论直接违反环境保护管制之犯罪

一、分析的基点：环境刑事犯罪与环境行政违法的界限

直接违反环境保护管制之犯罪，是环境刑法将某些环境行政违法行为进行犯罪化处理的结果，是环境刑事犯罪对环境行政违法的保障性规定。直接违反环境保护管制之行为的犯罪化，其前提条件是环境刑事犯罪与环境行政违法存在界分。理清环境刑事犯罪与环境行政违法的界限是探讨直接违反环境保护管制之犯罪之分析基点。环境刑事犯罪与环境行政违法的界限主要体现在两个方面：

（一）环境刑事犯罪与环境行政违法在伦理本质方面的界限

二十世纪初期的德国学者认为，行政违法是违反服从义务的行为，其关系行政利益的侵害，是一种“义务的警告”。刑事犯罪是具有特定法益侵害性的行为，是一种“伦理、社会之非难性”。[1]也就是说，环境行政违法是对环境秩序规则的危害，是单纯对禁止性命令的违反。环境刑事犯罪是对人类伦理的违反，凡构成环境刑事犯罪的行为必须在道德上具有强烈的可谴责性。“伦理作为抽象法与道德的统一，作为自由概念的真实反映，它不是从任何外在事物中引入的，也不是被事先假定的，而完全是通过逻辑推理的结果”[2]，这种“逻辑推理”的起点是人类的共同道德准则、共同情感。环境刑事犯罪是对人类道德底线的挑战，在相当长时期内具有稳定性，其外延由人们生活的共同情感决定。违反了人类道德底线的环境侵害行为，由于其本身严重背离了人类的共同情感，无论环境行政法对其是否有规定，都应将其犯罪化。

环境刑事犯罪的伦理违反性是其本质特征，这使得环境刑事犯罪有别于环境行政违法。环境行政法规制违法行为的本质在于建立、维护立法者追求的某种环境秩序，这种理想秩序可能会受到经济利益分配、科学技术发展、社会区域规划、国际政治关系等因素的影响。环境侵害行为是否违背了保护环境秩序的宗旨而被规定为环境行政违法，往往带有一定人为选择的痕迹，这种人为选择具有政策性和衡平性。而环境刑法规制犯罪行为，其本质是惩罚违反人类道德底线的行为，环境侵害行为是否违反了人类道德底线是由该行为本身的性质和在相当长时间内具有稳定性的环境伦理决定，人为选择的痕迹较少。例如，在美国，直到二十世纪七十年代，普遍的观点认为，工业生产带来的环境危害是经济发展无法避免的代价。在二十世纪七十年代和八十年代，这种观点逐渐受到挑战，对环境和个人的损害不是无法避免的、而是可以惩罚的观点产生。如果污染和危险废物是可以控制的，那么法人和自然人就应当对其侵害行为负责——其中一些错误行为应当认定为犯罪。这种观念的变化说明了标签理论的关键主张：一个行为之所以是犯罪，不仅在于它内在的品质，而且在于文化和社会赋予它的含义。[3]

（二）环境刑事犯罪与环境行政违法在社会危害性方面的界限

随着国家、社会、公民协同关系的逐步形成，国家社会保卫与福利维护功能日趋平衡，德国的立法与学说逐渐以“行为的危险程度”作为犯罪行为与违法行为区别的标准。为了强化大众生命与健康的安全，法律对许多抽象性的危险行为提升到刑事犯的范畴，包括环境刑法。[4]环境刑事犯罪与环境行政违法在社会危害性方面的界限是二者在伦理本质方面界限的立法反映。环境刑事犯罪与环境行政违法在伦理本质方面的界限在立法技术上，通过环境侵害行为的社会危害性进行考量。

