法典法、判例法与中国的法典化道路（上）

　　导 言

　　法典法和判例法是当今世界上最具影响力的两种法律形式，直到今天，它们仍然是大陆法系和普通法系最主要的区别标志。

　　本文所指法典法，既指近代法典，又指以近代法典为主体的制定法体系。近代法典以《法国民法典》为标志。它是立法机关明文制定并公布实施的某一法律部门比较集中、系统的法律文件。它不是已有规范性文件的汇编，而是在原有法律规范基础上制定新的立法文件，代替过去调整同一类关系的规范。近代法典具有学理性、系统性、确定性和内部和谐一致的特征，是大陆法系特有的一种高水准制定法。本文所指法典化，在静态时，等同于法典法的含义，在动态时，则是法典法的一个形成发展过程。

　　本文所指判例法，是指经法院多次援用而被赋予一般规范性质的就具体案件所作的司法判决，它是与立法机关的制定法相对称的法官创造的法。作为包含判例法传统和一整套判例法理论及方法的判例法，是英国历史上由威斯敏斯特法院判决发展起来的判例法体系，是普通法系特有的。

　　大陆法系法典法与罗马法传统密切相关，它以近代理性主义哲学为基础，法典的编纂与适用贯彻的是从抽象到具体，从理论到实践的唯理论原则；普通法系判例法与英国普通法传统密切相关，它以近代经验主义为基础，先例确立和判例法的形成贯穿着从具体到抽象、从实践到理论的经验论原则。大陆法系法典法的运作是与法律制定相分离的法律的消极适用，普通法系判例法的运作是与法律创制相结合的法律的积极实施。

　　中国法源远流长，有自己独特的发展道路。但从近代以来，大体上走上了大陆法系法典化的历程。

　　上篇：大陆法系法典法与普通法系判例法之比较

　　（一）大陆法系的法典法传统与普通法系的判例法传统

　　大陆法系的法典法传统是罗马法传统与近代理性传统相结合的产物。大陆法系是以罗马法为基础发展起来的资本主义法系。古罗马自《十二表法》以来就形成了编纂成文法的风气。帝国中期以后出现了被称为“法典”（codex）的各种各样的法律汇编，如《狄奥多西法典》等，这些法典，受到了繁荣的罗马法学的深刻影响。这种风气到查士丁尼皇帝时期达到顶峰，他主持的编纂工作虽然仍遵循过去法典编纂的方法，但编纂成果更全面、更系统。同时，新法典生效后，禁止引用旧法，在理论上统一了罗马法，从而巩固了罗马法典编纂的传统，即把庞杂的法律规范用概念、原则和规则全面、系统地加以表述。 这一传统影响深远。12世纪以来，欧洲掀起了一场“罗马法复兴运动”，以罗马法为渊源发展起来的规范又有了迅速发展，以致逐渐形成了有共同的、渊源于罗马法的法律思想和法律体系，有共同的术语、概念和范畴的欧洲之共同法。法学家从罗马人那里接受下来的社会应受法律规范调整的思想逐渐被各国所接受，“法便在一切国家里（法国是在16世纪）开始真正发展起来了，除了英国以外，这种发展到处是以罗马法典为基础的。” 美国学者查尔斯·舍曼指出：“就整个19世纪和20世纪的法典编纂来说，现代立法机关在很大程度上可以被看做是查士丁尼庞大的罗马法机关的翻版，前者只不过是适应时代的需要，披上了现代语言的外衣而已。” 这种说法虽然有些言过其实，却一语道出了大陆法系法典编纂与罗马法传统的紧密关系。

　　一个以《国法大全》充当权威的大陆法系，对于近代启蒙运动这样强有力普遍的理性潮流的影响，比普通法系更开放些。古代的自然法思想曾对罗马法产生过巨大的推动力。格劳秀斯等人的天才，则使自然法思想极大地影响了近代私法。启蒙运动确立的信念，使人相信法律可以建立在理性的基础上，这种理性的动机导致了法律变革，导致了理性与罗马法传统的结盟，促成了近代国家的法典编纂。随着法学的繁荣，地方法学和自然法学著作的不断问世，接受罗马法传统的大陆法系日趋坚定了法典化的观念。1804年《法国民法典》将发源于罗马法，形成于中世纪欧洲大陆各民族继受罗马法的过程中的法律传统，划时代地以近代社会生活的思想观念和生活内容集大成于一典。从此，一个严格意义上的法典法传统得以确立。1896年，德意志人又在以往历史已奠定的基础上颁布了与罗马法有直接血缘关系的《德国民法典》。这部法典巩固了《法国民法典》所确立的法典法传统，并在制度与技术、原则与思想、形式与内容上达到了新的时代高度。《德国民法典》的颁布把法典法传统发扬光大，对后来欧洲和东方国家的法律都有直接和间接的影响。[page]

　　大陆法系的法典法传统是近代民族国家从政治统一走向法律统一的产物。近代意义上的法典编纂是在西欧民族统一国家形成后才开始的。欧洲大陆国家通过资产阶级革命先后实现了国家统一和政权集中，国家主权观念和自然法、人民主权、分权原则等思想结合，将国家对立法权的垄断推到了一个新阶段，即只有立法机关才能立法，这样，就确立了成文法在法的渊源中的主导地位，从而有可能颁布全面系统的法典，并成为各国法中最主要、具有最高效力的部分。 一方面，国家的政治统一为法典编纂提供了前提，《法国民法典》的编纂是在法国大革命后拿破仑一统天下的形势下制定的，《德国民法典》的制定则与德意志统一不可分。另一方面，法典编纂又为解决国家法律多元制的矛盾状况，实现法律统一，保证资产阶级的政治稳定作出了贡献。美国学者艾伦·沃森指出：“既然这些法典是官方所需要的，那么，它们势必要取得相应的政治上的支持，或最少要取得政治上的允可。因此，对于法典编纂而言，政治因素必定是重要的，并且当法典问世之时，也必定有适当的政治环境。”

　　大陆法系的法典法传统是在欧洲大陆法律学说的影响下形成的。谈到罗马法，有“法学家创造罗马法”的美誉。虽然罗马法学家的作用只是表述法律而不是独立创制法律，但这一美誉却道出了罗马法学家同罗马法的一种不解之缘。从罗马法学家的兴起到成为一个有影响的特殊阶层，从奥古斯都指定法学家享有“公开解答法律”的特权，到公元5世纪初东西罗马皇帝颁布《引证法》钦定“五大法学家”所享有的殊荣，直至查士丁尼法典编纂时法学家留下永不磨灭的足迹，都说明了罗马法学家对罗马法学理化、系统化及法典编纂所作的贡献。 《国法大全》中的《查士丁尼法典》出自乔万尼和特里波尼安之手；《法学阶梯》则基本出自盖尤斯的同名作；《学说汇纂》是诸多法学家的言论及学术研究之结晶。从某种意义上说，罗马的法典及罗马法传统，正是罗马法学家们敏锐思维、深邃哲理之精华，罗马法是法学家的法。公元12世纪欧洲复兴罗马法是从法学家研究《国法大全》开始的。在罗马法精神和注释法学派的熏陶下，一个崭新的法学家阶层在西欧登上历史舞台。他们把罗马法的概念、原则、制度和精神运用于当时的社会实际，用以探讨和提出解决各种他们所面对的法律问题的规则和方法；他们还普遍被吸收到各国国王政府中担任官职，积极参与立法与司法实践。正是由于他们的活动，原来纷繁复杂的欧洲大陆各国各地区的法律才形成了某种共同的特征和传统，从而形成一种具有学术性质的欧洲普通法，为近代欧洲大陆的法典化铺平道路。以《法国民法典》为代表的近代早期法典编纂是在古典自然法学思想和法国私法学的推动下完成的。“朴蒂埃的劳动，为法国法学界提供了经过消化的罗马私法法学成果，使《法国民法典》的起草者们得以在比较短的时间内完成了这篇历史的杰作。” 《德国民法典》是在历史法学的影响下编纂的，贯彻了这一学派的分支学说汇纂派所创立的符合德意志民族精神的近代私法体系。茨威格特和克茨指出：“在用语、技术、结构和概念构成方面，-连同由此而产生的所有优点和缺陷-《德国民法典》都不失为德国学术汇纂学派及其深邃的、精确而抽象的学识的产儿。”

