生物科技公司被告药业司、商贸公司不正当竞争纠纷一案

　　江苏省徐州市中级人民法院

　　民事判决书

　　(2005)徐民三初字第6号

　　原告天津HM生物科技发展有限公司(以下简称HM公司)，住所地天津市。

　　法定代表人孙X宏，该公司经理。

　　委托代理人汪峥，南京环太律师事务所律师。

　　被告黑龙江T药业有限公司(以下简称T公司)，住所地黑龙江省。

　　法定代表人张X全，该公司经理。

　　被告上海RL生物科技有限公司(以下简称RL公司)，住所地上海市松江区。

　　法定代表人李X军，该公司经理。

　　被告徐州市TC商贸有限公司(以下简称TC公司)，住所地江苏省徐州市。

　　法定代表人张X莉，该公司经理。

　　委托代理人于X宁，该公司副经理。

　　原告HM公司诉被告T公司、RL公司、TC公司不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告HM公司的委托代理人汪峥，被告TC公司的委托代理人于X宁到庭参加诉讼，被告T公司、RL公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告HM公司诉称：2004年9月28日原告授权上海九X生物科技有限公司为原告产品"9XX"减肥胶囊进行推广和销售，该产品自2004年10月开始销售时就使用现有的名称、包装和装璜，并做了大量的广告宣传。由于该产品的功效明显，加之原告的大力宣传，在市场上取得了很高的知名度。2005年5月，徐州市场上出现了T公司生产的"轻轻塑良心9XX"减肥胶囊，该产品的名称"9XX"与原告产品"9XX"一致，其包装、装璜与原告产品近似，容易造成消费者误认。该产品由RL公司推广，以上两被告的行为均属不正当竞争。TC公司代理销售第一被告生产的侵权产品，也够成侵权。三被告的侵权行为导致原告产品销售下降，市场损失严重，对原告的商业信誉也造成了不良影响，故请求法院判令：1、三被告立即停止生产、销售侵权产品。2、三被告在报纸上发表声明向原告公开道歉，消除不良影响。3、三被告赔偿原告经济损失人民币一元。4、三被告承担本案诉讼费用。

　　原告为证明其主张，向本院提供了以下证据：

　　1、国家食品药品监督管理局保健食品注册批件(复印件)及天津市卫生局颁发的津卫证健字(2005)第0069号卫生许可证(复印件)各一份，证明该产品是合格的保健食品。

　　2、2004年9月28日HM公司与上海九X生物科技有限公司签订的"瘦之牌9XX"减肥胶囊总经销合同书一份，证明原告委托该公司在全国进行总经销，试销期为2004年9月20日至2004年12月31日。

　　3、2005年3月9日国家知识产权局颁发的专利号为ZL200430072291.2的外观设计专利证书和上海汇美生物科技有限公司的授权书各一份，专利证书载明专利权人是上海汇美生物科技有限公司，专利申请日为2004年9月3日，证明原告产品的包装盒外观设计是由上海汇美生物科技有限公司设计的，已经获得了专利，并授权原告和上海九X生物科技有限公司无偿使用此专利。

　　4、2004年12月9日、23日、30日《扬子晚报》，同年12月14日徐州地区专版《大众消费》，2005年1月11日、13日、18日《现代快报》，2005年2月23日、25日《都市晨报》、《彭城晚报》对原告产品广告宣传画面的复印件一组，证明通过广告宣传的该产品外包装是原告一直使用的外包装，其产品是知名产品。

　　5、原告产品与"轻轻塑良心9XX"产品包装的对比原件，证明第一被告的产品容易造成消费者的误认。

　　6、T公司的招商书，该招商书所宣传的产品为"轻轻塑"减肥胶囊，其批号与"轻轻塑良心9XX"产品的批号相同即卫食健字(2002)第0649号，但包装及装璜完全不同。证明T公司以前生产的轻轻塑减肥胶囊的包装与原告的产品包装不相近似或类似。

　　7、2005年2月23日，徐州国豪集团的商业零售发票一张，销售的是"轻轻塑良心9XX"减肥胶囊。原告认为国豪集团是TC公司下属的销售单位，证明TC公司销售了侵权产品。

　　经质证，TC公司对原告提供的证据1、2、3、4、6没有异议;对于证据5的真实性无异议，但认为对比产品的包装尚不足以造成误认;对证据7认为原告并无证据证明国豪集团是TC公司的下属销售单位，不能证明TC公司销售了侵权产品。