环境行政违法达到了严重分裂社会的程度，以致行政法的追究不能满足对行为人惩处和对潜在行为人威慑的需要，必须借助刑法这一最后性保障手段予以惩治，于是产生了环境刑事犯罪。行为的社会危害性程度是环境刑事犯罪与环境行政违法的重要界限。一般而言，性质相同的环境行政违法的社会危害性程度要低于环境刑事犯罪的社会危害性。社会危害性的判断要综合环境侵害行为发生的时间、地点、具体的情节，环境侵害行为已经造成或者可能造成的危害结果，环境侵害行为对环境危害结果发生的原因力，环境侵害行为人的主观罪过等等要素。社会危害性程度的不同为环境刑事犯罪与环境行政违法的界分提出了立法上的要求：在环境犯罪的犯罪构成要素中要体现并实现环境刑事犯罪与环境行政违法的界分。对于性质相同的环境刑事犯罪与环境行政违法，如果环境行政法对环境侵害行为已经进行了规定，而环境刑法规定以环境行政违法作为环境侵害行为应当承担刑事责任的前提性要素，则由于环境刑事犯罪与环境行政违法的界限在于社会危害性的严重程度不同，因此，环境刑法在犯罪构成中应规定其他要素以体现和实现环境刑事犯罪与环境行政违法的差异。例如，在美国，某些环境侵害者对侵害行为严重性认识的低水平也可作为影响环境侵害行政违法或刑事犯罪认定的因素[5]。

鉴于环境刑事犯罪与环境行政违法在伦理本质方面的界限，环境行政违法并不是必然对应着性质相同的环境刑事犯罪，对环境行政违法进行有选择的犯罪化是刑法谦抑性的要求；环境刑事犯罪并不是必然对应着性质相同的环境行政违法，即使环境行政法没有进行规定的环境侵害行为，环境刑法基于行为的伦理违反性仍然可以将其规定为犯罪。而环境刑事犯罪与环境行政违法在社会危害性方面的界限是对性质相同的环境刑事犯罪与环境行政违法而言的。只有性质相同的环境刑事犯罪行为与环境行政违法行为才能进行社会危害性程度的比较。

二、直接违反环境保护管制之犯罪的内涵与外延

根据不同的标准对环境刑事犯罪可作不同的分类。我国台湾地区将环境犯罪的危害行为分为多数微量的行为、单一但作用强大的行为以及污染者的谎报行为。污染者的谎报行为是指并非直接对环境造成危害而是腐蚀整个环境保护管制体系的行为。[6]此种分类中，多数微量的行为和单一但作用强大的行为是根据危害行为与危害结果之间的关系对环境犯罪所作的分类，而污染者的谎报行为属于以直接的行政违反性为标准对环境犯罪所作的分类，二者的分类标准并不统一。

依照行为对环境的侵害方式不同，可将环境刑事犯罪分为污染环境的犯罪、破坏自然资源的犯罪以及直接违反环境保护管制之犯罪。直接违反环境保护管制之犯罪是环境行政违法的直接犯罪化，它是指行为直接违反环境保护行政法规、命令等行政管制情节严重，则不必等待环境危害后果的发生，而基于行为本身的性质将其犯罪化的行为。直接违反环境保护管制之犯罪，是立法者对违反环境行政法中关于环境从业人员行为规则规定的行为进行立法筛选，对于其中情节严重的行为规定为具体犯罪，而不必等待环境危害后果的发生。这些犯罪统称为直接违反环境保护管制之犯罪。环境从业人员既包括环境行政法律关系中作为行政相对人的施工主体、制造主体、运输主体、储存主体、使用主体等，而且包括环境主管机关的工作人员。环境从业人员的行为规则具有广义和狭义之分。广义的环境从业人员的行为规则是指环境行政法的所有规定。狭义的环境从业人员的行为规则是指环境行政法规定的，为保护环境、防患于未然，对上述环境从业人员在业务过程中的行为提出的具体要求。