　　普通法系的判例法传统与英国法独特的发展道路密切相联。从诺曼征服以来，英国封建社会以高度集权而形成的通行全国的普通法，走上了一条远离罗马法、不同于大陆法系的道路。英国普通法是诺曼人和盎格鲁·撒克逊人两股法律势力的汇合，起源于日耳曼法。日耳曼法是判例汇成的法，是一些解决各种案件具体办法的汇集。英国普通法继承了日耳曼法的这一历史传统，并由此奠定了英国判例法的基础，最终导致其奉行判例法主义，形成了判例法传统。英国中央集权制和普通法的早熟性，加上英国文化的保守性格和独特的地理环境，使得欧洲大陆中世纪罗马法复兴的浪潮和近代法典编纂的浪潮，在企图越过英吉利海峡而冲击英国法时，遇到了巨大的阻力。判例法传统在英国本土以外的传播主要通过英帝国的对外殖民扩张及强制推行普通法来实现，英国移民和英语成为判例法传统延续及传播的重要力量和媒介。美国在继受英国法后，成为与英国并行的维持判例法传统的普通法系的主要国家。[page]

　　普通法系的判例法传统，实际上就是普通法传统。普通法是具有历史性的，它是源于11世纪以来的数百年间，英格兰法院判例所累积产生的法律规范。判例在历史上的反复适用、不断说理与自证，使普通法产生了极强的生命力。普通法具有某种超然性，它被西方学者誉为“人类完善理性的自然表达”，“在英国人眼里，从法是情理这个观念引出某种符合传统的法的超国家或更确切地说非国家性质的意识。” 普通法中法与法律相区别的观念，使普通法本身具有一种近似于“自然法”的天然魅力。普通法具有开放性。一方面，普通法的一个固有原则就是在所谓的“殖民地开拓地区”推行普通法。随着英帝国势力在世界范围内的扩张，普通法推行到美洲、亚洲、非洲和澳洲的许多地方，这样就形成了世界性的普通法系；另一方面，虽然英国普通法被虚构地声称为固定并根植于中世纪英国的惯例上，它并非静止的。事实上，它是根据英国社会政策需要和价值而不断进化和演变的。 普通法具有统一性。“Common Law这两个词一般在使用时是无标签的。人们不愿把普通法看成一个国家的法律体系；它是‘各英语国家的共同遗产’。作为共同遗产，要求它起罗马法直到编纂法典时代在欧洲大陆起过的作用。” 普通法原本是中世纪英国为统一英国司法权而力图普遍推行于整个英国的统一习惯法，而普通法的发展及普通法系的形成，则使普通法发展成为各英语国家和地区的统一法。在普通法系内，英国法院的判例被视为最正宗的普通法，常常得到优先适用。此外，“普通法系内的不同国家和地区的法院常互相参考、援引法系内其他国家的判例法，而英伦普通法就是把这些不同国家的法制连接在一起的因素。” 普通法的统一性，集中地表现在普通法的传统特色为普通法适用地区所共有，这包括遵循先例规则、判例法方法和诉讼中心主义等。普通法的统一性，还表现为普通法的基本原则为普通法适用地区所共有，这包括：（1）法律没有明文规定均为允许；（2）任何人的利益因判决而受到损害时，应得到公正的聆讯；（3）在民事法中，受到损害的人应得赔偿。 普通法所调整的法律关系涉及到公、私法领域的许多方面，普通法的上述基本原则，保证了普通法的各项具体制度在各个普通法适用地区趋于一致。英联邦的存在，对于加强普通法系国家普通法的统一性起了十分重要的作用。在英联邦的30多个成员中，绝大多数属于普通法系，并在整个普通法系中占绝大多数。自1931年英联邦成立以来，在审判程序上取消了对英国枢密院的上诉，但仍有一些国家保留了这种做法。此外，尽管英国上议院和高级法院的判决在英联邦成员国的法院中不再像以前那样具有拘束力了，但仍具有说服力。

　　（二）大陆法系法典法之唯理论基础与普通法系判例法之经验论基础

　　大陆法系的法典法（特别是民法），与罗马法有直接的渊源关系，它承袭了罗马法后期经查士丁尼皇帝编纂法典而成的理性主义形式，又与由古典时期之后的罗马法衍生而成的教会法有渊源关系，同时，它深受欧洲大陆源远流长的自然法观念的影响。这种形式的法律，大部分是理论深厚的法学家努力研究的结果，它代表着高等学府中根据理性主义的精神，用演绎法和分类法追求各种观念和逻辑原则的传统。

　　17-18世纪，资产阶级新哲学与经院哲学的斗争，在欧洲以唯理论（理性主义）的形式表现出来。当时欧洲大陆数学、力学发展比较快，一切知识似乎都是由一些不证自明的公理推论出来的，而且只有在公理系统中得到证明才能认为是确切无误的，因此就形成了所谓的唯理论。同时，也因为欧洲大陆资本主义发展速度较慢，天主教力量比较强，许多坚持科学真理的科学家，如16世纪的塞尔维特、布鲁诺，17世纪的伽利略，都受到了教会的残酷迫害，这就迫使科学家和思想家们把他们的思想掩盖在神学的外衣底下，唯理论的形式对他们方便一些。对资产阶级唯理论哲学体系有过重大贡献的，是法国的笛卡尔、德国的莱布尼茨和荷兰的斯宾诺莎。唯理论只承认理性的实在性，不承认感性认识的实在性，认为只有人性才靠得住，主张人性在于人的理性，理性对于道德内容和标准起着决定性的作用。[page]

　　理性主义者主张理性是惟一可靠的认识方法。笛卡尔认为，只有像数学那样由明白无误的公理推导出来的知识才是可靠的，一切直接或间接由感觉经验获得的知识都是不可靠的。他认为只有理性的明白清楚才是真理的标准。笛卡尔把观念分成三类：“（1）生得观念，（2）非固有的、从外界得来的观念，（3）自己创造的观念。” “生得观念”即为“天赋观念”，是最重要的，其他一切观念都要从此取得证明。莱布尼茨说：“使我们与单纯的动物分开、使我们具有理性和各种科学、将我们提高到认识自己和上帝的东西，则是对于必然和永恒真理的认识。这就是我们之内的所谓‘理性灵魂’或精神。” 在莱布尼茨看来，“思想普遍地制定立法，它提示出永久可能的事物更广大的宇宙。它可以在一切经验之先决定那个经验必须符合的根本条件。没有一个问题，无论是科学的问题也好，道德的问题也好，或宗教的问题也好，可以不在实质上受我们的抉择的影响。”他还认为，法学与数学、逻辑学、形而上学、伦理学、神学一样，属于必然真理。这些学科的特点在于可以由理性自身来确定真理性，而不用参照具体的外界存在。 理性主义者认为：“仅有理性的力量，人们能够发现一个理想的法律体系。因此很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中。因此，在18世纪中叶，便开始了一场立法运动……立法运动最大的成就之一是1804年的《拿破仑法典》……”