　　T公司与RL公司均未出庭，也未提交答辩状。

　　TC公司辩称：2004年10月，有一家上海公司与我公司签订合同，约定由我公司经销原告的产品，但后来该公司未给我公司发货，所以这份合同未履行。2005年1月，我公司与RL公司签订合同，由我公司经销第一被告的产品"轻轻塑良心9XX"减肥胶囊。但刚开始经销，货物即被徐州工商局没收。所以我们认为既然该产品未销售，不会对原告的销售市场造成影响或致其经济损失，因此我公司的行为不够成侵权。另外，原告的产品不是知名商品，本案争议的两种产品均已向国家工商局申请注册商标，原告产品的外观设计专利证书是2005年3月份才被核准的，在此之前，原告产品的名称、包装和装璜均不受法律保护。

　　被告为支持抗辩主张，提供了以下证据：

　　1、上海汇美生物科技有限公司与T公司分别于2004年2月和2004年11月向国家商标局申请注册"9XX清肠"和"良心9XX"为注册商标的申请书各一份，证明二者注册商标申请均未获批准的情况下，T公司的行为不能视为侵权。

　　2、2005年3月29日，徐州工商行政管理局鼓楼分局作出的徐鼓工商案字(2005)第17号行政处罚决定书，该行政处罚决定书的内容为：因消费者举报TC公司经销的"良心9XX"减肥胶囊存在质量问题，工商部门对该产品进行了查封和没收。被告以此证明TC公司经销的良心"9XX"尚未销出，就被工商部门没收，因此，TC公司的行为并未影响到原告的市场销售，不构成侵权。

　　经质证，原告对上述两证据的真实性均无异议，但认为证据1与被告的抗辩主张没有关联性，证据2不但不能证明被告的主张，反而能够证明TC公司经销了侵权产品。

　　根据原告的申请，本院依法向徐州市工商行政管理局鼓楼分局调取了以下证据

　　1、2002年9月20日国家卫生部颁发的国产保健食品批准证书，申报单位为T公司，批准文号为卫食健字(2002)第0649号。

　　2、2005年1月1日，TC公司与RL公司签订的经销协议，约定由TC公司经销良心"9XX"减肥胶囊。

　　经质证，原、被告对上述证据均无异议。原告认为：证据1载明的批准文号与本案所涉的侵权产品包装上的文号相同，证明了侵权产品是T公司生产的。证据2则证明了RL公司推广侵权产品的事实。

　　据此，本案查明事实如下："瘦之牌9XX"减肥胶囊是原告生产的保健食品，该产品包装、装璜由上海汇美生物科技有限公司设计，并于2005年3月获得了外观设计专利权，专利号为ZL200430072291.2，上海汇美生物科技有限公司授权原告和上海九X生物科技有限公司无偿使用该外观设计。原告委托上海九X生物科技有限公司在全国总经销，2004年9月20日开始试销，2004年10月开始在徐州市场上销售，2004年12月至2005年2月，在《扬子晚报》、《彭城晚报》、《都市晨报》、《现代快报》发布了大量的宣传广告。2004年12月上海汇美生物科技有限公司向TC公司推销原告产品，双方达成了经销的合作意向，后双方未履行。2005年1月，RL公司向TC公司推销T公司生产的"轻轻塑良心9XX"减肥胶囊，双方达成经销协议。TC公司经销时，该产品因质量问题被举报，2005年3月29日徐州工商行政管理局鼓楼分局对TC公司进行了处罚。

　　原告产品的包装盒是长为15cm,宽为10.3cm,厚度为1.5cm的扁形长方体纸质硬盒。主视图(见附图1-1)上半部分和左下部分底色为桃红色、黄色、右下部分底色为白色，在上半部分桃红色底板上嵌有一黄色椭圆，在黄色椭圆内印有"9XX"，黄色椭圆下面印有"减肥胶囊"，其中"9XX"为黑色，"减肥"为白色，"胶囊"为黄色，"减"字的左偏旁两点水设计为流水造型，"肥"字的最后一笔竖弯勾笔划变型为横线，"胶囊"两字即位于横线上。右下方白色底板上为桃红色线条勾画出的一个身材苗条的裙装女人的轮廓，裙摆为荷花形状。左下方桃红色色底板上为一较小的黄色椭圆，内为小字注明包装盒内所含的胶囊数量。包装盒最下方标有"天津HM生物科技发展有限公司、上海九X生物科技有限公司荣誉出品"字样。包装盒的背面(见附图2-1)印有中、英两种文字的产品说明书，字为白色，底色为桃红色。

