人、法官或仲裁人提供、允诺或保证利益，作为对价使行贿人或第三人优先得到或将要优先得到某一职位，从而使该职位义务受损或可能受损的行为；对于法官或仲裁人而言则是司法义务受损或可能受损。 [page]

相应地，“公职受贿”是指公务员、从事特别公职的人员、法官或仲裁人，以他履行或将要履行某一公务为对价，为自己或第三人要求、期约或收受利益并使公职义务受损或可能受损的行为。

应当指出，“公职行贿”和“公职受贿”实际上是行贿和受贿的特殊情况，是以国家管理职能受到损害为条件的贿赂行为。

作为主动和被动形式的其他腐败现象多数不是德国刑法典的专门用语或罪名，有些可以归入其他普通刑事罪名，如政治勒索、裙带关系、政治资助、利益勾结等等，如政治勒索就可以德国刑法典中有关勒索罪的条文予以判断；有些实际上指贿赂的不同形式，最终都会按照刑法予以定罪处刑，如政治资助、利益勾结等。另外一些形式，如“高层机构膨胀”、“政治欺诈”和“院外活动”等很难在法律上定性，它们主要属于应由舆论予以监督、最后由新一届政府或政党轮换后进行机构改革的政治问题。不过，“买票”行为却在1997年刑法修改时被列为一种犯罪行为，专门规定为“议员贿赂罪”[4]即凡在欧盟议会选举中，以及在德国联邦、州、区、乡人民代表机构选举中买票或卖票，均构成犯罪。

这里须对院外活动作一下说明。与在美国一样，德国理论界对它的存在与活动也有争论，反对者把它归入腐败行为之内。然而，现在德国压力集团的院外活动已经有限合法化了，只要在联邦议院登记就可以与有关议员联系见面。至于向政府官员、法官等其他非代议机构人员进行游说活动，通常还是禁止的，也就是说，院外活动只能向“人民代表”进行。

二、德国对腐败行为的分类

如上文所指，腐败行为存在于政治、经济、管理和社会组织中。

在政治领域，腐败行为的犯罪人或受害者均可以是政治家、高级政务官，甚至政党。其中政治家既包括选举产生的，也包括任命产生的；既有联邦、州或地方一级的，也有在欧盟一级的。政治腐败的范围包括几种主要形式：第一，违反或规避政党财政规则。第二，对政府和行政管理当局的决策施加影响，如在订立行政合同、发放营业证或营业许可、申请补助、减轻环保责任等问题上，腐败份子都可以有所作为。第三，买票，即在各种议会本身和议会委员会中进行不道德的政治交易，不过，至今这种行为尚未归入刑法调整。第四，利用裙带关系谋求政治利益，这被称为“亲情接触”。政治腐败的主要特征就是影响政治决策人，而决策人及政党本身腐败的关键在于，政党政治使各政党和政客需要大量金钱以支持选举，从而形成了政治腐败的最大温床，上面谈到的科尔事件就是一例。

行政腐败的主体是公务员，与政治腐败一样，在欧盟、联邦、州和地方各级行政管理机构中都存在，腐败行为的目的也是决策，只不过是具体的行政管理问题的决策。例如，建筑许可、建筑用地规划、警力分配、关税承担、执照管理、环保法的适用与修订等，甚至授予外国人庇护权时亦可收取好处。其中比较严重的是行政领导层官员收受企业公关贿赂的行为，上文所说贿赂，多数就是针对行政机构的腐败而规定的。

经济腐败常见的形式是以贿赂疏通关节，以期延长供货期限；同业者间以贿赂或不通过贿赂限制竞争、哄抬物价，使其他企业受损。

社会组织腐败是指一些事业单位的腐败行为，其原因不外于为组织目标、财政方面的利益而进行贿赂或进行利益交易。社会组织的腐败范围十分广泛，从单一社团、联合会、企业组织到教会组织，都有可能陷入腐败渊薮。 [page]

事实上，任何有利益分配的地方就会发生腐败问题，即使在传统的法治国家如德国，也不能幸免。腐败在世界各国只有程度轻重的区别，几乎没有形式的不同。

三、德国反腐败的法律、机构与措施

德国反腐败的法律主要是《德国刑法典》，其中规定的贿赂罪是确定腐败行为法律后果的主要依据。1997年8月13日，德国议会通过了《反腐败法》。这部法律不是一部独立的法律，并未列于德国法律汇编，实际上是一部修正案法，只是对刑法、法院法、刑事诉讼法、反不正当竞争法、国防罪法、违法行为法、压制竞争法、公务权利法、联邦公务员法、联邦惩戒条例、兵役法、国防纪律法、能源消费标识法等法律的有关条款规定了修正案。其中与狭义腐败行为关系最密切的刑法修正有：提高了贿赂罪的量刑幅度；对公职贿赂罪则规定了从重处理的情况；另外还规定了前述的“议员贿赂罪”[5]

通常情况下，刑法对贿赂等涉及腐败行为规定的刑种有两个，一是自由刑即有期徒刑，一是罚金。腐败刑罚的特点有：第一，有期徒刑最短3个月，最长10年。第二，对法官的处罚重于对一般公务员的处罚。下表列出了德国刑法典对各种贿赂罪的处刑规定：



