试论我国证券期货仲裁制度的构建

随着我国证券、期货市场的发展，证券、期货市场参与各方的关系日趋紧张和复杂，各种证券、期货争议也逐渐增多，并呈现出明显的专业性和多样性。与此同时，证券、期货诉讼制度由于种种原因进展缓慢，远不能满足解决大量证券、期货争议的要求。因此，在积极推进证券、期货诉讼制度建设的同时，我国应当尽快建立和完善证券、期货争议的诉讼外解决机制，而仲裁作为诉讼外解决民商事争议的一种最重要、最有效的方式，自然应当作为首选而予以高度重视。本文试就我国证券、期货仲裁制度的构建略作探讨，以求教于同仁。

一、证券期货仲裁的概念、特征及产生原因

所谓证券、期货仲裁，顾名思义，就是通过仲裁的方式解决证券、期货纠纷。它是指在平等主体的当事人之间发生有关证券的发行、证券、期货交易的合同纠纷及其他财产权益纠纷时，双方当事人根据事先或事后达成的协议，将争议提交给无直接利害关系的第三方，由其依照一定的程序规则进行审理，并作出对各方当事人均有约束力的裁决的一种争议解决方式。据此可以看出，证券、期货仲裁具有以下特点:(1)证券、期货仲裁的事项是有关证券的发行、证券、期货交易的合同纠纷及其他财产权益纠纷，属于民商事纠纷的范畴;(2)有关证券的发行、证券、期货交易的合同纠纷及其他财产权益纠纷发生在平等主体的当事人之间，通常是证券、期货投资者、上市公司、证券公司、期货经纪公司以及证券、期货交易所等;(3)证券、期货仲裁的提起须以当事人之间事先或事后达成仲裁协议为前提，否则，仲裁机构无权受理;(4)仲裁机构居中对案件进行审理，作出的裁决对各方当事人均具有法律约束力，当事人应当自觉履行，一方当事人不自觉履行仲裁裁决的，另一方当事人可向法院申请强制执行。

仲裁作为当事人之间定纷止争的一种方式，其历史几乎与法律本身同样古老，早在古罗马时代，就开始有了以仲裁方式解决商品交换过程中研发生的纠纷的做法。[1]而证券、期货仲裁滥觞于19世纪的英美法系国家，是英美法系国家证券、期货市场发展的必然产物。[2]其中，证券仲裁比期货仲裁出现得更早。证券仲裁最早产生于美国，起初只是解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段，后来逐步扩大适用于解决交易所会员与非会员之间因证券交易而产生的纠纷，仲裁解决的证券种类也由开始仅限于股票发展到适用于证券法规定的各种证券。其后美国在判例上进一步使证券仲裁扩大适用于解决会员机构内部的劳动关系纠纷，并且形成了一套完整的制度、规则，使得证券仲裁真正成为一种与证券诉讼平行发展的、强有力的纠纷解决方式。美国证券仲裁制度的发展在世界范围内产生了广泛的影响。进入20世纪以来，大陆法系许多国家和地区纷纷在各自的立法中规定了证券仲裁制度，如德国《证券交易法案》第28、53、61条规定了有关证券仲裁的内容，韩国1982年《证券和交易法》、我国台湾地区1989年"证券交易法"也对证券仲裁作出规定，我国内地在20世纪90年代也开始出现了证券仲裁制度。