　　理性主义者推崇演绎法。亚里士多德第一个系统研究了演绎法，并被斯多噶学派所发展。比起归纳法来说，古希腊人明显偏爱演绎法。“希腊精神最成功的产物就是几何学这门演绎科学。” “归纳法不像演绎法那样确切可信，它只提供了或然性而没有确切性……除了逻辑与纯粹数学而外，一切重要的推论全都是归纳的而非演绎的；仅有的例外便是法律和神学，这两者的最初原则都得自于一种不许疑问的条文，即法典或者圣书。” 演绎法被中世纪的经院哲学家推崇和广泛运用。近代理性主义者则通过对数学的热衷，发展了演绎法。笛卡尔既是哲学家又是数学家。他醉心于以几何学为典范的数学推理方法之严密，认为只要遵循数学推理的演绎方法，从几个简单自明的公理出发，经过一步步的严密推理，就可以获得关于事物的确定有效的知识。 斯宾诺莎的学说也是和几何学的方法血肉相连的。他的重要著作《伦理学》就是仿照几何学的体例写成的，“有定义、有公理、有定理；公理后面的一切都认为由演绎论证作了严格的证明。” 可见，理性主义者对知识和真理的追求，正是利用几何学来实现的。当时，欧洲大陆的自然科学只有数学和力学得到了充分的发展，这就导致一种把世界看做万古不变的机器的倾向，理性主义就把几何学作为驾驭世界这架机器的最可靠的方法捧上王座。这种倾向，对19世纪欧洲大陆的法典化运动产生了很大的影响。 几何学的那种不与具体事物相联系，而凭自身逻辑运行的特点，使倡导理性主义的立法者有了将法律化作几何定理的愿望， 从《法国民法典》定义繁多、条理分明、逻辑严密的行文方式中，都可以看到运用几何学方法的痕迹。

　　由于唯理论在欧洲大陆得到了系统的发挥，18、19世纪欧洲大陆的资产阶级革命受到了理性主义的指导。对于革命，理性主义认为，理性支配着人的一切活动，智者们正确运用缜密思想之时，也就是一切旧势力障碍消除之日。理性主义认为，首先要进行一场最具有根本性质的思想革命，将人们长期以来形成的对于政府和个人思想模式根本推翻，而代之以更新的关于人、社会、经济和国家的思想模式，从而通过激烈的革命消灭非理性的强权统治而代之以合乎理性的统治，即推翻封建王权，建立资产阶级的统治。理想的革命是按资产阶级设计好的理想程序来进行的，理想的统治也是通过资产阶级思想家设计好的理想方案来完成的。[page]

　　17、18世纪，古典自然法作为新教改革引起的改造欧洲力量的产物，以各种各样的形式在欧洲盛行。虽然古典自然法学派的理论与中世纪经院主义的理论保持着千丝万缕的联系，但两者仍有明显的差别。古典自然法学派在完成和强化法学和神学分离的基础上，突破了中世纪经院主义哲学家倾向于把自然法的范围划定在一些首要原则和基本要求之内的局限，而倾力于精心设计具体而详细的规则体系，这些规则被认为是可以直接从人的理性中推导出来的。他们认为，理性的力量普遍适用于任何人、任何国家、任何时代，而且在对人类社会进行理性分析的基础上能够建立起一个完善的、良好的法律体系。

　　随着理性主义与古典自然法的结合，相应的立法理论认为，只要通过理性的努力，法学家们就能设计制造出一部作为最高立法智慧而由法官机械地适用的完美无缺的法典。“在他们看来，所有的要求都可由理性独立完成，似乎过去从未有过立法。惟一需要做的就是调动起国内最有力的理性，通过运用这一理性获取一部完美的法典，并使那些具有较弱理性的人臣服于法典的内容……法典化是自然法哲学的结果……。” 法国著名的民法学家包塔利斯相信，立法者只是制定以理性为基础的高级法的特殊规范，他声称：“法是广泛的理性，建立在事物的真正本质上的最高理性。生效的法律只能是或应该是分解为实定的规则，分解为特殊规范的法。”这种高一级的法反映在罗马法学家们创造的“法律科学的有价值的集合”中。17世纪后许多欧洲大陆的法学家以“凭观察和经验得来的理性”检验生效的法律，“把生效的法律进行对比”，并“从人们的权利与社会的需要方面研究它们的关系”。 资产阶级思想家们乐观地认为，从无隙可击的自然法中所产生的完美法典，将合理取代现存的法律和制度。所以，大陆法系国家一般认为，法律就是立法机关所颁布的成文法规或法典，要求法官只能在严格的审判权限内解释和适用法律规范。其理论假定：无论遇到什么样的案件，他都能从现有的法律中找到可适用的法律规范。也就是说，法律这把“万能钥匙”是在出现具体案件-“各种各样的锁”之前有的。所以，抽象、系统、完备、准确、普遍的法律原则存在于具体法律事实之前，在法律中贯彻的是从抽象到具体、从理论到实际的唯理论原则。

　　因而，编纂法典便是针对未来事实的理性概括。为了符合人类理性的要求，立法机关对立法权应具有无可争辩的垄断权。这样，立法机关所编纂的法典也就必须具备完整、清晰和逻辑严密的特点：第一，法典必须是包罗万象、完美无缺的。如果法官需要处理一个法典未加规定的案件，那就要导致法官立法，也就破坏了编纂法典的宗旨。第二，法典必须是逻辑严密、前后一致的。如果法典中的条文互相矛盾，需要法官选择对案件事实更为适用的规定，就会导致法官立法，破坏编纂法典的宗旨。第三，法典必须是清晰明了的。如果允许法对模棱两可或含糊不清的条款确定其真实含义，也会导致法官立法，破坏编纂法典的宗旨。大陆法系著名的《法国民法典》正是在理性主义基础上制定的一部概念清晰、逻辑严密、体系完整、内容全面的典型法典。以致当时的法官所奉行的信条是：“我不知道任何民法，我只知道拿破仑法典。”

　　在大陆法系国家，由于编纂法典是对未然事实的理性概括，所以引起了人们对法学理论研究的浓厚兴趣。尤其是对法的概念、原则和分类的特别重视。关于法律制度的本质属性、法的原则和各部门法的分类等问题，法学界展开了认真的研究和严肃的争议。在大陆法系国家，法的概念的陆续创新、法的原则的不断推进、公法和私法的明确区别、各部门法的严格分类，不仅在法律大学的课程设置中得到运用，而且在法律职业的分工、图书馆书目的分类、法学家论著课题的设置以及立法方法上，都具体地反映了出来。编纂法典对法学研究的基本要求，可以用德国法学家鲁道夫·索赫姆的一句话来概括：“一条法规，既可通过它所包含的结果来创立，也可通过它所预定的普遍原则来实际发生效力……两种办法中更重要的是后者。通过既定的法律条文，我们可以知道法律预先要求的是什么……因此，这些法律条文通过纯粹的科学方法得到丰富和发展。” 在大陆法系国家，法律教育的中心是综合性大学中的法律院系，法律教育的主导思想是为受教育者提供将来受用无穷的理论基础（包括法学理论基础和其他人文科学理论基础），提供固定的法律意识和法律思维方式。具体法律技巧的训练常常得不到重视。流行的主张认为：法律教育并不在于提供解决问题的技术，而在于对基本概念和原理的教导。法律教育所要求的内容并不是对实际问题的分析而是对法律组成部分的分析。大陆法系国家集中法学教育的综合性大学法律院系，与其说是法律职业的训练机构，不如说是法律科学的灌输、教导机构。[page]