从主体上看，直接违反环境保护管制的行为包括行政相对人直接违反环境保护管制的行为和环境主管机关工作人员违反环境保护管制的行为。我国环境刑法的立法模式主要采用刑法典和附属环境刑法并存的形式，而司法实践中附属环境刑法本身不能被直接援引用以追究行为人环境犯罪的刑事责任。因此，我国环境刑法关于环境犯罪危害行为的规定主要集中于刑法典。我国刑法典规定直接违反环境保护管制之犯罪的罪名主要是走私珍贵动物、珍贵动物制品罪（第三章第二节第151条第2款），走私珍稀植物、珍稀植物制品罪（第三章第二节第151条第3款），[7]走私废物罪（第三章第二节第152条第2款；第六章第339条第3款），非法转让、倒卖土地使用权罪（第三章第八节第228条），非法处置进口的固体废物罪（第六章第六节第339条第1款），擅自进口固体废物罪（第六章第六节第339条第2款），违法发放林木采伐许可证罪（第九章第407条），环境监管失职罪（第六章第408条），非法批准征用、占用土地罪（第九章第410条）以及非法低价转让国有土地使用权罪（第九章第410条）十个罪名。

三、惩治直接违反环境保护管制之犯罪的根据

惩治直接违反环境保护管制之犯罪是从刑法确保、维护环境行政秩序的角度实现对环境的周全保护。探讨直接违反环境保护管制之犯罪的根据是完善环境保护管制刑事法律的前提。直接违反环境保护管制之犯罪的根据主要体现为以下两点：

（一）有效维护环境行政秩序的需要

环境保护的事前预防重于事后惩治。环境行政法规定的环境保护措施意图将环境危害后果防患于未然，其对环境的有效保护力度是注重事后惩治的环境刑法难以比拟的。因此，对于环境保护而言，环境行政法较之于环境刑法具有优先性。环境保护是自然科学与社会科学二者的融合和运用，这就要求作为社会科学的环境法律要充分尊重环境的自然科学属性，保证环境保护具体措施的科学性和可操作性。擅长细密规定的环境行政法就承担起环境保护的重任。

环境行政法通过行政手段体现国家对环境秩序的干预，这种干预的重点在于通过罚款、拘留、警告等一系列行政制裁手段的运用维护一种既定的、理想的环境状态。然而，环境行政法制裁违法的措施不具有最严厉性，这决定了环境行政法的作用是有限的。刑事犯罪是人们在其他法律难以作为时，动用刑罚这一对人的权利进行最大程度限制甚至剥夺的惩治措施，通过对人施加最为严厉的痛苦来保障这些法律的顺利实施。环境刑法是环境保护的最后防线，刑罚的严厉性决定了环境刑法相对于环境行政法的最后性。为了维护环境行政法的运行，应当选择性地将环境行政违法行为犯罪化。污染环境的犯罪和破坏自然资源的犯罪体现的是环境刑法对环境法益的保护。刑法有保护法益的目的，是站在伦理的立场上去保护法益的。它所考虑的，不是单纯的侵害法益的行为或者有害于社会的行为，而是伦理性的非法行为的问题。[8]污染环境的犯罪和破坏自然资源的犯罪是环境刑法对已经造成或者可能造成环境危害后果等法益侵害行为的惩治，而不问行为是否违反了环境行政法的规定，其不是对环境行政秩序的直接维护和保障。直接违反环境保护管制的犯罪是对违反环境行政法中关于环境从业人员行为规则的刑事处罚，目的在于加强人们维护、遵守环境行政法的意识，加强环境行政法实施的权威性和保障性。

环境行政法对于环境保护具有优先意义，环境刑法对于环境保护具有终局意义。环境刑法在深度上维护着环境秩序，环境行政法在广度上维护着环境秩序。环境刑法对直接违反环境保护管制行政违法行为的犯罪化，是从深度上推进广度，由深度保证广度，最终实现对环境的有效保护。