笔者认为，证券、期货仲裁之所以得以迅速发展，固然与国际社会的相互影响和推动有很大的关系，更主要的还在于证券、期货仲裁相对于包括诉讼在内的其他纠纷解决方式所具有的独特优势。首先，仲裁实行专家断案，能够适应证券、期货纠纷专业性强，对纠纷解决人的专业知识要求较高的特点。证券、期货业是一间专业性、技术性很强的行业，证券、期货纠纷不仅涉及法律知识，而且涉及证券、期货等专业技术知识以及行业惯例等等，因此要求纠纷解决人精通法律、证券、期货等知识，并对纠纷的背景、程序、技术等方面的因素作全面的考虑，才能作出正确的结论。而仲裁机构的仲裁员一般都是由熟悉法律、经济、贸易、金融的专家担任，他们的法律和专业知识造诣深厚、经验丰富，能够保证裁决结果的公正性和权威性。其次，仲裁程序简便、方式灵活、成本低廉，能够满足证券、期货市场主体对效率和效益的要求。证券、期货市场是投资市场，讲究效益，追求效率，证券、期货纠纷的解决更要求灵活、快捷。与诉讼不同，仲裁实行一裁终局，所需的时间少且费用低廉，还能根据当事人的意愿简化案件审理程序，从而降低办案成本，缩短办案周期，有利于及时化解证券、期货纠纷，维护证券、期货市场的稳定。再次，仲裁不受级别和地域限制，更能适应证券、期货业大市场性的特点。证券、期货市场是投资市场，其市场性非常强，证券、期货纠纷往往会涉及不同地方的多数当事人，实行级别管辖和地域管辖的诉讼方式对解决证券、期货纠纷存在天生不足。而仲裁没有级别和地域的限制，仲裁机构之间也没有隶属关系，这一特点有效地打破了地方保护主义，消除了人际关系网对案件审理的影响，更有利于保护投资者的利益，也更能适应证券、期货大市场性的特点。最后，仲裁实行不公开审理，能够满足证券、期货纠纷当事人对保密性的要求。由于证券、期货市场投资者众多，纠纷易成集团性，并且案件的审理往往会涉及当事人的经营运作、资金流向、客户网络等商业秘密，如果公开审理，则对证券、期货经营者的负面影响是不可估量的，也不利于维护证券、期货市场的正常经营秩序。而仲裁实行不公开审理的制度，正好能够很好地满足这一要求。[page]
正是由于仲裁具有以上独特的优势，证券、期货仲裁作为一种解决证券、期货纠纷的新型方式，在世界范围内取得了长足的发展，并且日益显示出其优越性而受到证券、期货市场主体的青睬。

二、证券期货仲裁制度在我国的发展

我国的证券、期货仲裁制度几乎是随着证券、期货市场的建立而同步确立的。在1990年底和199t年上半年，上海证券交易所和深圳证券交易所相继成立，我国证券、期货仲裁制度也随之而诞生。上海证券交易所于1990年制定了《上海证券交易所市场业务试行规则》，其中第t2章对证券仲裁的有关内容作了原则性规定。1991年《上海证券交易所仲裁实施细则》对此又加以具体化，并作了进一步的补充。据此，上海证券交易所对投资者、上市公司、证券商等主体与上海证券交易所之间因有价证券交易而发生的各种纠纷，可以基于当事人的合意而提交仲裁。上海证券交易所设立仲裁委员会，专门处理仲裁事项;仲裁委员会由投资者、上市公司、证券商、会计师事务所及上海证券交易所的代表组成。[3]同时在国家工商管理局下设立股票纠纷仲裁委员会，专门对股票交易纠纷进行仲裁。而且证券主管部门也可对上市证券的发行者与上海证券交易所之间发生的证券上市争议，根据当事人的合意进行仲裁。这一时期的证券、期货仲裁制度带有民间仲裁和行政仲裁并行的特点，仲裁范围仅限于股票发行与交易过程中所发生的争议，且仲裁裁决没有最终的法律效力，当事人对仲裁裁决不服，还可以向证券主管部门申请复议，或向人民法院提起诉讼。

1993年4月22日，国务院颁布了《股票发行与交易管理暂行条例》(下称《条例》)，首次以行政法规的形式确立了证券仲裁制度在我国的法律地位。《条例》第八章"争议的仲裁"规定两种争议可以提交仲裁:一是与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁(第79条);二是证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议，应由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁(第80条)。1994年8月26日，国务院发布了《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知扒同年1o月u日中国证监会又发布了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，[4]这两份通知的主要内容是：（一）国务院证券委指定申国国际经济贸易仲裁委员会作为解决证券经营机构之间、证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或交易而引起的争议的仲裁机构。(二)凡是与股票发行或者交易有关的争议，需要采取仲裁方式解决的，应当签订证券仲裁协议或者仲裁条款。证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决。上述机构签订的与股票发行或者交易有关的合同，应当包括证券争议仲裁条款;事先没有订立协议的，应于纠纷发生后签订证券争议仲裁协议。(三)证券争议仲裁协议或者仲裁条款应当约定仲裁地点在北京，仲裁裁决是终局的，对合同当事人具有约束力。此外，1994年8月27日国务院证券委员会发布的《到境外上市公司章程必备条款》第136条规定，到香港上市的公司应当将下列内容载人公司章程:公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定:申请仲裁者可以选择申国国际经济贸易仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。在这一时期，我国的证券、期货仲裁制度基本上已在全国范围内初步确立，仲裁的争议也主要是以证券的发行或证券、期货交易中所发生的争议为主。最具特色的是，这一阶段我国确立了证券、期货强制仲裁制度。[page]