　　普通法系的判例法渊源于中世纪朴素的日耳曼精神，缠结于对英国经验主义的信仰之中，法律被视为一种政策或实际上的决定，必须与宗教和道德分离。法本身不是一个逻辑明确或条理井然的整体，托付给法学家或教授去执行，而基本上是一种实用的艺术，任由实际工作的律师和法官去运用。

　　17、18世纪，资产阶级新哲学与经验哲学的斗争，在英国以唯物主义经验论表现出来。这一时期的科学还处于积累材料的阶段，这些材料主要是靠实验的观察和分析来获得的，即靠经验获得的。因此，直接的经验被某些哲学家认为是惟一可靠的认识方法，形成了所谓的经验论。当时这种经验论主要是在英国得到了系统发挥，这是因为与欧洲大陆相比，天主教统治在英国要弱一些，英国资本主义发展得比较快，实验科学发展得比较顺利，产生了波义耳（1627-1691年，英国著名化学家，发现气体的压力与其体积成反比）、哈维（1578-1657年，英国医生及自然科学家，1628年建立了动物和人体的血液循环的学说）等伟大的科学家。英国的唯物主义经验论，是由英国革命时期的培根创立的，在革命高潮时期的霍布斯那里得到系统化又由革命结束时期的洛克给予了详细论证。

　　经验主义者推崇经验是惟一可靠的认识方法。培根针对经院哲学那种空洞的争辩和繁琐的推论，提出人的一切认识来源于感觉经验。正如马克思指出：“按照他的学说，感觉是完全可靠的，是一切知识的泉源。” 培根认为，为了发挥人的认识能力，获得真正的科学知识，就必须铲除经验哲学长期统治造成的偏见。他把这种偏见称之为“幻象”，“他举出四种幻象。‘种族幻象’是人性当中固有的幻象，他特别提到指望自然现象中有超乎实际可寻的秩序这种习惯。‘洞穴幻象’是个别研究者所特有的私人成见。‘市场幻象’是关乎语言虐制人心，心意难摆脱话语影响的幻象。‘剧场幻象’是与公认的思想体系有关系的幻象；在这些思想体系当中，亚里士多德和经院哲学家的思想体系就成了他的最值得注意的实例。这些都是学者们的错误；就是以为某个现成死套（例如三段论法）在研究当中能代替判断。” 为了防止这些幻象影响人们的判断，必须在经验的基础上进行认识，直接经验是惟一可靠的认识方法，而理性是不可靠的。他说：“人们若非发狂，一切自然的知识都应求助于感觉。”不要给理性加上翅膀，而要“给它挂上重的东西，使他不会跳跃和飞翔。” 霍布斯说：“感觉是外部事物作用于我们感官的结果”，“人类的全部知识都是由感官提供的。”所谓“概念或观念只不过是现实世界的丧失了感性形式的幻影”，或是说对这些幻影的名称。总之，在他看来，只有我们能感知的个别事物是存在的，一般的概念或观念仅是一些“符号”或“记号”。 洛克可被看做是经验主义的集大成者，他在自己的哲学要著《人类理智论》中说道：“那么我们且设想心灵比如说是白纸，没有一切文字、不带任何观念；它何以装备上了这些东西呢？人的忙碌而广大无际的想象力几乎以无穷的样式在那张白纸上描绘了的广大蓄积是从何处得来的？它从哪里获有全部的推理材料和知识？对此我用一语回答，从经验：我们的一切知识都在经验里扎着根基、知识归根结底由经验而来。” 英国判例法正是英国法制历史经验积累的产物。对未来作出理性安排的法典编纂是普通法系法学家所不能接受的。菲尔德法典编纂计划的激烈反对者卡特曾指出：“科学仅仅是对事实的整理和分类，具体案件的实际判决就是事实，它们只有在进入存在后才能被观察和分类，例如在判决作出后这样做。因此要求法律科学为未来制定法律规则，在逻辑上是不可能的，换言之，法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类并继而就它们制定法律，正如博物学家不能对未知世界的动植物进行分类一样。”

　　经验主义者推崇归纳法。所谓归纳法，就是从许多个别的具体的事物中找到它们共同规律的反复。在培根看来，人们要得到正确的认识，首先必须从事实出发，通过实验收集各种正反面的材料，然后再对这些简单的材料进行多方面的比较，排除其中不相干的现象，最后得出结论。具体说来，要正确地进行归纳，必须在试验的基础上采取3个步骤，即所谓“3表法”。第一种表是“本质和具有表”，其任务是专门收集和登记有关对象的正面的例证，即当给定的性质出现时，另一种现象也随之出现的例证；第二种表是“差异表”，其任务是收集和登记有关研究对象的反面例证；第三种表是“程度表”，其任务是收集和登记给定的对象以不同程度出现，另一种现象也相应地以不同程度出现的例证。通过“3表法”，即可使人深入到事物的内部去寻找事物间的因果关系，发现事物的规律性。不过，由归纳法确立的，以普遍命题形式表现出来的原则、公理的可靠性，还必须通过新的试验和例证加以检验。 他认为实验科学的归纳法就是最可靠的认识方法，他把它称为“新工具”，以此表示与亚里士多德在《工具论》中提出的演绎法相对立（这种演绎法被经院哲学所推崇）。 “培根不仅瞧不起演绎推理，也轻视数学，大概以为数学的实验性差。他对亚里士多德怀着恶毒的敌意，但是给德谟克里特非常高的评价。他虽然不否认自然万物的历程显示出神的意旨，却反对在实地研究各种现象当中掺杂任何目的论解释。他主张一切事物都必须解释成由致效因必然产生的结果。” 洛克按照培根所提出的经验归纳法的原则，力图证明全部知识都是感觉经验的分解和组合。他把经验分为“外部经验”和“内部经验”两类，前者是外部事物刺激我们感官而引起的，后者则纯粹是由心灵内部的反省活动而产生的。他认为，以上两种经验是不能再分的“简单观念”，是构成知识最基本的原始材料，而理性认识只是对这些“简单观念”进行结合、分离、联系等加工而形成的“复杂观念”。演绎法的前提是人类行为的共同性，它在逻辑上自然强调法制的一体化机制，而归纳法的前提是人类行为的差异性，它在逻辑上自然强调法制的个别化机制。庞德指出：“虽然上世纪的人们作过各种努力，试图将法律的每一部分变成严格规定的法规的章节，变成精确限定的各种概念，变成从精确阐述了的原则中得出的逻辑推理，但是法律制度还是发展了一种复杂精细的个别化机制。因此英美法律的适用至少为7种力量所个别化。这7种力量是：法院在适用衡平救济时的自由裁量权；各种法律标准，如应有的谨慎的标准，受托人行为的公平标准，公用事业应提供的合理设施的标准；陪审团进行概括裁定的权力；司法适用的自由，包括从已作出的判决的案例中发现法律；使刑罚适用于个别罪犯的手段；低级法院的非正式司法方法；行政法庭。” 在普通法系判例法的发展中，任何先例都是归纳推理的结果，它为演绎推理提供大前提，而演绎推理则是归纳推理的继续。[page]

