论强制仲裁在我国民商事领域中的适用

一、概念界定

从传统意义上讲，仲裁是指发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或争议发生后所达成的体现意思自治的协议，自愿将该争议提交中立的第三者进行裁判的争议解决制度和方式。[1]从上面的定义中我们可以看出，自愿协商是商事仲裁的基础。[2]但随着仲裁事业的不断发展，仲裁的含义已经突破了传统的禁锢，其中的强制仲裁就是一例。所谓的强制仲裁，是指纠纷发生后，依照法律的规定，或虽然有仲裁协议，但缺乏当事人之间真正的合意而进行的仲裁。同传统意义上的仲裁相比，强制仲裁最大的特点是仲裁程序启动的基础——仲裁协议，缺乏“真正的合意”这个要件，而表现为仲裁程序的启动依据为法律的规定或者因强制而缺乏完全的意思自治的仲裁协议。前者称为形式意义上的强制仲裁，[3]如美国加州规定凡法院受理的10万美元以下的民事案件，必须经过附设在法院的仲裁程序即强制仲裁，再如我国的《股票发行与交易管理暂行条理》第80条；[4]后者称为实质意义上的强制仲裁，[5]如注册者甲要注册某个网站而成为其会员，则必须先同意该网站事先准备好的仲裁协议，即同意该网站的仲裁协议是成为这个网站会员的前提条件，甲的争议解决选择权和仲裁机构选择权[6]实际上因遭到强制而无法行使。

民商事领域中的形式意义上的强制仲裁是指民商事纠纷发生后，依照法律的规定而进行的仲裁；民商事领域中的实质意义上的强制仲裁是指民商事纠纷发生后，虽有仲裁协议或仲裁条款，但该仲裁协议或仲裁条款是一方当事人在一种无形的压力下非自愿地签订的，依据这样的仲裁协议或仲裁条款而进行的仲裁。

在民商事领域当中，实质意义上的强制仲裁可以分为两类，一类是依据缺乏合意的格式仲裁条款而进行的仲裁，另一类是依据在显失公平或乘人之危的情况下签订的仲裁协议或仲裁条款而进行的仲裁。所谓的缺乏合意的格式仲裁条款是指提供格式合同的一方当事人事先拟订，并利用其经济或法律方面的强势地位强制对方当事人签订的格式合同中的仲裁条款。[7]缺乏合意的格式仲裁条款与不缺乏合意的格式仲裁条款共同混杂于格式仲裁条款当中。所谓的显失公平或乘人之危情况下签订的仲裁协议或仲裁条款是指一方当事人故意利用他人的危险处境或利用自己其他方面的优势强制对方当事人签订的仲裁条款或仲裁协议。[8]

二、强制仲裁在我国民商事领域中适用的障碍

从上面的分析中可以看出，在形式意义上的强制仲裁的规制下，不论当事人是否有仲裁协议，或者仲裁协议约定的仲裁地等内容与法律规定的不符，也得按照法律的规定以仲裁的方式或者按照法律指定的仲裁机构去仲裁，如我国国务院证券委和证监会为证券经营机构之间以及证券经营机构与仲裁委员会之间因股票的发行或交易引起的争议强制指定了中国国际经济贸易仲裁委员会作为其解决纠纷的仲裁委员会。[9]在实质意义上的强制仲裁的规制下，被强制者在以下两个方面是不能自由表达意志的：一是是否用仲裁作为纠纷的解决方式，二是选哪个仲裁机构作为中立的第三者解决纠纷。笔者将从理论和实践两个角度来论述强制仲裁制度在民商事领域中适用的障碍。[page]

（一） 理论上的障碍

首先，民商事领域中的强制仲裁与民商事仲裁的民间性属性相悖。民商事仲裁是以双方当事人的合意为基础，通过双方达成的民商事仲裁庭解决他们之间的纠纷。这种契约授权的方式是在双方当事人完全自主，没有任何强制性约束的情况进行的，是一种自由的、民间性行为。因此民商事仲裁也就反映了其民间性的属性。[10]而强制仲裁从某种程度上来讲限制或剥夺了当事人的意志自由，所以其与民商事仲裁本身所具有的自由的民间性不符。

其次，民商事领域中的强制仲裁与仲裁的基本原则中的自愿原则相悖。仲裁中的自愿原则是指当事人达成仲裁协议、仲裁地的选择、申请仲裁等都必须是出自当事人的真实意愿，任何组织或者个人都不得强迫当事人仲裁，任何当事人一方也不得将自己的意志强加给对方；而通过仲裁方式解决纠纷，必须基于当事人双方经过协商共同达成的意愿，一致同意将争议事项提交他们信任的仲裁委员会进行仲裁。[11]而强制仲裁，尤其形式意义上的强制仲裁，明显是对仲裁的自愿原则的违背或者可称为是仲裁自愿原则的例外。