1994年8月31日《中华人民共和国仲裁法》的颁布，标志着我国结束了多头仲裁、各自为政的混乱局面，建立了统一的仲裁制度，但同时也对我国业已确立的证券、期货仲裁制度产生了冲击和影响。《仲裁法》确立了当事人意思自治的原则，是否仲裁，由哪个机构仲裁，均由当事人自主决定。"仲裁机构行使仲裁权既不是行使国家司法权，也不是行使国家行政权，而是当事人意思自治的结果，因为它必须以当事人自愿为前提，并有当事人明确的合意授权"。[5]但是，按照国务院颁布的《条例》的规定，证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议，必须采取仲裁的方式解决。这一强制仲裁制度与《仲裁法》所确立的意思自治原则是相互抵触的。根据《仲裁法》第78条规定:"本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的，以本法为准。"这就意味着证券、期货强制仲裁制度在我国已失去了存在的法律依据，即使是证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议，是否仲裁也应遵循当事人意思自治原则。但是，这一法律规定在实践中似乎并未得到真正贯彻。就在《仲裁法》颁布后不久，中国证监会先后于1994年10月11日和10月21日两次下发通知，再次强调证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议，必须采取仲裁的方式解决。通知的精神与《仲裁法》的规定是背道而驰的，但该通知直到1999年12月21日才被废止。1994年均《中华人民共和国证券法(草案修改稿)》第九章对证券仲裁作了原则规定，然而1998年12月29日通过的《中华人民共和国证券法》对证券仲裁却只字末提，这不能不说是一个遗憾。

2004年1月18日，国务院法制办和中国证监会联合下发了《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》(以下简称《通知》)[6]，就依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作进行了部署。根据《通知》的精神，证券发行人与证券公司之间、证券公司与证券公司之间因证券发行、证券承销产生的纠纷，证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构与客户之间因提供服务产生的纠纷，基金发起人、基金管理公司、基金托管机构之间因基金发行、管理、托管产生的纠纷，会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷，上市公司、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司因股权变动产生的纠纷，证券公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构、期货经纪公司、上市公司、基金管理公司、登记结算机构及其他证券、期货市场主体之间产生的与证券、期货交易有关的其他合同纠纷，适用仲裁方式解决。证券、期货市场主体有权选择任何仲裁机构负责仲裁，各有关方面要根据尊重当事人意愿和便捷的原则，积极为证券、期货市场主体提供就地选定具体仲裁委员会的便利。由此不难看出《通知》并未将仲裁方式强加于证券、期货市场主体，而是强调尊重当事人意思自治，这是一个很大的进步。但《通知》对证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议是否仍然采取强制仲裁的方式解决并未予以明确，由此而产生的法律冲突仍需调和。

从实践来看，我国的证券、期货仲裁也落后于证券、期货市场的发展，没有发挥出它应有的作用。我国首例证券仲裁案是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用的划分发生争议提起的仲裁。仲裁委员会受理后，按照一般仲裁规则对该案进行了审理。在我国证券市场刚刚建立，具体法律规范和行业惯例缺失的情况下，仲裁庭参考和借鉴国外关于承销费用划分的规定和习惯做法对该案进行了裁决。此后的证券仲裁主要涉及证券经营机构交易中的错误造成一方损失的纠纷、股票发行纠纷以及国债交易纠纷，中国国际经济贸易仲裁委员会(贸仲)也的确受理了一些证券仲裁案件。但总体而言，证券、期货仲裁案件数量极少，使得有关证券、期货仲裁的立法几乎形同虚设。[7][page]