（二）周全保护环境的需要

环境刑事犯罪可以分为污染环境的犯罪、破坏自然资源的犯罪以及直接违反环境保护管制之犯罪。在污染环境的犯罪和破坏自然资源的犯罪中，环境行政法对于环境刑法的影响不具有必然的关联性。环境刑法对污染环境、破坏自然资源的犯罪化规定主要基于行为本身的性质。污染环境、破坏自然资源行为严重违背了人类的共同情感，具有伦理违反性，其本身已经达到了犯罪化的程度。然而，在直接违反环境保护管制之犯罪中，环境行政法对某些环境侵害行为已经进行了规定，环境刑法对该环境侵害行为的规定以相关环境行政违法的规定作为行为应当承担刑事责任的前提性要素。这不同于污染环境的犯罪和破坏自然资源的犯罪，填补了后两者在环境犯罪惩治中的空白地带。

污染环境的犯罪和破坏自然资源的犯罪规定的是与污染环境、破坏自然资源危害结果或者危害危险迫近的行为。污染环境的犯罪和破坏自然资源的犯罪在时间上和空间上都具有与污染环境、破坏自然资源的后果的直接、紧密关联性。直接违反环境保护管制之犯罪与污染环境、破坏自然资源后果并没有时间上和空间上的直接、紧密关联性。直接违反环境保护管制之犯罪中，环境从业人员在从事与环境相关的工作时违反了环境行政法关于具体操作规程的规定，只要其行为具有情节严重性，不问其与污染环境、破坏自然资源危害后果的关系，都构成犯罪。其立法宗旨在于预防环境污染、自然资源破坏等严重后果的发生。环境刑法规定直接违反环境保护管制之犯罪，虽然不是基于保护环境的迫切、现实需要，但是其在本质上是对环境秩序的维护，是对环境的周全保护。环境刑法宜规定直接违反环境保护管制之犯罪，以实现对环境的周全保护。

需要注意的是，直接违反环境保护管制之犯罪不是基于保护环境的迫切、现实需要，而是出于对环境行政秩序本身的维护，是基于预防环境危害后果发生的宗旨，因此刑事立法对直接违反环境保护管制之犯罪应当采取审慎的态度，对于其中具有“多次”、社会影响坏、特殊工作岗位等情节严重的情形进行规定，充分体现刑法的谦抑性。

四、直接违反环境保护管制之犯罪的具体完善

我国刑法对直接违反环境保护管制之犯罪规定的较为分散且不完善。其中，环境保护管制之行政相对人直接违反环境保护管制的犯罪包括非法处置进口的固体废物罪，擅自进口固体废物罪，走私废物罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪以及非法转让、倒卖土地使用权罪。这些罪名主要围绕土地保护、打击废物进口和特殊动植物的进出口三个方面进行的，充分说明了我国刑事立法者对于土地保护、废物处理以及动植物保护的重视。但是，我国刑法并未对环境保护管制行政相对人的谎报行为和违反“三同时”制度行为等社会危害性较大的行为进行规定。我国刑法对环境主管机关工作人员直接违反环境保护管制规定的犯罪包括违法发放林木采伐许可证罪、环境监管失职罪，非法批准征用、占用土地罪以及非法低价转让国有土地使用权罪四个罪名。2008年1月至9月，我国共立案查处危害能源资源和生态渎职犯罪案件2074件2422人，其中重大案件569件673人，特大案件388件472人。涉案罪名比较集中，如滥用职权、玩忽职守以及徇私舞弊不移交刑事案件等罪名等。[9]从上述数据可以看到，涉案罪名大多是对国家工作人员滥用职权、玩忽职守的一般性规定，而少有专门针对环境主管机关工作人员直接违反环境保护管制的犯罪。鉴于环境主管机关工作人员是环境保护的重要力量，其手中的行政权力具有天然扩张性，因此，刑法对环境主管机关工作人员行为的调整应当细化。直接违反环境保护管制之犯罪的立法完善涉及到很多问题，本文选取其中最具有紧迫性的三类行为予以分析：