最后，强制仲裁限制或剥夺了当事人的民事诉权。所谓的民事诉权是指国民所享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利，亦即国民请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。诉权是一种向法院的请求权，是国民平等享有的一种宪法权利。[12]可见如果想对诉权进行限制或剥夺，必须有充分的正当理由。强制仲裁从某种程度上讲没有充分考虑到当事人选择诉讼作为纠纷解决方式的意愿，而一味地把当事人之间的纠纷推向仲裁，这样不能不说强制仲裁是对当事人诉权的一种限制或剥夺。

(二)实践上的障碍

首先，强制仲裁事先把某类争议固定让某个仲裁委员会来审理，并且仲裁委员会的直接收入来源于案件本身的费用，如果强制仲裁在国内过于猖獗的话，将导致各仲裁委员会为了案源而不良竞争，损害仲裁中立的形象，最终也会不利于仲裁的发展。

其次，对于形式意义上的强制仲裁而言，如果法律把某类案件固定让某个或某些仲裁委员会来受理，这是从法律上对其他仲裁委员会的能力和资格的一种歧视。

最后，强制仲裁的直接结果是一大批案件全部由仲裁这种纠纷解决方式来解决，这样纠纷解决方式的选择权就被剥夺了，强制的结果可能是降低当事人对纠纷解决的满意程度。

三、强制仲裁在我国民商事领域中适用的优越性

（一） 形式意义上的强制仲裁适用的优越性

从美国和我国的立法和司法的实践中可以看出，在民商事领域中，形式意义上的强制仲裁适用于特定行业自律领域当中是有其优越性的，如我国的证券行业的强制仲裁；其优越性主要表现于仲裁自身的优点和特定行业自律的特殊需要。

首先，特定行业仲裁的专业性强。特定行业如银行、证券、保险等往往会涉及许多专业问题，再加上这类行业的政策影响很大，导致各个行业的争议往往是多个学科的问题相互掺杂，这样会给纠纷的解决增加难度；此外，特定行业的争议还必然要涉及最高人民法院颁布的若干司法解释和行业主管部门颁布的大量规范性部门规章等。而仲裁这种纠纷解决方式恰好满足了证券专业性的需要。根据《仲裁法》有关规定和各仲裁机构的规则，各仲裁机构所聘用的仲裁员大都是各个行业的专业人士，都有本专业的资深背景，熟悉各行业的情况，具有丰富的从业经验和深厚的背景知识。仲裁机构可以从他们中间择优聘请担任仲裁员，充分利用他们的专业知识，以保证特定行业仲裁具有专业性、权威性。这样，仲裁就为特定行业的争议提供了一个良好的专业平台。[page]

其次，仲裁具有较高的效率性。改革开放以来，中国的市场经济正在蓬勃地发展，这样对于那些市场主体而言，时间中蕴藏了无限的商机，特定行业的商业主体也不例外。如果各市场主体长期陷入繁琐的诉讼程序中无法解脱，除诉讼本身需要的诉讼费用外，还可能因长期主要精力投入诉讼当中而丧失很多商机，如纠纷不能迅速解决会直接损伤市场主体的信誉，影响业务数量。所以，虽然同一诉讼案件中的各市场主体之间在案件实体和部分程序问题上存有对立，但在迅速解决问题这一点上确有共同之处。从快速、经济的角度来说，仲裁是市场主体尤其是特定行业的主体之间的首选的纠纷解决方式。

最后，仲裁具有较好的保密性。作为特定行业中的市场主体来说，商业秘密和其他各种信息是一个敏感的问题，如证券、商业银行等领域中的一些信息对整个国民经济都具有潜在的影响力。因此，这类行业中的当事人通常不愿意公开争议。但法院以公开审理为原则，当事人只有在有充足的理由的时候，才能申请不公开审理，[13]这对于保护商业秘密极为不利。相比之下，仲裁一般以不公开审理为原则，只有双方当事人都申请公开审理的，才可能公开审理[14]。所以说，对于那些需要保守特定信息秘密的主体来说，仲裁是最佳的纠纷解决方式。

（二） 实质意义上的强制仲裁适用的优越性

如果把实质意义上的强制仲裁适用到特定行业，如我国的证券领域中的投资者与证券经营商之间的争议，其优越性与形式意义上的强制仲裁适用到此特定行业中是相似的，所以笔者在此将不再论述。