三、我国证券期货仲我询度的反思与构建

通过以上对我国证券、期货仲裁立法和实践的考察不难发现，我国的证券、期货仲裁制度还很不完善，远不适应证券、期货市场发展的要求，比较突出地表现在以下儿方面:(1)有关证券、期货仲裁的法律规定在效力层次上较低，且内容简单，操作性不强，一些内容与现行法律相冲突。从目前的立法现状来看，有关证券、期货仲裁的法律规定主要是以条例、通知、规则等形式作出的，效力层次比较低，而作为基本法律的《仲裁法》和《证券法》都未对证券、期货仲裁作出规定，导致司法适用上存在障碍;而且不同层次的法律、法规和规章之间的规定不尽一致，甚至存在着冲突，使得证券、期货市场主体在具体操作时往往无所适从。（2）证券、期货强制仲裁制度并未得到彻底改变。尽管《仲裁法》确立了尊重当事人意思自治、自愿仲裁的原则，但其后有关部门发布的一些规章、通知和交易规则并未很好地贯彻这一原则，对某些证券纠纷仍实行强制仲裁制度，这与仲裁的本质是相悖的。正如英国学者施米托夫所言:"仲裁实质上是解决争议的一和合同制度……作为一种合同安排，仲裁应受当事人意思自治的支配。“[8] “实行意思自治是充分合理地配置社会资源的积极手段"。[9](3)由于我国证券、期货仲裁起步较晚，加上国务院指定贸仲为证券争议仲裁机构，这在很大程度上限制了国内仲裁机构受理证券、期货纠纷案件，造成国内仲裁机构近年来在拓展证券、期货领域案源，制定证券、期货特别仲裁规则，聘任证券、期货专业仲裁员等方面未有大的发展，证券、期货界对仲裁这种争议解决方式也相当陌生，客观上限制了我国证券、期货仲裁制度的发展。

针对目前这种状况，要构建我国的证券、期货仲裁制度，必须重点做好以下几方面的工作:

1.进一步完善证券、期货仲裁的相关立法，为证券、期货仲裁提供法律制度保障。鉴于我国现行的证券、期货仲裁立法在效力层次上普遍偏低的现状，应当考虑在《仲裁法》、《证券法》、《公司法》以及将来出台的《期货法》等基本法律中对证券、期货仲裁作出相应的规定，使之上升到法律的高度，真正做到"有法可依"。同时也要考虑对业已发布的有关证券、期货仲裁的行政法规、部委规章、交易规则及其他规范性文件，按照《仲裁法》所确立的基本原则和制度，进行一次全面的清理，该改则改，该废则废，使之形成一个完整、统一、协调的法律体系，避免产生法律冲突。

其中，以下两点是需要着重考虑解决的:(1)关于证券、期货仲裁的性质问题。我国目前基本上实行的是自愿仲裁与强制仲裁并存的制度，即对于证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议实行强制仲裁，而对于其他证券、期货纠纷实行自愿仲裁。我国《仲裁法》确立了仲裁自愿的原则，仲裁机构受理案件应以当事人之间存在仲裁协议为前提。[10]但在此前后国务院颁布的《条例》(1993年4月)、国务院证券委发布的《到境外上市公司章程必备条款》(1994年9月)以及上海、深圳证券交易所的《股票上市规则》(2002年)均规定证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议必须采取仲裁方式解决。无论是从仲裁的本意来看，还是从国际社会的通行做法来看，证券、期货强制仲裁制度都是违背当事人意思自治这一仲裁的基础的。因此，完善证券、期货仲裁的相关立法，很重要的一点就是要废止有关强制仲裁的规定，明确证券、期货自愿仲裁原则，以便与《仲裁法》的规定相协调。(2)关于证券、期货仲裁的范围问题。虽然2004年1月18日国务院法制办和中国证监会联合下发的《通知》对证券、期货合同纠纷的仲裁范围进行了明确，但对于证券、期货经营机构与证券、期货交易所之间的纠纷，上市公司与证券市场公众投资人之间的纠纷，证券、期货侵权纠纷是否适用仲裁方式解决却未予明确。笔者认为，这些纠纷也都属于平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，应当纳人仲裁的范围，今后在修改《仲裁法》或《证券法》时可以考虑对其作出明确的规定。[page]