（一）环境保护管制之行政相对人谎报行为的犯罪化

环境保护管制之行政相对人谎报行为的犯罪化，是将环境保护管制之行政相对人违反环境保护法、谎报环境保护义务履行情况情节严重的行为规定为犯罪。美国规定了安全程序的三个特殊要求，即行为应具备“许可证”、“自我报告”以及“监督和费用”三个特殊要求。其中，特殊要求的“自我报告”是指向与某种违犯行为相对应的管理机构进行通知。在美国，大多数的环境法将“自我报告”作为环境保护执行的首要条件。[10]如果没有“自我报告”的自愿揭示，环境法就难以执行，因为商业行为是如此的庞大，以至于其经常脱离公众的审视。因此，做虚假陈述和对污染排放和释放没有进行报告都是刑事犯罪。[11]这是美国环境法中对环境保护管制之行政相对人谎报行为构成犯罪的规定。1993年美国奥瑞岗环境犯罪法第十四条“向政府机构提供错误资料罪”也是对环境保护管制之行政相对人谎报行为构成犯罪的规定。对于环境保护管制行政之相对人谎报行为的犯罪化，英国《环境保护法》第23条规定，“违反本法第6（1）条的规定……或者不服从甚至违反环保执行令的要求以及禁止令的禁止性规定；或者毫无理由地不服从依第19（2）条发布的环保令的要求；或者故意对与环境保护直接相关的材料作虚假陈述以及故意对需要保存的资料作虚假陈述的，构成危害环境的犯罪，对违法者处不超过20000英镑的罚金，或处3个月以上不到两年的监禁；或两者并处。”[12]美国和英国环境法对环境保护管制之行政相对人谎报行为的犯罪化规定对我国环境刑法具有一定的启示意义。

环境主管机关为了达到特定的管制目的，往往必须介入企业活动的各个细节。主管机关部分地依靠企业主的申报材料以便掌握管制的情况，进而将有限的人力和物力资源投入到必要的地方，根据申报材料对可能出现的或者已经发现有污染迹象的情况及时予以调整和治理，因而企业主的真实申报行为也是有利于环境保护的重要行为之一。因此，台湾环境刑法强调了对污染者谎报行为的处罚。[13]环境保护管制具有措施的预防性和规定的细密性特征，在环境保护中必须增强环境保护管制的效力，以发挥环境保护管制这一环境保护的主体力量。环境保护管制的效果与环境保护管制之行政相对人的积极配合和诚实行为紧密联系在一起，环境保护管制之行政相对人的谎报行为不仅会严重影响环境保护管制的效率，甚至会使环境保护管制失去应有的作用，导致环境危害的发生。因此，对于环境保护管制之行政相对人情节严重的谎报行为，应予以犯罪化。

环境保护管制之行政相对人谎报行为的犯罪化，要注意以下三点：首先，环境保护管制之行政相对人谎报行为的犯罪化要以环境行政法的规定为前提。环境行政法已经规定了行政相对人的报告义务，是其构成谎报犯罪的前提条件。如果行政相对人不具有环境行政法上的报告义务，则环境刑法不能追究刑事责任。其次，行政相对人主观上对谎报行为具有故意。行为人必须是故意实施谎报行为，过失进行谎报行为不能构成谎报犯罪。再次，行政相对人的行为具有多样性，不仅表现为提供影响环境主管机关行使职权的记录、计划或者其他形式的信息，而且表现为涂改、隐匿、毁弃影响环境主管机关行使职权的记录、计划或者其他形式信息的行为。

（二）环境保护管制之行政相对人违反“三同时”制度行为的犯罪化

为实现建设项目中的环境保护，环境法上规定有“三同时”制度。我国《环境保护法》第26条规定，建设项目中防治污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。固体废物污染环境防治法、劳动法等法律也有相关规定。“三同时”制度是指建设对环境有影响的一切建设项目，必须依法执行环境保护设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的制度，简称“三同时”制度。“三同时”制度是加强建设项目环境管理的重要手段，是防止产生新的环境污染和生态破坏的主要保障，是防治环境质量急剧恶化的有效措施。对“三同时”制度的严格遵守有利于在源头上防治环境污染。

