中国思想与法哲学（上）

摘要：法哲学提供了一个对社会、国家、政府与个人之间关系研究的独特视去理解法与契约精神之间的深层关系；法的创制性是法的自身性本质，契约理论是权利转化为权力的创制过程，契约精神的文化本质是人对人自己的立约；契约具有盟约Covenant（协约或公约）与合同（Contract or Bargain）的不同，法的精神体现在历史与社会现实的文化统一之中，契约理论研究的启示性意义在于：跨越契约论的契约论（理性启蒙的历史性），超越法的存在历史（共时性），实现法的自生性与建构性的统一。中国文化中强烈的现实理性和历史的文化性、人文性完全能够实现为法的创制精神，历史尊严的文化实现为个人尊严的文化，使社会秩序建立在人与社会的同一性之中，实现法的自生性与建构性的统一，法的价值性与规范性的统一，现代经济全球化的和文化世界化的今天已经提供了这个伟大的机遇。

　　1. 序言2. 法哲学中人的社会性3. 法的创制性4. 契约精神5. 权力的盟约（霍布斯）

　　6. 公意的盟约（卢梭）

　　7. 财权的契约 （洛克）

　　8. 法的精神（孟德斯鸠）

　　9. 个人尊严的制度文化

　　1. 序言

　　历史、文化、社会是人类存在的不同境域或视域，但很难在其中得到一种透视性的理解，许多人认为，中国文化博大精深，如果不能深入进去，就不能窥其堂奥。但同时也有许多人激烈反对中国传统文化，把中国历史中的所有黑暗都归罪于中国传统文化，讽刺今天对中国传统文化复兴的努力是皇帝的新衣，不过是挟国学以自重的人的口香糖。实际上，把中国传统文化等同为为中国封建政治文化是一个常见的误解，中国的封建政治特有的文化统治模式确实包含了中国封建社会中最黑暗的一面，在封建王朝家天下的极权统制中，只有奴隶制式的政治等级，没有人权、女权，政治对文化统治造成了思想梏桎，社会保守，意识形态僵化，……但文化与社会之间绝不是简单的等同或重合，文化与社会之间的关系看似浅近，但极难分解分析，比如，国家作为一个社会文化的存在与她的自身制度结构就是一种重合但不是等同的关系，即便在制度文化充分发展了的现代西方主流社会。国家、政府与个人之间的关系也远不是一个理清了或有望达成高度共识的问题，现代人文、社会科学的充份发展似乎不是使这个问题更容易解决，而是更困难了，历史、文化的超越性与社会的现实性之间的整合性，一直是最困惑的现实问题和学术问题，实际上，由于不能有效地分解分析社会与文化、历史之间的关系，以文化方式来理解社会学问题就与社会制度的实证性研究油水难溶，比如，虽然今天西方主流社会制度一直被认为具有代表性，但直至今天，但对自由、公平、正义、权利、民主等基础概念的理解就并不比文艺复兴时代具有根本性的进步。[page]

　　中国文化早在中国封建社会产生之前就发生了，以儒家为代表的中国传统文化基本上是和中国的封建社会共生的，儒学继承、发展了中国文化，儒家文化造就了中国封建社会延绵历史中的辉煌，而且这是主要是通过中国封建社会的帝制官僚政治体系实现的，中国封建社会明显地区别于西方社会的地方就是：社会文化模式与社会政治结构交相构造，封建社会制度得益于文化模式（普遍性、统一性）而形成文化式的封建统治体制，即在人治或德治意识形态下的文化统治方式，使意识形态主导社会文化，文化也就被自己的创造物统治了。儒家文化与封建政治制度之间共生与超越的关系，是中国历史也是世界历史中的最深奥的课题之一，几乎所有中国封建历史中的辉煌与黑暗都紧密与此相关。与西方文化不同，中国文化总是以各种方式直接体现为社会现实，在西方历史和社会中，文化主要集中地以纯文化的方式表现于社会，或者说文化主要透过纯文化方式表现为社会性，希腊知识文明和希伯莱宗教文明就是最显著的代表，因此我们才可以看到，近代西方的社会革命就是以文艺复兴的方式发生的，而且当时人们并不知道这是所谓的文艺复兴，以此后在不同的国家发生的的暴力或非暴力的政治革命只不过这种社会革命的所泛起表层波浪，后者最多不过是一次革命名义上的风暴大潮，而前者是无意识方式发生的，这如同整个地球海平面升高了一厘米，但却是你感觉不到的变化之中所蕴藏的巨大的的动力之源。因此把政治革命等同于社会革命只是一种误解，而暴力革命成为政治革命的唯一方式则是一种历史的不幸，对这种暴力革命的正面肯定和坚持只是一种历史的无知，只有对用历史的谦诚取代对历史的狂妄才能成为理性的文化自觉。真正的革命确实是文化的变革，但这种历史过程永远不是人所能事前认识，或者事中总能及时意识到，甚至认为可以操纵的，历史的意识感是一种文化的理性，史命感可以使人崇高，但这只是对历史的献身而绝不是对历史的亵渎，“谁主沉浮” 最多只是一种对历史的文化信仰，正同于新教对上帝的信仰不能直接当作资本主义搛钱的手段一样，文化的历史性变革绝不是对文化的政治革命，“无产阶级文化大革命”正是通过对文化的政治革命而摧毁整个文化和社会的，从这一角度出发对中国近、现代历史，对现代文化和社会的研究具有非常重要的意义。