《德国刑法典》的刑罚对照表

罪名

公务员

法官

从重

公务员

对公务员

法官

对法官

公务员

法官

受贿罪

l3年

l3年加罚金



l5年

l5年加罚金







公职受贿罪

l6个月至3年或罚金

l6个月至5年



l6个月至5年

l1年至10年



1年至10年

不得少于2年

行贿罪

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l3年

l3年加罚金



l5年

l5年加罚金





公职行贿罪



l3个月至2年或罚金

l3个月至5年



l3个月至5年(已遂)

l6个月至5年(将实施)

1年至10年



议员贿赂罪

(买卖选票)

l1年至5年

l1年至5年加罚金



德国司法部被称为“反腐败机关”[6]它的反腐败职责主要交由第二司——刑事法律司承担，而后者下面的A司4处是具体负责与经济犯罪、计算机犯罪、腐败犯罪和环境犯罪作斗争的主管机构。除司法部外，其他的反腐败机构就是联邦和各州的检察官。

可见，德国处理腐败问题的公共权力机构既不是很大，也不是很有权威，似乎反腐败并不是一个长期而艰巨的任务。但这并不真实，腐败指数排名在前只能说明腐败的当前结果不严重，但不能意味着腐败问题不是一个严重的问题，因为腐败是一种机体病症，有着腐蚀和扩散效应。所以，单一的机构不足以防止腐败行为的发生。德国社会因此产生强化反腐机构的要求，德国的透明国际组织提出了类似于我国“社会治安综合治理”的概念，叫做反腐败的“机能整合系统”[7]认为仅靠立法是不能解决问题的，而应建立一种有效遏制腐败发生的社会机制，在立法和行政总体权能指引下，通过媒体的力量，借助于审计署的监督职责、司法部的反腐败职能，并动员个人的和社会组织的力量，编织一张反腐败的大网。这种综合治理之所以必要，是因为公权力的反腐败不可靠。例如德国透明国际就认为，在有些国家，政党、司法部和警察是“最腐败”的公共机关[8]

说到反腐败的机构，与公共权力机构比较而言，社会组织具有重要地位。这主要就是指德国的透明国际。它是1993年由德国发起的、总部设在柏林的国际非政府组织，德国分部也设在柏林，在近100个国家中进行活动。德国透明国际有十大活动宗旨：第一，进行反腐败教育；第二，参预和监督经合组织通过德国行政和司法，从对话转向反国际贿赂；第三，促进经合组织对话更加透明化；第四，扩大和强化抑制公共行政腐败行为，特别抑制各种免除财务负担的行为；第五，发展“综合治理”，这是1997年《反腐败法》通过后的必然趋势；第六，发展知情权和档案查看权保护，以与联邦、州和地方的保密权对抗；第七，支持和保护检举者；第八，揭发腐败行为，加强社会透明度；第九，在大学和研究所建立反腐败的研究和教学科目；第十，协助德国企业反对外国公职人员索贿等行为[9]。德国透明国际非常活跃，影响日益增大，成为不容忽视的反腐败力量。 [page]

前文已经多少涉及到了反腐败的措施，但系统地说，德国反腐败措施包括两方面的内容：抑制腐败和预防腐败。前者主要指制定和完善反腐败的法律并认真实施法律。法律应随着腐败行为的变种而作出新的规定。例如，要制定有关认定腐败行为的证据法，德国刑法中尚无法人犯罪，有关“买票”行为的严格化，修改政党法以限制政党的支出。在执法问题上主要应增强追究的力度，例如应允许检察官在维护“特殊公共利益”的情况下无须申请法院令状就采取必要行动。

预防腐败是一个综合性的工作，主要在政治、行政、经济和社会四个层面上加强预防措施。政治上要求政党和政府更公开，建立公务员的诚信档案，等等。在行政管理过程中，也要求建立信息公开制；还要求有公务员调换制，即一个人不能长久担任某一职务；特别强调行政事务或权责的机构间转换制度，不使一个机构总是处理某些涉及经济利益的事务。经济上的预防强调国际间的反腐败合作，特别是发挥经合组织对于跨国经济活动的监控作用。社会腐败是一个更广泛意义上的问题，特别要控制社会组织的领导层以权谋私的情况。

从德国反腐败的情况看，德国并不是一个腐败行为特别严重的国家。德国是一个传统的法治社会，这从德国学者和德国透明国际在文章或报告中较多谈及法律的制定和完善的论述中就可以看出。人们的法律意识比较强和有效实施是使腐败较少发生和发生后难以遁形的原因，这是德国有效反腐败的最直接的前提。

2004年6月7日（完）

【注释】

[1]Beitrag von Michael H. Wiehen: Kontrollinstrumentarien derKorruptionsprävention und–bekämpfung in Deutschland，注1。

[2]Vorteilsgewährung, Bestechung, Schmiergeldzahlung, Ämterkauf,Stimmenkauf; Vorteilsannahme, Bestechlichkeit, Personalaufblähung in höherenÄmtern unter parteipolitischen Gesichtspunkten, politischer Betrug, politischeErpressung, Wirtschaftskriminalität, Nepotismus (Vetternwirtschaft), Patronage,Klientelismus, Lobbyismus

[3]Beitrag von Michael H. Wiehen: Kontrollinstrumentarien derKorruptionsprävention und–bekämpfung in Deutschland

[4]Abgeordnetenbestechung

[5]räventions- und Bekämpfungskonzept Korruption - 2. Bericht über die Umsetzung

[6]AntiKorruptionsbehörden，3.1.7.2 Korruptionsbekämpfung

[7]leistungsfähigen Integritätssystems

[8]Korruption durchzieht das Land wie ein Krebsgeschwür

[9]TI-Deutschland: Ziele


甘超英