行政相对人违反“三同时”制度一般以责令其停止施工、补办审批手续，责令停止生产或者使用，责令重新安装使用防治污染的设施等形式进行法律责任的追究。但是，这些法律责任的承担实质上是对违背“三同时”制度的补救措施，其不具有惩罚性。行政相对人在建设项目中遵守“三同时”制度就具有了惰性。原因在于：“由于犯罪对他的预期收益超过其预期成本，所以某人才实施犯罪。”[14]行为人追求利益最大化，要求实施犯罪预期收益尽可能大，而预期成本则尽可能小。遵守“三同时”制度必然加大建设成本、延缓建设进度；不遵守“三同时”制度的行为一旦被发现可以采取补救措施，并能够在其之后正常运转。于是，作为与环境评价制度一起被并称为环境污染和破坏两大法宝的“三同时”制度，在行为人进行了利益权衡后往往成为行政相对人恶意破坏的对象。因此，有必要通过加大行政相对人实施违反“三同时”制度的预期成本，引导其自觉遵守该制度。而最重要的预期成本是刑罚成本。所谓刑罚成本是犯罪人实施犯罪行为以后，遭受刑罚追究的可能程度以及所处刑罚的严厉程度。[15]这就要求首先将环境保护管制之行政相对人违反“三同时”制度的行为进行犯罪化。

环境保护管制之行政相对人违反“三同时”制度行为的犯罪化，要注意以下三点：首先，将环境保护管制之行政相对人违反“三同时”制度的行为犯罪化，主要包括将建设项目的初步设计中没有按照环境保护设计规范设计、建设项目施工中没有按照环境保护设计规范施工以及建设项目投入使用时没有同时启动环境保护设施情节严重的行为规定为犯罪。其次，违反“三同时”制度犯罪的主体是负有环境行政法上实施“三同时”义务的人员。违反“三同时”制度犯罪的主体身份具有特殊性，主要包括负有环境行政法上实施“三同时”义务的设计者、施工者以及使用者等。再次，对违反矿井、海上平台等特殊建筑的保护和使用规则的犯罪可以规定加重法定刑。例如，《俄罗斯联邦刑法典》第246条是关于工程施工过程中违反环境保护规则的犯罪规定，“在工业、农业、科学和其他项目的设计、布局、建设、投入使用和使用过程中，负责遵守环境保护规则的人员违反这种规则，并造成放射性环境的重大改变、人员健康受到损害、动物大量死亡或者其他严重结果的，处数额为10万卢布以下或被判刑人1年以下的工资或其他收入的罚金……”。第255条“违反地下资源的保护和使用规则”规定，“在采矿企业和非采矿用地下构筑物的设计、布局、建设、投入运营和运营的过程中违反地下资源的保护和利用规则，以及擅自建设有用矿物的开采层面，如果上述行为造成重大损失的，处数额为20万卢布以下或被判刑人18个月以下的工资或其他收入的罚金……”[16]。对违反采矿企业和非采矿用地下构筑物这些特殊建筑的保护和使用规则的犯罪规定了较一般建筑物更重的法定刑。

（三）违法批准、发放自然资源开采、使用许可证、排污许可证罪的设立

自然资源本身具有有限性，同时，自然对人类活动带来之污染物质的消化能力受到其自身发展规律的制约。这就要求人们要自觉、合理的利用资源，并适度排放污染物质。环境保护管制中的行政许可即是为此目的而实行的行政控制措施。环境保护管制中的行政许可是环境主管机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事与自然资源的开发、污染物质的排放等相关活动的行为。行政许可在环境保护管制中大量存在，而且环境保护管制在某种程度上决定并引导着环境保护管制行政相对人对自然资源的开发、对污染物质的排放等行为。因此，环境主管机关的行政许可权力一定要审慎行使，严格规制。