　　由于经验论在英国得到了较系统的发挥，使17世纪的英国资产阶级革命走上了一条从实际到理论的思想路线。英国资产阶级没有给英国革命设计什么理性模式，如果说法国革命中的资产阶级是热情饱满、富于理想的图样设计师的话，英国的资产阶级则是稳重谨慎、脚踏实地的摄影师。孟德斯鸠、卢梭设计的是民主共和制，为法国革命指出了目标；而洛克的思想反映的是君主立宪制，是对英国资产阶级革命的肯定，对于资产阶级国家制度的理论是在资产阶级革命结束时才总结出来的。英国资产阶级思想家认为新法规的产生不是对现存法律和制度的取代，而是补充。立法机关制定的法自然是法律，通过其他途径产生的法也是法律。法官在审判中推出的法律原则，即判例法，不仅是允许的，而且在事实上往往超过立法机关制定法的地位，制定法只有通过法官审判实践中的适用成为判例，才能真正进入英国法体系。英国法学家霍布斯说过：“自然法的解释就是主权当局规定来听审和决定属于这类纠纷的法官所下的判决词，这种解释在于将自然法应用于当前的条件上。因为在裁判中，法官所做的是考虑诉讼人的要求是不是合乎自然理性和公道，所以他下的判决词便是对自然法的解释。这种判决词之所以成为权威的解释，并不因为这是他个人的判决而是因为他是根据主权者的权力下判决的；这样一来，这一判决就成了主权者的判决，而主权者的判决在当时对于诉讼双方说来就是法律。”

　　根据古典的普通法理论，普通法不是逻辑推理的产物，而是共同经验的反映。黑尔曾把普通法说成是集体经验积累的仓库，是人们关于法律关系的共同语言的辞书。霍姆斯在《普通法》一书中写道：“法律的生命不是逻辑而是经验。是对于时代的需要的自觉与不自觉的感受。通行的政治与道德理论，公共政策的直觉，甚至法官和他们的同代人所具有的偏见，在决定管理人们的规则中都比哲学三段论的作用更大。法律代表着一个国家多少个世纪的发展史，不能把它看做只包含定理和推论的数学书。为了了解法律是什么，我们必须了解它曾经是什么，将来会是什么。我们必须参考历史和现存的立法理论。最困难的劳动是在每个阶段上都必须将二者结合为一。至目前为止，法律的内容，在任何既定的阶段都符合当时的需要；但是它的形式和机制，它能够实现其预定目的的程度，更大程度上取决于其自身的历史……。” 法律现实主义者甚至认为，由于普通法传统中发现事实的困难，法律规则的含糊不清和不确定性，使法官在适用法律时有相当的自由裁量权，所以司法判决在很大程度上取决于由法官的个人背景、教育状况、政治信仰、经济地位所综合决定的个人经验和喜好。 经验主义的法律观所引出的一个结论是：抽象、普遍的法律原则，出现于具体、个别的法律事实之后，因而判例法是对已然事实的经验总结。经验主义的法律观认为，为了在可能范围内使人们了解他们应有的权利和义务，使他们尽量在考虑到法律后果的前提下去进行他们的行为，判例的法律效力应受到特别的尊重；审判实践中长期积累的判例综合概括了各种各样的案例，为法律的适用提供了具体、生动的例子，这些判例和法律规范本身结合在一起，比抽象的立法条文更有助于加强法的权威和稳定。在英国法和英联邦各成员国法、美国的联邦法及其各州法之间，如果从规范的内容来看，就会发现他们都特别重视判例法，并且将“判例拘束力规则”作为判例法的核心。判例是司法活动、司法经验的产物；判例拘束力规则也是作为英国裁判惯例和裁判经验逐渐发展起来的。在判例法的运作中，普通法系的法官和律师形成了重视实践和经验的思想方法，正如庞德所描述的，“在普通法法律家们富有特色的学说、思想和技术背后，有一种重要的心态。这种心态是：习惯于具体而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念；宁可在经验的基础上按照每个案件中的正义似乎要求的从一个一个案件到下一个案件谨慎地行进，而不是遇事回头求助于假设的一般概念；不指望从概括性的命题中演绎出面前案件的判决……。” 根据严格的遵循先例规则，先例一旦确立，后来的法官须严格遵循。这样，判例法所确认的经验似乎只限于那些确立先例的法官们的经验，而与追随先例的后来法官们的经验无关。然而，在英国判例法长达800年的发展历史中，奉行严格的遵循先例规则的时间不过只有一个世纪，就是在这个时期，法官也常常能通过各种技术发展先例中的法律规则，把反映后来法律实践的司法经验及时地体现于他们的判决中。[page]

　　在普通法系国家，由于判例法是对已然事实的经验总结，就要求强调实际审判活动的复杂性和重要性。因此，就法学研究而言，与抽象、形式主义和纯粹主义相对立的应用法学，以及同科学方法、系统方法相对立的法律实用主义，得以迅速发展和繁荣。法学研究成果较少地采用理论性著作的形式表现出来，作为司法经验和睿智的结晶，是出自法官和高级律师之手的判例集和司法评论集。就法学教育而言，法学教育是以作为实务家团体的律师学院为中心进行的。主要是法律实务教育，尤其重视“案例教学法”，其理论根据是，法院的判决是法的渊源，应当加以认真研究，从中得出法的一般原则，然后进行整理；法学教育的目的在于培养有独立分析问题和解决问题能力的未来司法实务家。正如马克斯·韦伯所说的，“这种法律教育的方式自然会导致较为形式主义地由先例和基于先例的类推所支配的法律。不仅行会式的法律职业者的专业化妨碍了系统和全面地处置整个法律体系，而且法律实践根本不是旨在获得合理的体系，而是旨在获得实践中有用的契约和诉讼形式，以适应典型的经常出现的案情中诉讼人的特定需要。”

　　总之，哲学是一个民族时代精神的体现，是一种根本的世界观，构成社会具体领域人们思想方式的基调。在近代理性主义统治欧洲大陆的同时，英国人则坚守他们的经验主义。欧洲大陆的理性主义导致了一种法来自于理性，立法可以穷尽未来一切社会关系的思想倾向。人们自信仅用理性的力量，能够发现一个理想的法律体系。因此，欧洲大陆的理性主义者积极致力于对各种自然法规则和原则的系统规划，积极倡导“万能”法典的编纂。法典法的重心在于法律的合理性和逻辑性。英国人是重视现实的民族，经验主义导致了一种法来自于经验，长期判例积累形成的普通法是“永恒法”的思想倾向。因此，英国人对近代欧洲大陆兴起的法典编纂持十分冷淡和怀疑的态度，而对捍卫英国土生土长的普通法则不遗余力。以英国普通法为基础的判例法，是不具有理性色彩的英国历史发展的产物，其重心就是经验性和历史传统性。

　　（三）大陆法系法典法之适用与普通法系判例法之实施

　　在大陆法系法典法的运作中，法官是法典法的仆人。大陆法系国家按照权力完全分立的理论，确立法官只能司法、不能立法的原则。因此法官判案只能依据立法机关的制定法（主要是法典）。法典法运作是通过法官对法典法的理解和解释，将高度概括的法条进行演绎，把一般的法律规则和原则适用到特殊案件中去的过程。

　　法典法正是马克斯·韦伯所称的具备逻辑性形式理性的法律。D·M·特鲁伯克指出：“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里。那种富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范和原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”因此，单一的法律渊源衍生而出的，预先设定的法律规范，才是法院判决的依据。 在以法典为主要法律渊源的大陆法系国家，适用法律的基本原则就是以事实为根据，以制定法（主要是法典）为准绳。但是，一个问题出现了：作为准绳的法律（法典）是独立于法官理解之外的“客观”法律（法典）还是渗入法官个人理解的“主观”法律（法典）？

