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可以这样请探亲假吗？

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2020-06-10 21:14

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案例：

徐某是某企业新招用的大学生。双方在劳动合同中约定：徐某担任企业产品的工艺设计工作，合同期二年，试用期为三个月。合同签定后，企业安排徐某先到设计岗位担任辅助工作，徐某在工作中努力学习，积极创新，受到了企业的嘉奖。三个月试用期过后，企业安排徐某到正式设计岗位工作，于是，徐某更加努力工作，并对自己的发展前途充满信心。

半年后某天，徐某收到国外亲属的来电，称其在国外患病，希望徐某能去看望，徐某思考再三，决定请假前往，于是，徐某向企业请假三个月出国探亲，并表示请假期间不享受工资待遇。企业对徐某的工作比较满意，同意了徐某的请假要求，并希望其按时返回履行合同。三个月后，徐某在国外致电企业，称其亲属尚未痊愈，需要继续给予帮助，希望续假三个月。企业对徐某虽然仍存好感，但认为再续假三个月时间太长，所以希望徐某尽快回来。

又一个月后，徐某结束探亲回到企业上班，但是，企业告知徐某：企业为正常经营已另用他人顶替徐某工作，请徐某另谋高就，同时交给徐某一张终止劳动合同的通知。徐某认为双方合同期未满，企业不能终止合同，双方于是发生争议。

双方理由：

徐某认为：自己离开企业时请了假，现双方合同期未满，企业以自己四个月没有来上班就作出终止劳动合同决定没有依据。

企业认为：徐某离开企业时间长达四个月，因其未正常履行劳动合同，企业已经另外找人顶替了徐某的工作，所以与其终止劳动合同并无不当。

以下是就本案展开的讨论：

第一、徐某的请假与《关于职工探亲待遇的规定》中规定的探亲假适用条件不符，不属于探亲假。第二、徐某实际不履行劳动合同已达四个月，前三个月因和用人单位有过约定，双方可以在三个月期满后继续履行劳动合同，但徐在三个月期满之后没有继续履行劳动合同并且未和单位有过新的约定，实际不履行的期限应连续计算，依据《上海市劳动合同条例》第三十七条第二款之规定，徐的劳动合同可以终止。

本案中企业无正当理由解除劳动合同，劳动者合同继续履行的要成立。因为根据劳动法规定：第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。本案中劳动者事先向单位请假，单位都是表示同意，因此劳动者不属于违反劳动纪律。同时“有人顶替工作”不属于第二十六条第三款中的“所依据的客观情况发生重大变化”，故单位不存在单方解除合同的理由。此种情况，合同只能由双方协商解除，否则合同继续履行。需要补充的是本案中的“探亲假”不能成立，因为一、探亲对象只能是配偶或父母（必须是分居两地且有很多限制）；二、大中专生在分配工作后的实习期间不能享受探亲假。该员工从陈述情况看应是在实习期间。

劳动合同终止是指按照劳动法的规定，当事人双方按照劳动合同规定的条款，实现和履行了相应的权利义务，劳动合同即因期满或双方约定的终止条件出现而丧失效力。本案中徐某和单位的劳动关系情况并不符合劳动合同终止的条件。在这种情况下，单位要消灭与劳动者的劳动关系，应该是解除劳动合同。而解除劳动合同，须提前1个月通知劳动者，本案中单位没有提前1个月通知的做法是不妥当的。徐某没能按时回单位上班确实有一定的过错，单位找人代替他的工作也无可厚非，但在没有同徐某协商也没有先行通知的情况下就单方面解除劳动合同，行为太过任意，损害了劳动者的合法利益。

企业在这里并无正当的解除劳动合同的理由，而且根据劳动法第二十六条规定，因劳动者的客观原因导致用人单位解除劳动合同的情况，用人单位需提前三十天通知劳动者才能解除劳动合同的。

所谓探亲假，是指按照我国规定，给予与家属分居两地的职工在一定时期内回家与父母或配偶团聚假期的制度。而上述案情中徐某的请假事由是不符合“探亲假”之具体规定的。而企业的做法也是不恰当的，根据劳动法第二十六条规定，因劳动者的客观原因导致用人单位解除劳动合同的情况，用人单位需提前三十天通知劳动者才能解除劳动合同的。

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关联法条

《中华人民共和国劳动法》第二十六条

《上海市劳动合同条例》第三十七条

《国务院关于公布《国务院关于职工探亲待遇的规定》的通知》