对环境保护管制中行政许可权力的规制，我国刑法仅规定了违法发放林木采伐许可证罪和非法批准征用、占用土地罪两个罪名，对于其他违法行使环境保护管制中关于自然资源的开发、污染物质的排放等行政许可权力的行为没有规定。事实上，环境保护管制具有措施的预防性和规定的细密性特征，是环境保护的主体力量。作为环境保护管理部门的环境主管机关，其在环境保护中的作用极为重要。环境主管机关对环境进行保护的重要方式之一是环境行政许可权力的行使。规范环境行政许可权力的行使对于环境保护的全局具有非常重要的意义。而通过刑罚这一最具强制力的措施统一规范环境行政许可权力，不仅有利于发挥刑罚对环境主管机关工作人员的一般预防功能，而且统一对各种环境行政许可的规制能够弥补现有刑事立法仅规制滥用林木采伐许可权力和土地征用许可权力的漏洞，有利于实现刑法对不同自然资源的平等保护，最终维护整个环境世界的和谐共生关系。因此，为有效规制环境保护管制中的行政许可权力，笔者认为宜设立“违法进行自然资源开采、使用许可、排污许可罪”，对违法批准、发放各种许可证的行为统一进行规定。

设立“违法进行自然资源开采、使用许可、排污许可罪”、统一规定滥用环境行政许可权的犯罪行为，要针对行为本身的特点进行规制。我国刑法规定的违法发放林木采伐许可证罪和非法批准征用、占用土地罪两个罪名，对于“违法进行自然资源开采、使用许可、排污许可罪”设置的犯罪构成和法定刑具有一定启示意义。违法发放林木采伐许可证罪和非法批准征用、占用土地罪都规定了相似的犯罪成立要件和法定刑：（1）犯罪成立的前提是违反相关环境保护行政法的规定。根据我国刑法规定，林业主管部门的工作人员“违反森林法的规定”（刑法第407条）、国家机关工作人员“徇私舞弊，违反土地管理法规”（刑法第410条）才能构成相应的违法发放林木采伐许可证罪和非法批准征用、占用土地罪。行为人的行为违反了环境行政法的规定是犯罪成立的前提。如果行为人的行为没有违反相关环境行政法的规定，则犯罪不能成立。（2）对行为人行为的情节或者后果都有相应的要求。根据我国刑法规定，违法发放林木采伐许可证罪的成立需要具备“情节严重，致使森林遭受严重破坏”的条件，非法批准征用、占用土地罪的成立需要具备“情节严重”的条件。（3）犯罪主体具有特殊身份。违法发放林木采伐许可证罪的犯罪主体是“林业主管部门的工作人员”，非法批准征用、占用土地罪的犯罪主体是“国家机关工作人员”。（4）法定刑的起刑点相同。违法发放林木采伐许可证罪的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”， 非法批准征用、占用土地罪的最低档次的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”，如果造成重大损失的，法定刑档次为“三年以上七年以下有期徒刑”。