2·在证券、期货业内积极开展仲裁的倡导和推荐工作。美国的证券仲裁历史表明，证券业的相关机构和专业人士注重证券仲裁的倡导和推荐，是证券仲裁发展的必由之路。[11]仲裁作为诉讼外解决民商事争议的一种有效方式，其优越性只有在人们充分了解后才能逐步为人们所接受，因此有关机构对仲裁的倡导和推荐工作是非常重要的。尤其是在我国，仲裁的发展时间不长，对很多人而言仲裁还是一个相当陌生的事物，证券、期货仲裁更是20世纪90年代以后才逐步发展起来的;因此证券、期货业的相关机构对仲裁的倡导和推荐就更显得重要。值得肯定的是，从我国证券、期货仲裁制度建立伊始，国务院法制部门和证券、期货监管部门即给予了高度重视，积极推进在订立证券、期货合同和制定证券、期货合同示范文本或者格式合同时，按照《仲裁法》和国办22号文件的规定，将仲裁解决纠纷的方式载人合同争议解决条款，取得了明显的效果。今后这项工作应当继续加强，而不能削弱。此外，中国证券业协会、申国期货业协会、证券、期货交易所以及证券、期货经营机构也要积极配合国务院法制部门和证券、期货监管部门，在本行业内倡导和推荐仲裁作为证券、期货合同纠纷的解决方式。

3·仲裁机构应抓住契机，积极推进证券、期货仲裁工作。可以说，证券、期货仲裁法律制度是否完备，有关机构的倡导和推荐工作是否有成效，最终都要在仲裁机构的实践中得到检验。对仲裁机构而言，构建我国的证券、期货仲裁制度，仲裁机构应当重点做好以下工作:(1)抓紧制定证券、期货特别仲裁规则。仲裁规则是处理仲裁案件的程序规则，是公正及时处理案件的程序保证。证券、期货纠纷有其不同于其他纠纷的特点，不能简单地套用一般仲裁规则，这也是我国长期实行证券、期货强制仲裁制度的原因之一。[12]因此，仲裁机构应抓紧研究证券、期货纠纷的特殊规律，尽快制定证券、期货特别仲裁规则，尤其是在证据规则的设计、仲裁庭的组成、仲裁时效等方面要体现出证券、期货仲裁的特色，以保证证券、期货纠纷及时、公正、合理的解决。(2)依法做好证券、期货专业仲裁员的聘任工作。仲裁员是仲裁活动的主导者，其素质高低将直接影响仲裁案件的质量，进而影响仲裁机构的形象。[13]考虑到证券、期货纠纷专业性、技术性较强的特点，仲裁机构应当严格依照《仲裁法》规定的资格条件，从证券、期货行业选聘那些既精通证券、期货法律，又具有丰富的证券、期货知识和从业经验的专家担任仲裁员，以增强纠纷当事人对仲裁机构的信任，使证券、期货纠纷当事人愿意采用仲裁方式解决纠纷。(3)认真做好证券、期货仲裁的宣传推广工作。仲裁要成为解决证券、期货纠纷的一种重要方式，除依靠国务院法制部门和证券、期货监管部门的推动外，更主要的是靠仲裁机构充分发挥自身的主观能动性，把内部建设和对外宣传有机结合起来，通过不断的宣传推广使证券、期货市场主体了解仲裁、选择仲裁。(4)要依法、及时、公正地裁决证券、期货纠纷。由于仲裁是以当事人自愿为前提和基础，仲裁能否最终为证券、期货市场主体所接受，关键取决于仲裁机构能否依法、及时、公正地裁决证券、期货纠纷，能否凸显出仲裁相对于包括诉讼在内的其他争议解决方式的特殊优势来。因此，仲裁机构应把确保办案质量、凸显仲裁优势作为证券、期货仲裁工作的重中之重来抓，这对于及时化解证券、期货市场纠纷，树立仲裁机构的品牌以及完善我国的证券、期货仲裁制度无疑都是极为有利的。

（作者系中国政法大学法学博士、广州仲裁委员会主任）