　　文化表现在所有的社会现象和社会现实中，又超越于社会，文化具有历史的共时性（斯宾格勒，汤因比），但社会却是历时性的（如黑格尔等），所以社会充满了内部的动力性和剧变性，即使是历史稳定性的中国封建社会内部，对抗、分裂、战争从没就没有中断过，但中国传统文化自身即在其中永存，中国封建政治制度超历史阶段和超民族地延续正是中国封建政治体制借助于传统文化的实现的，在中国大地上不同民族的统治者都几乎是全盘接受了中国的特有的政治统治模式而最终自觉地皈依了儒家文化。中国文化包容社了社会内部的动力性，在中国传统文化中，革命就是合理的改朝换代，“汤武革命，顺乎天而应乎人”（易经？革），这种意义上的革命是对历史中无可避免的政治暴力的文化阐释：“功参天地，泽被生民：夫是之谓权险之平，汤、武是也。”（荀子？臣道第十三）这种意义上的革命即不是对政治暴力的肯定，更与以政治暴力方式进行社会革命完全不同，而只是对历史的阐释，即所谓“述而不作”的文化理性。由于中国传统文化从来没有过在近代历史中与一种外在文化相对的境遇，中国历史与文化的缓慢节拍在近代全球化的大潮中被打破了，中国式的革命与西方式的革命剧烈杂交，政治革命无可避免地取代了社会的变革，在推翻清王朝的历史大潮的巨大社会混乱中，同时摧毁了中国社会和文化的全部基础，一次次的暴力式地否定和再否定使社会和文化的重建几不可能，中国传统文化和西方文化中对中国最具营养性的精华也同时被拒绝、被糟蹋，在中国近代历史的破碎性中，甚至找不到一种可以分析的因果性，社会和历史被无数的偶然性、事件性、冲动性所充斥……，中国文化赋予中国社会的历史的延绵性似乎不复存在，但是，历史和文化仍然相互超越存在，你只能以历史性来理解因果性，而不能以因果性来解释历史性，你可以用证否性来检验科学性，但不能以科学性来代替历史性，中国近代社会不在自身而在历史中延续，中国文化成了近代历史中的幽灵，这个幽灵并没有死灭，她在中国的大地上凄风苦雨地飘荡百年，出局而无所归宿，忍受着误解的屈辱、无助的悲伤，坚贞、默默地守候着这贫瘠土地和苦难中奋争的儿女，…………历史的血潮终于退尽，吸收了西方物质、精神、和形式的文化血液菅养的中国文化的苏醒式复兴已经悄然开始，但今天已是一个全球化的大世界了，文化不仅是历史的共时，更是多元的互补，中国文化的复兴即不是道成肉身的的神迹，也不是灵魂的轮回的复活，而是中西文化在理性互补中的文化再创造，是肉、血、骨、灵的再生的变易，是天人合一的大文化融和和大历史自身的延绵。[page]

　　2. 法哲学中人的社会性

　　中西文化之间最显著的区别就是人的观念，西方文化中的人是个体的原子人，从个人出发而构成社会，而中国传统文化中的人是社会、伦理中内在人，在社会格局中的人才有个人的意义，但这并不意味着中西文化的绝对的对立，文化的价值就是多元性的整合、相对互补的变易，这两方面的统一才能全面地理解人，成为现代人。从社会现实理解人与从历史或文化理解人不可能没有一致性，否则就没有人的意义了，问题在于如何去寻找这种统一性的视野，法哲学或许是最好的能横跨文化与社会视野的领域之一，它的高度在法社会学之上，更具文化性而与哲学相比少了一些纯哲学性。