鉴于我国现行刑法的规定，笔者认为，可以在刑法分则“渎职罪”一章中将“违法进行自然资源开采、使用许可、排污许可罪”表述为：“环境主管机关的工作人员违反保护环境相关法规的规定进行自然资源开采、使用许可、排污许可，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使环境遭受特别重大损害的，处三年以上七年以下有期徒刑。”以下是对该种表述的解读：（1）该罪名成立的前提是违反相关环境行政法的规定。例如，违反保护森林相关行政法的规定，违反保护野生动、植物资源相关行政法的规定等等。“违法进行自然资源开采、使用许可、排污许可罪”作为直接违反环境保护管制犯罪的一个具体罪名，其实质是通过动用刑罚惩处违反环境行政管制的行为，从而为环境行政法律、命令等的实施提供强制性后盾。因此，其犯罪构成应体现犯罪行为对环境行政秩序的违反，规定犯罪的行政违法性。（2）该罪名的危害行为表现为违法进行自然资源开采许可、自然资源使用许可以及违法进行排污许可的行为。对涉及自然资源的开采、使用和向自然排污的行为的行政许可进行刑法规制，全面实现对环境的保护。我国刑法仅规定了滥用与林木和土地相关的行政许可权力的行为，这显然会放纵滥用与矿产资源、渔业资源等其它自然资源相关的行政许可权力的行为和非法许可向自然排污的行为。如果上述行为适用“滥用职权罪”进行定罪量刑，则由于适用滥用职权罪认定滥用环境行政许可权力行为是否构成犯罪存在着过于笼统、犯罪认定标准模糊的弊端，因此不宜适用滥用职权罪对其定罪量刑。（3）该罪名的成立要求情节严重。之所以将“情节严重”作为“违法进行自然资源开采、使用许可、排污许可罪”成立的条件，原因在于这不仅有利于厘清环境刑事犯罪与环境行政违法的界限，而且有利于有效严惩违法行使环境行政许可权的行为。违法行使环境行政许可权的行为只有具备手段恶劣、保护对象特殊等“情节严重”的情形才构成犯罪，“情节严重”是行使环境行政许可权构成违法还是犯罪的分水岭，这符合刑法的谦抑性原则。另一方面，将“情节严重”而不是“情节严重且致使环境遭受严重破坏”作为该罪的成立条件，即只要行为“情节严重”、而不问是否“致环境遭受严重破坏”都成立犯罪，有利于增加刑罚对环境主管机关工作人员的一般预防功能。将“情节严重”而不是“情节严重且致使环境遭受严重破坏”作为该罪的成立条件，将行使环境行政许可权可能构成犯罪的行为范围扩大，有利于克服环境主管机关工作人员认为只要没有造成环境严重破坏后果即可远离刑罚惩罚的侥幸心理，加强其在行使环境行政许可权时的注意义务。（4）该罪名的主体是环境主管机关的工作人员。构成该罪名主体的人员需要具备行使相应环境行政许可权的实质特征。（5）该罪名包括“三年以下有期徒刑或者拘役”和处罚结果加重犯的“三年以上七年以下有期徒刑”两个法定刑档次。规定“违法进行自然资源开采、使用许可、排污许可罪”的最低法定刑档次为“三年以下有期徒刑或者拘役”，一方面尊重了我国违法发放林木采伐许可证罪和非法批准征用、占用土地罪的立法与司法现状，保持了立法的连续性；另一方面这与我国对“滥用职权罪”法定刑的规定一致，有利于维护立法体系的协调性。针对行为人行为造成结果的轻重不同规定“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上七年以下有期徒刑”两个量刑档次，为司法裁量提供更为具体的标尺，切实贯彻罪责刑相适应原则。

【作者简介】
侯艳芳，山东大学政治学博士后流动站研究人员，山东大学法学院教师，法学博士。

【注释】
[1]林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台湾三民书局1981年版，第116-117页。
[2][德]黑格尔著：《法哲学原理》，杨东柱、尹建军、王哲译，北京出版社2007年版，第75页。
[3]、[11]Yingyi Situ, David Emmons, Environmental Crime the Criminal Justice System’s Role in Protecting the Environment, Sage Publications,Inc.,2000,1-2,35-36.
[4]郑昆山：《环境刑法之基础理论》，台湾五南图书出版公司1998年版，第138页。
[5]Sally M. Edwards, Terry D. Edwards, Charles B. Fields: Environmental Crime and Criminality Theoretical and Practical Issues, Garland publishing, Inc.,1996,88.
[6]、[13]王秀梅：《台湾环境刑法与环境犯罪研究》，载《刑事法杂志》1999年第3期。
[7]周道鸾：《刑法修正案（七）新增、修改和保留的罪名探析》，载《检察日报》2009年4月3日。
[8][日]小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第83-84页。
[9]《福建纸业信息》2008年第23期，第2页。
[10]Sullivan, Asics of Environmental Law. In G. Arbuckle et, Environmental Law Handbook. Rockville, MD: Government Institutes.
[12]廖华：《环境监管失职罪的个案研究》，载《环境纠纷处理前沿问题研究——中日韩学者谈》，张梓太主编，清华大学出版社2007年版，第130页。
[14][美]理查德A.波斯纳著：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第292页。
[15]杨春洗、向泽选、刘生荣著：《危害环境罪的理论与实务》，高等教育出版社1999年版，第31页。
[16]《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，北京大学出版社2008年版，第132页，第135页。