如果将实质意义上的强制仲裁适用到特定行业以外的领域，其优越性主要表现为方便快捷，改变了传统的签订仲裁协议的方式，体现了市场经济发展的要求。如某旅游公司预先拟订合同，其中此合同当中包含有仲裁条款，要求其与客户（旅游者）之间的纠纷交到某某仲裁委员会仲裁，这样节省了此旅游公司单独与每个客户洽谈仲裁条款的时间以及分别洽谈所需的人力物力。

四、如何将强制仲裁适用到我国民商事领域当中

通过上述对强制仲裁在民商事领域中适用的障碍和优越性两方面的分析我们可以看出，强制仲裁在我国的民商事领域中是有其存在价值的，但我们要正视强制仲裁制度存在的上述固有的理论与实践方面的缺陷，更不能盲目放弃强制仲裁制度的规制而让其任意泛滥。笔者主张，在强制仲裁在民商事领域中适用的障碍和优越性之间找到平衡点，也即改良和完善我国已经存在的强制仲裁制度，使之在不违背仲裁自愿之基本原则的基础上，在适应中国社会经济环境的条件下，促进民商事争议合理而顺畅地解决。

（一） 形式意义上的强制仲裁适用方式

形式意义上的强制仲裁的启动依据是依照法律的强制规定，而非当事人之间的合意，这就要求我们对形式意义上的强制仲裁不论是从适用范围还是从适用条件上都要予以严格限制，主要表现如下：

1.充分体现行业自律这个特点，形式意义上的强制仲裁仅适用于如证券、保险、商业银行业等特殊行业，并且仅限于这些行业的市场准入主体之间的纠纷，不能渗透到这些行业之客户之间的纠纷，如证券业中的形式意义上的强制仲裁仅适用于非投资者的证券经营主体间的有关业务争议，而不能适用到投资者与证券经营主体之间的争议。

2.为了避免从法律上对仲裁委员会的能力和资格的歧视，并且考虑到各行业之间的纠纷有其各自的行业特点，需要各行业的专家居中裁判，形式意义上的强制仲裁委员会应设在各行业自律组织之中，如证券行业中的仲裁委员会应设在中国证券业协会之下。[page]

3.仲裁庭的组成人员应包括专业人士和法律人士两种，一方面可以弥补两种专业人士在对方领域内专业知识方面的欠缺，另一方面可以避免各自领域内的人员在裁判之时造成的领域上的偏见和思维定式。

（二）实质意义上的强制仲裁适用方式

问题一：论述的理论基点——从仲裁协议的本质谈起

仲裁协议的本质这个问题理论界还存有争议，一般有程序法契约说、实体法契约说、混合类型契约说和独立类型契约说四种。但不论是那种理论，都否定不了仲裁协议的本质是一种契约，在某些方面仲裁协议具有实体法契约的法律特征，如当事人地位平等、契约应在自愿的基础上订立、意思表示真实、当事人具有相应的缔约能力等。[15]“在诉讼程序中的私法自由处分,与在诉讼程序外权利人拥有的自由处分并无两样”[16]，“民事诉讼法上的选择主义与处分权主义就是私法自治在公法领域内的直接延伸”[17]，诉讼程序如此，仲裁中的自由处分及私法自治更应如此。因此，在确定如何适用实质意义上的强制仲裁于民商事领域这个问题，参照实体法中有关契约规定，是有其合理性的。

问题二：如何借鉴实体法中契约的规定

缺乏合意的格式仲裁条款排除了对方当事人的争议解决选择权和仲裁机构的选择权，那么根据合同法第40条的规定[18]，这属于排除了对方当事人的主要权利的情况，应归于无效。但是如何把缺乏合意的格式仲裁条款剥离于不缺乏合意的格式仲裁条款并使其无效将成为问题，因为缺乏合意与不缺乏合意的格式仲裁条款共同混杂于格式仲裁条款当中，从表现形式来看二者并无区别。并且，如果确定所有的格式仲裁条款无效，各仲裁委员会将失去一大类案件的案源，将不利于仲裁事业的发展。因此，笔者认为应当以确定格式仲裁条款有效为原则，并用程序来检验当事人之间是否存在真正的合意，也即给予接受格式仲裁条款的一方当事人提出异议的权利，从而剥离出缺乏合意的格式仲裁条款并使其无效。