　　第一被告生产的"轻轻塑良心9XX"减肥胶囊产品包装盒的尺寸与原告产品的包装盒的尺寸完全相同。主视图(见附图1-2)是上半部分底色为桃红色，左下部分底色由桃红色过渡为大红色，右下部分底色为白色，上半部分桃红色底板上印有"9XX减肥胶囊"，"9XX"在上，"减肥胶囊"在下，位置和结构与原告的相同，不同之处是，字全部为黄色，字体的左侧印有较小的"良"字和一颗心形的红色图案，"肥"字的最后一笔竖弯勾笔划向右变型为横线，"9XX"中后一"9"字的最后一笔划向左变型为横线，与"肥"字拖出的横线重合并覆盖之，"减肥胶囊"四字即位于该横线上。在右下方与原告之相同位置亦是用桃红色线勾画出一个身材苗条的女人形体，女人形体膝部以下为盛开的荷花环绕。左下方桃红色色底板上为一较小的黄色椭圆，内为小字注明包装盒内所含的胶囊数量以及一颗胶囊的图案。包装盒最下方标有"黑龙江T药业有限公司上海RL生物科技有限公司荣誉出品"字样。该包装盒的背面(见附图2-2)亦为桃红色底板，印有白色字体的中文说明。

　　另查明：T公司生产的批号为卫食健字(2002)第0649号的另一款"轻轻塑"减肥胶囊为另外一种包装，包装盒整体装璜为黄色，配以黑色字体"轻轻塑减肥胶囊"。

　　本案的争议焦点为：1、原告的产品是否为知名商品。2、原告产品的名称、包装、装璜是否为其特有。3、第一被告的行为是否构成使用与知名商品相同或近似的名称、包装、装璜的不正当竞争行为。3、第二、第三被告是否推广和销售了第一被告的产品，是否构成侵权。

　　本院认为：

　　一、原告的产品为知名商品。

　　知名商品是指在市场上具有一定知名度，为公众所知悉的商品。从本案查明的事实看，原告产品于2004年10月开始推广销售，2004年12月开始在《扬子晚报》、《徐州大众消费》、《彭城晚报》、《都市晨报》等做了大量的宣传广告。《扬子晚报》、《彭城晚报》、《都市晨报》是在徐州地区发行量较大的媒体，其中《都市晨报》、《彭城晚报》所载内容大都与徐州地区普通百姓的生活密切相关，徐州地区的普通消费者主要是从这几份报刊来获取每日信息，原告在此类报刊上所作广告已使该产品为徐州地区普通消费者、尤其是女性消费者所知悉。据此，可认定原告产品为在徐州地区消费者中具有一定知名度的商品。

　　二、原告产品的名称、包装、装璜为其特有。

　　商品所特有的名称，是指商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。原告的产品名称为瘦之牌"9XX减肥胶囊"，从其广告词可看出，"9XX"的第一层含义为减肥速度快、见效快，第二层含义为该产品每盒售价为9.9元，其价格适中，能够被工薪阶层、普通消费者所承受。所以"9XX"与其他减肥用品的名称相比，有其独特的含义，成为原告产品名称区别于减肥用品通用名称的识别性特征。

　　原告产品包装、装璜的上半部分采用桃红色作底板，椭圆图形的黄色圈环抱着"9XX减肥胶囊"几个字，"减"字及"肥"字的独特造型非常显著、醒目，极易引起消费者注意。右下方白色底板上桃红色流线设计的女人艺术造型，不仅给消费者以时代美感，也会使消费者将这一画面与该产品的功用联系起来，从而刺激了消费者的购买欲望。上述艺术字体与人物造型结合具有鲜明的特色。包装盒虽为常见的纸质长方体包装盒，但与附着其上的图案结合，形成了与其他品牌的减肥产品不相同或不相近似的包装、装璜，具备独特性。原告产品的包装、装璜是由上海汇美公司设计，2004年9月3日申请专利，2005年3月9日获专利证书，此一事实亦证明原告产品的包装、装璜为其特有。被告未提供证据证明其产品的包装、装璜的使用时间在先，也未就此提出抗辩，可以认定原告产品的包装、装璜使用亦在先。