　　18世纪，欧洲大陆坚持只有立法机关才有权作出权威的法律解释，法官的任务仅仅是从案件中提取事实，把案件事实与法律条款对号入座，然后进行判决，禁止法官在适用法律时渗入其个人理解。例如，1794年普鲁士王国的《普鲁士邦法》就禁止法官对邦法作任何解释。在有疑难问题时，法官只能将它们提交专门设立的“法律委员会”加以解释。法国制宪会议于1790年8月16～24日通过的法律中禁止法院在判决中作出一般规则，在它们认为有必要时必须请求立法机关解释法律或制定新的法律。但是，任何法律都不可能完善或明确到不需要或很少需要法官的理解和解释便能运行自如的程度。普鲁士王国和法国制宪会议的这两个命令均未实现。[page]

　　法国在发布1790年法律后15年，在1804年《法国民法典》中，一方面仍禁止法官创制法律（第5条），另一方面又规定，审判员借口没有法律或法律不明确而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之（第4条）。法典中并无法官必须请求立法机关进行法律解释的规定，但法官又不能因法律不明确、不完备而拒绝审判。就某种意义上说，这也就意味允许并要求法官必须在审理具体案件时至少就这一案件作出解释。 从《法国民法典》第1382-1386条的规定可以看出，这5条简约的一般性规定概括了全部法国侵权行为法规范。当然，仅仅依靠这5个条文是无法解决侵权这一复杂的社会问题的，立法者显然将填充具体内容的余地留给了法官。法国民法学家波塔利斯认为：“法官的学问就在于使（法的）原则运作，发展它们，通过明智的和合理的适用，将它们扩展到私人的关系中；在无具体条文时要研究法的精神而不应甘冒不是盲从就是背叛的风险……。”法国最高法院发展了一种隐含意见方式。它通常含有可适用法律条款陈述的单独段落、最简明的事实描述以及一系列“鉴于”条款，通过这些条款使其作出的判决俨然是出自制定法对事实的机械适用。但在此形式下，下级法院通过它们调查事实的权力、最高法院借助于《法国民法典》的简明和概括，法官在事实上颇有创造性。

　　19世纪初，法国建立了上诉法院，它有权撤销一般法院因错误解释法律而作出的判决，当这个机构成立时，它的性质只是类似于立法机构的行政机关，不属于司法系统的一部分。然而，它的性质和职能在实践中逐渐产生了变化，它不仅可以撤销法院的判决，而且还可以对法律作出解释，人们也把它视为司法机构。大陆法系许多国家不久设立了上诉法院，并使它处于法院体系的最高地位。德国统一后建立的最高法院更建立复审制。它不仅可以撤销下级法院的错误判决，向下级法院指出正确判决的法律解释，而且还可以不需发还下级法院重审而直接根据自己的法律解释作出判决。这样，从禁止法官解释法律（法典）到以各种不同形式确认法官有权解释法律（法典），是经历了一个过程的。

　　在大陆法系国家，法官在适用法典时可运用的法律解释方法通常有四种：（1）文法解释方法。这是指从法律条文的措辞出发，去确定这些措辞的确切含义。也就是这些措辞在一般的和特殊的法律用语习惯上，以及在具体的语法关系中是什么意义，这种解释方法通常称为“法律本身如何说”。例如，在德意志帝国时期，曾发生过一起蜂群袭击帝国军队一个马房，致使不少军用马死亡的案件。帝国有关机关向法院起诉，根据《德国民法典》第833条（动物所有人的责任）第一句话的规定，请求该蜂群的所有人赔偿损失。但是，该法条第二句话的规定：如果是家畜造成损害，而主人已尽看管义务，则家畜的主人可不承担损害赔偿责任。作为被告的蜂群所有人即根据该法条第二句话的规定，拒绝原告的赔偿请求。在此案审理中，法院必须对该法律规定中的“家畜”一概念进行解释，也即这里的“家畜”是否包括“蜂群”。法院以“语言的习惯使用”为基础，认为“‘家畜’只是那些由主人看管且受主人控制”的动物。由于蜜蜂不具备这种可能性，法院认定蜜蜂不是家畜。这一解释便是字面和语法解释。（2）逻辑解释方法。这是一种考虑法律中的某一规定或某一概念在该法律的整个体系和上下文中“连贯的意义”而进行解释的方法。这就是说，不仅考虑法律的文字而且考虑法律的精神。（3）历史解释方法。这是一种根据立法时的历史材料，在搞清楚立法者立法本来意旨和观点的情况下，对法律的观点作出解释的方法。进行这种解释时，若法律规定的字面含义扩大了立法者的本来意图，则应对法律规定中的文字作比一般所使用的含义稍微狭窄的解释；若法律规定的字面含义缩小了立法者的本来意图则应作稍微扩大一点的解释。（4）目的解释方法。这是寻求法律的目的，从而使法律规定和法律概念的解释体现法律的目的。这种解释超出法律起草的原意。这种愿意可能已不适应或不完全适应现时的条件和需要，从而通过解释使其适用。尽管大陆法系各个国家或不同时期或一个国家的不同法官在法律解释上也都可能有不同的倾向，一般说来，他们多倾向于文法解释、逻辑解释和历史解释，他们不愿背离法律条文规定，并尊重立法者的原意。[page]

　　在特定的情况下，大陆法系国家的法官在适用法典时也会对法典作出改变其字面含义或原意的解释。一种是将有关法律的原意完全置之不顾而直接从当前需要出发来解释法律。1904年，在纪念《法国民法典》一百周年时，法国最高法院院长巴洛·博普雷发言中的一段话，就代表了法律解释的这一主张。他说：“当条文以命令形式，清楚明确，毫无模棱两可时，法官必须顺从并遵守……但当条文有些含糊时，当它的意义与范围存在疑点时，当同另一条文对比，在一定程度上内容或者有矛盾，或者受限制，或者相反有所扩展时，我认为这时法官可有最广泛的解释权；他不必致力于无休止地探讨百年以前法典作者制定某某条文时是怎样想的；他应问问自己假如今天这些作者制定这同一条文，他们的思想会是怎样的，他应想到面对着一个世纪以来法国在思想、风俗习惯、法制、社会与经济情况各方面所发生的一切变化，正义与理智迫使我们慷慨地、合乎人情地使法律条文适应现代生活的现实与要求。” 另一种方法是通过引用立法者制定的一般条款的规定，以改变法律中个别条文的字面含义或原意。德国法官在第一次世界大战后较多使用了这一法律解释的方法。德国法官在《德国民法典》的适用中引用了法典中一些抽象的、极具伸缩性的用语，如“不可抗力”、“善良”、“善良风俗”、“诚实信用”、“社会利益”等，将它们与当前的社会条件和需要结合起来，用《德国民法典》编纂者自己通过一般条款提出的某些普遍原则来抵消法典中个别不合时宜的具体条文。

　　法律的解释一旦生效，其结果将反过来为法典所吸收，并从此成为法典的组成部分。这一点比法律解释的技术和规则更为重要。虽然大陆法系的许多法学流派对法律解释提出了各种理论，但法典及其他制定法仍然是法官审理案件的出发点和主要渊源，这一地位并不因新的解释原则的出现而受削弱。