依据《中华人民共和国合同法》第54条，在显失公平或乘人之危的情况下签订的实体法合同是可撤销的合同。可撤销的合同是因为当事人的意思表示存在瑕疵，虽然法律不对其作否定性评价而允许其生效，但法律同时赋予受不利影响的人在一定期间内根据自己的利益衡量对合同作出有效或无效的自由决定，[19]也即给予受不利影响的一方当事人异议机会以行使撤销权。在分析实体法规定和理论的基础上，笔者认为应当以确定在显失公平或乘人之危的情况下签订的仲裁协议或仲裁条款有效为原则，同时在程序当中给予受不利影响的一方当事人提出异议的权利，异议成立则这类仲裁条款和仲裁协议将无效。

最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同的成立和生效的事实承担举证责任”，仲裁协议也是一种契约，因此证明仲裁协议有效的证明责任应由主张合同有效的一方承担。

综上所述，我们应该以认定仲裁格式条款和依据在显失公平或乘人之危的情况下签订的仲裁协议或仲裁条款有效为原则；并允许受不利影响一方当事人有提出异议的权利，异议成立者仲裁协议或仲裁条款无效；但对方当事人有证据证明其已给受不利影响的一方当事人提供了行使纠纷解决方式选择权和仲裁机构选择权的自由的除外。因此待仲裁法修改之时，可以考虑增加如下规定：

“对于符合本法有关仲裁协议其他要件的格式合同中的仲裁条款，如果双方当事人无争议的，该仲裁条款有效；接受格式合同的一方当事人在首次开庭前提出异议，并证明仲裁协议的存在形式是格式条款的，该仲裁条款无效，但在下列情况下，仲裁条款仍有效：1、对方当事人能够证明其已经给了接受格式合同的一方当事人选择仲裁作为纠纷的解决方式和选择仲裁机构的磋商的自由的；2、接受格式合同的一方当事人主动提起仲裁的。[page]

如果因受到其他强制而订立的仲裁协议或仲裁条款的一方当事人能够证明该仲裁协议或仲裁条款是在显失公平或乘人之危的情况下签订的，该仲裁条款或仲裁协议无效；其他皆参照前款规定。”

On the Application of Mandatory Arbitration to the Field of Civil and Commercial Affairs

By Wang Shaokai

Abstract：With the development of arbitration, some new kinds of arbitration have emerged, including mandatory arbitration. When this special type of arbitration is applied to the field of civil and commercial affairs, however, it seems inevitable that the mandatory characteristic of this arbitration is contrary to the basic principles of civil and commercial law, such as equality of subjects and principle of autonomy of will. In this note, the author analyzes both advantages and disadvantages resulting from the application of mandatory arbitration to the field of civil and economic affairs, based on which several solutions and measures to reduce the contradiction and to solve this problem are raised.

Key words：Mandatory Arbitration, the Field of Civil and Commercial Law, Mutual Consent

作者系中国政法大学民商经济法学院2006级硕士研究生，研究方向为诉讼法学。

[1] 乔欣主编：《比较商事仲裁》，法律出版社2004年版，第1页。

[2] 乔欣主编：《比较商事仲裁》，法律出版社2004年版，第1页。

[3] 叶振宇：“证券仲裁程序选择权研究”，载《民商法论丛》（12），法律出版社1999年版，第265页。

[4] 该条规定：“证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。”

[5] 叶振宇：“证券仲裁程序选择权研究”，载《民商法论丛》（12），法律出版社1999年版，第265页。

[6] 争议解决选择权是指当事人有选择诉讼、仲裁或者其他方式作为纠纷解决方式的自由；仲裁机构选择权是指当事人在签定仲裁协议时有选择哪一个仲裁机构作为纠纷解决机构的自由。

[7] 李永军：《合同法》，中国人民大学出版社2005年版，第206页。

[8] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第77页；《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中有关显失公平的规定。

[9] 国务院证券委员会第(1994)20号文件；中国证监会第(1994)139号文件。

[10] 乔欣主编：《比较商事仲裁》，法律出版社2004年版，第13页。

[11] 肖建华、乔欣等：《仲裁法学》，人民出版社2004年1版，第50页。

[12] 江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版第52页。

[13] 《中华人民共和国民事诉讼法》第120条。

[14] 《中华人民共和国仲裁法》第40条。

[15] 陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第96页。[page]

[16] ［德］拉德布鲁赫著:《法学导论》，米健、朱林译，中国政法大学出版社1997年版，第126页。

[17] 江平、张洪礼:“市场经济和意思自治”，载《法学研究》1993年第6期。

[18]《中华人民共和国合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

[19] 李永军：《合同法》，中国人民大学出版社2005年版，第123页。