　　三、第一被告的行为构成使用与原告产品相同或近似的名称、包装、装璜的不正当竞争行为。

　　1、第一被告使用了与原告产品相同的、特有的名称。虽然T公司生产的同类产品名称中"轻轻塑"与原告的"瘦之牌"不同，但被告却使用了原告产品名称中具有显著识别性特征的部分，即"9XX"，足以使消费者误认为其产品是原告的产品。因此，应当认定T公司在其生产的产品上擅自使用原告商品特有的名称。"9XX"虽未获核准为注册商标，但并不影响其显著的识别性特征。

　　2、第一被告使用了与原告产品相同或近似的包装、装璜。

　　第一、通过对原告、第一被告的产品包装、装璜进行对比，两者的包装、装璜在材料上、形状上以及包装盒的尺寸上均是相同的。

　　第二、两者的装璜均是以"9XX减肥胶囊"字体及右下方女人的艺术造型为主体构图，在两者基本相同的位置上排列功能基本相同的文字和图案标志，从整个画面颜色的采用上来看，相同位置色彩基本相同，文字和图案标志的颜色、字体、结构等外观亦基本相同，如原告产品装璜中"9XX减肥胶囊"几字以桃红色及黄色椭圆为底色，文字使用了黑、白、黄色，被告产品装璜中"9XX减肥胶囊"几字以桃红色为底色，文字使用了黄色，二者的"减肥"二字均做了相同的美术字处理，右下方女人的艺术造型均采用了线条勾廓的简笔画手法，颜色均为桃红色。虽然两者在"瘦之牌"、"轻轻塑"及"良心"的标志上、盒子背面的字体上、"肥"字的竖弯勾笔划所变横线的长短上、女人体艺术造型是否着裙装上有所不同，但这些细节区别只有在将两者同置比对并施以特别注意力的情形下才能发现，属包装盒次要部分上的区别，不能改变两者在整体印象上的相近似。在普通消费者施以一般注意力的情况下仍可能误认第一被告的产品即是原告的产品或是原告的联营产品、系列产品。对于商品包装、装璜相同或近似性的判断，是以普通消费者的一般注意力作为观察判断的标准，如果诉争的包装、装璜的近似程度达到了足以引起购买者误认的程度，就可以认定侵权。

　　综上，T公司在原告产品在徐州地区获得一定知名度，名称、包装、装璜具有显著识别性特征的情况下，使用与原告产品相同或近似的名称、包装、装璜，并在徐州地区推广销售同类产品，已经达到导致消费者误认和混淆的程度，具有搭便车的主观故意，违背了工商业上的诚实信用原则，应当认定为不正当竞争行为。

　　四、第二、第三被告推广和销售了第一被告的产品，构成共同侵权。

　　根据TC公司与RL公司签订的经销合同书，可确认RL公司经销了第一被告生产的产品。TC公司与RL公司签订经销合同之前曾与他人协商过经销原告的产品，也见到过该产品的包装、装璜。在原告于徐州地区对其产品已进行大量广告宣传的情况下，2005年1月TC公司仍与RL公司达成经销协议，在经销第一被告产品时，对于该产品与原告使用在先的同类产品的名称、包装、装璜相同或近似性应当是明知的，徐州工商行政管理局鼓楼分局作出的行政处罚决定书、徐州国豪集团的商业零售发票可证明TC公司与RL公司推广销售了侵权产品，故RL公司、TC公司的行为亦构成共同侵权。

　　综上，三被告的行为均构成了不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，原告要求三被告象征性地赔偿经济损失1元的主张应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第134条第(1)项、第(10)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(2)项、第二十条第一款之规定，判决如下

　　一、黑龙江T药业有限公司、上海RL生物科技有限公司、徐州市TC商贸有限公司立即停止在其生产、销售的商品上使用与原告商品"瘦之牌9XX减肥胶囊"相同或近似的名称、包装、装璜的不正当竞争行为。

　　二、黑龙江T药业有限公司、上海RL生物科技有限公司、徐州市TC商贸有限公司自本判决生效之日起十日内在《彭城晚报》上向天津HM生物科技发展有限公司公开赔礼道歉，刊登内容须经本院审查。

　　三、黑龙江T药业有限公司、上海RL生物科技有限公司、徐州市TC商贸有限公司在本判决生效当日赔偿原告天津HM生物科技发展有限公司经济损失1元，三被告负连带责任。

　　案件受理费1000元由黑龙江T药业有限公司、上海RL生物科技有限公司、徐州市TC商贸有限公司负担。

　　如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本四份，并预交上诉案件受理费1000元，上诉于江苏省高级人民法院。

　　审　判　长　XX

　　审　判　员　XX

　　代理审判员　XX

　　二○○五年七月十八日

　　书　记　员　XX