　　法典法的运作特色还充分反映在大陆法系国家法院在适用法典过程中对判决书的制作上。一般说来，早期大陆法系国家的法院在判决书的制作中无需写出判决理由，认为判决是一种特权行为，无需阐述理由和根据。后来为了防止司法专横，陆续要求在判决书上写明判决的理由和根据。即使这样，以法国为代表的多数大陆法系国家法院对判决书的制作仍以简明扼要见长（只有德国等少数国家法院的判决书较长）。 法国最高法院判决的内容、结构和措辞集中反映了法国典型的大陆法系的法律思维方式。从字面上看，法国法院的每一个判决都是由一个单独句子组成，例如，最高法院的判决书常常使用这样的句子结构：“本院……驳回（撤销请求）”，或者是“本院……撤销（提起上诉的判决）并将该案移交某法院重审”。所有判决理由都可以在这个夹着一连串从句，每个从句都以“鉴于……”为开端的句子的宾语和谓语之间发现。判决书中没有专门叙述案件事实的段落，只有在对于阐明必须撤销原判的各个理由、原审法官的论据或最高法院自己的观点十分必要时，才会隐隐约约地间接提及案件事实。法国法院，尤其是最高法院，还尽力使判决书的内容紧凑严密。附带意见一概排除；当判决基于某一理由便能成立时，其他理由便弃之不用；判决书中不引用本院或其他任何法院以前的判决，甚至也不引用法律著作；判决书中不见闲文漫笔及华丽辞藻，也不涉及案件的背景、法律史、法律政策及比较法。 一本法国流行的关于判决书风格的入门书写道：“无助于案件解决，超出法律之外的论辩充其量不过赋予判决书一种诡辩外貌罢了。乞灵于经济学的、社会学的或者外交的种种考虑乃是混淆不同类型的辩论，并且埋没了健全推理的正确性。” 在德国，法院的判决必须包括事实和诉讼经过的扼要叙述，但当判决在期刊或判例汇编上印出时，编辑者则倾向于将这部分叙述截短甚至删削。

　　大陆法系法院的判决书一般是以法院的名义出现，不反映法官的个人意见。制作判决的过程往往是一个演绎推理的过程：法典中的既定原则是“大前提”，具体案由是“小前提”，最后推出“结论”。这似乎给人们这样的印象：他们一调动逻辑上从大前提到小前提这根魔杖，判决就从法典法的条文中跳了出来。在传统观念的影响下，裁决案件被视为是通过演绎推理把严格的法律规则适用于争议的事实。同时，官方认为制定法（尤其是法典）是最理性的可适用的法律规则。在司法活动中发展起来的法律规则和原则，只有通过实践证明其效力在各方面获得社会认可从而已经“凝结为习惯法”时，才能得到官方承认。 先例作为整体是不被重视的，但那些完全与生活现实相脱离的，在发表的判决前面所载的“判决要旨”（Leitsatze），则常常被作为独立的精炼的规则对待，并且在法律实务中像制定法规则那样加以使用。意大利最高法院的大多数判决只以“判决要旨”（massime）的形式公布。这类判决要旨对法院判决的内容作了极为简洁抽象的说明，它省略了基本事实，或只予提示，而从不提供判决所根据的理由。在现实中这些判决要旨中所包含的原则只能作为可供操作的假设对待，人们必须根据后来案件之情况和变化的生活需要，对它进行检验，并加以必要的限制、扩大或改进。虽然，普通法系国家也有此类“判决要旨”（headnotes），但它们只作为对下面所载判决的大概内容的初步提示以供法官参考，而绝不是作为对判决理由详细探讨的替代物。[page]

　　在普通法系判例法的运作中，法官是判例法的主人。法官不仅能司法，而且能在判例法的运作中通过一系列技术方法的运用创制法律，因此，判例法的运作是不同于法典法消极适用的法的积极实施过程。基于判例约束力原理，判例法本身总是和无数个具体的个案相联，从个案中发展来的判例法的运作，明显显示出从具体案例到一般原则的归纳，然后又将一般原则再运用至相似具体案件的过程。

　　普通法系判例法运作的关键，在于法院对先例的遵循。在各级法院的层次中，上级法院的先例约束下级法院。上级法院的先例只有在被更高等级的法院变更或者被制定法变更时，才丧失其约束力。在英国，上议院的先例对任何等级的英国法院，上诉法院的先例对高等法院和它以下的法院，高等法院的先例对郡法院具有约束力。并且，这种约束力是绝对的，不允许以该先例实质上的不当为理由而拒绝受其约束。当下级法院的法官不赞成上级法院的相关先例时，他可能会考虑根据事实加以区别的方法或其他法律方法规避这个先例，但通常他会坚决遵循先例，即使这意味着他必须作出他认为是错误的判决。需要注意的是：（1）中间层次法院的先例有被上级法院推翻的可能性，因此，它仅有相对的权威，但终审法院的先例则没有这种可能性。因此具有绝对的权威。不过，对于下级法院来说，它们都是有约束性权威的。（2）这里说的上下级法院，是指同一系统而言的。例如，英国枢密院司法委员会和上议院是同等的终审法院，但前者不是上诉法院和高等法院上诉的上级法院，因此其先例对这些法院没有约束力。不过基于劝导性的权威，枢密院司法委员会的先例事实上也受到上诉法院和高等法院的尊重。同样，苏格兰、爱尔兰、自治领地的最高法院的先例，美国联邦及各州最高法院的先例，在英国虽然也被经常援用，但对英国法院并无约束力。它们仅仅是劝导性先例，而不是约束性先例或权威性先例。（3）虽然没有同一系统上下级的关系，也会产生先例约束力的情况。在美国，从马萨诸塞州分离出去的缅因州、从弗吉尼亚州分离出去的西弗吉尼亚州，马里兰州割让出的哥伦比亚特区，各个分离以前州的最高法院先例对其都有约束力权威。在州际私法问题上，适用其他州及其他法域的普通法时，需遵循该州最高法院先例的约束。同样，联邦法院在处理不同州公民间的诉讼适用所在州的普通法时，应受该州最高法院先例的约束。

　　下级法院的先例不能约束上级法院。如果下级法院的先例违反制定法或不合理时，上级法院有权将其变更。然而，作为实际问题，经过长期反复过程而产生的下级法院的先例，在终审法院第一次有争议时，考虑到法的稳定性，上级法院也不愿轻易推翻它。

　　一般说来，上级法院的先例不仅约束下级法院，而且也约束它们自己。英国上议院曾严格遵循自己早先判决所确立的先例。这是在1898年的伦敦电车公司诉伦敦市政府一案判决中所确立的立场。这种情况已由加德纳大法官在1966年7月26日所作的上议院声明稍加变通。

　　运用判例法或遵循先例原则的一个重要方法是“区别技术”（distinguishing technique）问题。“区别技术”是指：对含有先例的判决中的事实和法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题加以比较的过程和方法，了解它们之间有什么异同？这种异同已达到什么程度？在分析包含先例的那一判决中的法律问题时，必须严格区分判决理由（ratio decidendi，但在美国，习惯上称holding of case）以及附带意见（obiter dicta）。判决理由是指有约束力的先例，对于作出判决来说，是必不可少的部分；附带意见则是判决中的非必要部分，但它对以后的判决可能会有影响，因而它不是一个有约束力但却是有说服力的先例。基于普通法的传统，法官有权去判决仅限于在该案件中必须判决的事情。这些事情既经过双方当事人的充分辩论，法官的判决就要被看做具有约束力权威的判例。但与立法者不同，法官无权为那些未曾向他们提出来的案件制定规则，他们对这样一些其他事情所说的话是没有约束力的。美国最高法院首席法官约翰·马歇尔说过：“这是一个不可忽视的格言：每个意见书中的一般陈述，都将会与运用这些格言的那一个案件联系起来看待。如果这些格言超出了这一案件，那么，它可以受到尊重，但是在此后的诉讼中，如果要对这一点作出判决的话，它们不应该控制审判产生这一格言的理由是很明显的。法院实际上所面临的问题，是要认真而全面地加以探索和考虑的。有助于说明这一问题的其他一些原则，也要用来考虑其与作出判决的这一案件的关系，但是，它们与其他案件可能有的关系，却很少得到全面的探索。”[page]

　　每个判决一般包括三个基本部分：（1）对案件事实的裁决（包括直接的和推论的）；（2）法律原则的陈述，它适合于由案件事实引起的法律争执；（3）综合前面两部分所作的裁决。

　　就诉讼当事人及其利害关系人而言，（1）是判决的实质性要素，因为它最终决定了他们有关诉讼争议的权利和义务。但是就先例原则而言，（2）是判决必不可少的要素。实际上，它就是“判决理由”。概言之，判决理由就是一种概括性的法律原则或规则，是对适用于由判决赖以成立的事实而引起的法律争执的法律陈述。

　　不过，判决理由并不一定在该判决中明确提出或体现在判决的某句话中，也不一定存在于《判例汇编》编者对判决所作的注释里。确定这种判决理由的方法是：要确定什么事实对这一判决是实质性的？什么事实对这一判决是非实质性的，必须以实质性的事实为理由；还要确定这一判决是以什么法律命题为理由的？所以，实质性事实越多，越详尽，判决理由也就越狭窄、越具体，两者成反比例。以英国1868年的赖兰兹诉弗莱彻一案为例。该案事实可概括为：（1）弗莱彻要建一个蓄水池；（2）他雇了一个承包人来建；（3）该承包人有过失；（4）弗莱彻本人并无过失；（5）由于建筑失误，水漏出来并淹没了赖兰兹的矿。上议院判决认为，在以上各项事实中，仅（1）、（5）两项才是实质性事实。因而判决理由就是弗莱彻要对水的漏出负有责任，而不管这一工程是弗莱彻本人所建还是承包人所建，也不管他本人是否有过失。此外，上议院在提出这一判决理由时，以概括的形式陈述了实质性事实：一个人在自己的土地上储存了“危险的物体”，在该物体逸出时，他就负有严格责任。这里讲的严格责任已超出了水的漏出。这样，该判决以最早提出“严格责任”这一概念而闻名。 一个案件的判决理由，必须通过分析有重大关系的事实，通过判决以及通过对意见的推理来确定。普通法法系法官探究判例法和从中抽象出规则和原则的技术，是“从判例到判例推理”传统思维的产物。法官通过一些个别先例开始他的判决过程，这些先例是当事人的律师向法官提供的自以为最切题的先例。在这些先例中，法官确定作为特定具体现实问题解决办法的某些“规则”。同时，法官也考察这些规则如何被其他先例限制，扩大和改进，而后，通过认真思考相关的实际问题，逐渐从这些规则中抽象出高层次的原则和准则。他运用这些原则和准则对面前的案件推导出试验性的解决办法，然后针对相似案件的背景检验他的解决办法是否合适，最终作出判决。这种技术的运用与公开的、抗辩式的诉讼程序紧密结合在一起。

　　判例法的运作，因前后两案重要事实一致性程度之高低、判决理由适用方式之区别，或是表现出较强的稳定性，或是表现出较强的伸缩性。当前一个案件的重要事实与后一个案件的重要事实完全相同时，两个案件被称为“完全一致”，在此情况下，前一案件的“判决理由”可依三段论式运用于后一案件，判例法的稳定性得到加强。然而，在法律问题常常成为争论焦点的实际诉讼中，上述现象毕竟少见。在前后案件的重要事实不完全相同的情况下，法官就要使用“类推的方法”，依靠缩小广泛的原则，或者扩展狭窄的原则，即依靠被认定之重要事实的增减过程，来确定先例的适用。有时会出现依靠类推的方法对案件可能适用的二联先例，即同一案件中一方当事人主张适用甲先例，另一方当事人主张适用乙先例，在此情况下，可将案件的重要事实一边同甲先例的重要事实作对比，一边同乙先例的重要事实作对比，把与争讼的案件的重要事实相同的和类似的重要事实包含得最多的一方作为解决该案件的先例。作为该项决定的基础是复杂的，包括两个先例本身的稳定性，先例的新旧程度，记载该先例之判例集的权威性程度，及附带意见、国外判例之主张等等。作为该项决定的基础越是复杂， 判例法的伸缩性越是得到体现。[page]

　　附带意见有两类。第一类附带意见，是基于未经查实的或虽经查实但未经证实为实质性事实的法律陈述。在郎德尔诉沃斯利案中。上议院发表了一个意见，内容是说辩护律师在越权代理时可能被追究民事侵权责任，而事务律师在作为一个辩护人活动时可以享有诉讼豁免。由于该案仅涉及辩护律师作为辩护人活动时的责任，上述意见当然是附带意见。第二类附带意见，是虽基于查证的事实但不构成判决基础的法律陈述。其中最典型的是支持判决中不同意见的法律陈述。同样，如果法院作出导致某种结论的法律陈述，继而又根据一个不同原委的事实作出相反的判决，那么，这些法律陈述也就是附带意见。在某些案件中，法院作出一个判决，并进而陈述一个比判决要求更为广泛的法律原则。这样，只有适用于法院审理的案件的客观事实的法律陈述才是判决理由，体现于该陈述中的更为广泛的原则则是附带意见。法院判决中的附带意见虽无约束力，但仍有劝导性作用。如果作为附带意见的这种法律陈述来自于经过深思熟虑的上级法院法官，那么在没有与之相反的有约束力的法律陈述时，它也常常被尊重及遵循。例如，戴林法官在伦敦中心财产信托公司诉高级林荫住宅一案中对衡平法上禁止翻供原则所作的陈述，原本是一个附带意见，但被上级法院所采用，现在已成为一个衡平法原则。

　　普通法系国家法院的判决书，通常就是法官的意见书、法官的文章，由法官个人署名。法官的意见可能是一致同意的意见，如果有分歧，则以多数意见作为判决结果，在英国，高等法院和上诉法院的法官上议院的法律贵族，在判案过程中，可分别写出判决理由意见书，尽管意见书内容矛盾，或与判决结论（以多数意见为准）不一致，也是允许的。在美国联邦最高法院，遇到9名法官意见不一时，由多数派的一名法官写出代表联邦最高法院的意见，而少数派中的一名法官则写出代表少数派的异议。其他法官还可以提出自己的附议意见，即使他同意多数派的结论，仍可保留其独特的理由。因而，英美法院制作的判决书，往往很长，其中不仅要大量引用包括判例、制定法、著名学者和法官意见等论据材料，还要充分阐明法律原理。判决书的推理形式经常是一个从归纳推理到演绎推理的过程：从大量的特殊案例中，归纳出普遍的原则，再以演绎之法应用于具体案件中。

　　总之，大陆法系法典法的运作过程是与法律的制定相分离的法律的适用过程，而普通法系判例法的运作则是与法律的创制合为一体的法律实施过程，后者比前者更复杂，难度更大，对法官的要求也更高。

　　董茂云