　　在西方主流文化观念中，人是上帝创造的，这不仅是一个宗教、神学中的信仰，而且是一个在理性意义上的精神范式，尽管从科学知识的立场出发，人们可以反对上帝造人的神话，在宪政中明确国家与宗教的分离，但是西方人在不同的精神深度上总是相信人是被神创造的，西方文化不同于中国文化的一个理性诉求就是必须为个体的原子人提供先验来源，但这超越了理性自身的能力（康德），只能终极于信仰，只有在神的创造性才能赋于人的存在权利；而在中国传统文化中，个人不会有 “先于”历史、社会的存在这样的先验问题，所以也无需超验的神的存在，中国文化中的人就是作为历史和社会的文化存在而获得意义和价值的。

　　人是被被创造的实质上是一个文化暗喻，这就是世俗的人只是分有了上帝的个体形式（柏拉图的理念），而在精神上与上帝是同一的（希柏莱的精神），这就是西方主流文化的原生基点，人不断地以创造自己的世俗生活来实实现自己对上帝的逃离，同时却又不断地寻求对上帝的文化回归，弗洛姆式的自由与逃避自由正是西方文化中人的命运。这样我们就可以理解，为什么近代以来西方思想文化大潮一次又一次地掀起对人的本质的革命性探索，但每一次人类的理性胜利只不过是把上帝推入更深的精神层次而已，这只不过是一次又一次地从上帝手中争夺自己的世俗本质的努力，人的世俗创造就是对抗神性的创造，这却是以自身创造的不平等对抗被创造的平等，人生来在体质和生存环境中并不平等，体质上的全缺，能力上的强弱，生存环境的优劣，生活中的机缘……这些平等与不平等、自由与不自由的理解从来就是纠缠不清，被以各种不同的自然性与非自然性的对立来理解，这些最集中地表现在近代以来理性启蒙的文化思潮中，而与此同时的社会变迁却以制度化的进步稳定地推进着，但这两者的关系却未被清晰地理解过，法哲学的任务就是从这样一个角度去阐释它。[page]

　　法哲学不能从神学中寻找证据，只能建立各种间接的起点，比如黑格尔的“法哲学”就是这样开始的：“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”（第4节）。这种不彻底性表明，西方法哲学没有为自身也不能为法提供真正的起点，如果法不能从外在的先验起源性中找到自己的起点，也不满足于以抽象的方式建立先验的前提，那么法就必须为自身的创制提供理论，实际上，法律的自身创制性才是法律的自身本质性，对于西方文化来说中，法的创制性或许可以被解释为世俗人的自身的创制，比如，人权不过是神权的世俗化，民主可以替换了神主，这对于西方法律文化来说不过是是无意识中发生的精神革命，但这对没有宗教起源而只有历史本质的中国文化来说是性命悠关的：法哲学所揭示的法的自身创制性即是西方法律最深刻的本质，也是中国文化能从西方文化所能得到的最重要的启示；中国文化自身的创制性必然是现代法的创制性的源泉，法哲学应该为此提供这样一种自觉，实际上，中国的传统文化、中国思想、儒学、儒学社会学的巨大资源和能力完全能为融中西一体法哲学提供最坚实的基础，中国传统文化中的法律因素已经为近代西方法制的建设起过重要的影响，更会成为中国法制体系的创制性动力与精神。

　　从中国思想的理解发出，法哲学就能够从法的角度上建立人的本质的法律起点，由此决定法的一般性本质和基础；法学的基本理论如果是从哲学高度理解法律的本质和基础，也就必然走向法哲学，因此法哲学不仅仅是法学的哲学理论，而且体现为法的理性精神，实际上，每种法哲学思想都不同程度地作为一种大法文件以不同的形式被表述，如人权宣言、权利法案、宪法总纲、总则等等，在这个意义上，法哲学是比法律更高位阶的法律精神和理想，不成文法之所以能够具有法律的实体性意义，就在于在具体的诉讼程序中表达了法律的精神和气质，法的精神和气质就是人的尊严的文化。

　　社会的普遍性是由人作为社会个体承载的，但个体的普遍性并不等于个体自身性，前者是形式的普遍性，而后者是普遍性中的实质性。中国传统文化具有鲜明的个性人的文化特性，在中国文化中，人性是高于兽性的差异性，人性是通过教化实现的，人性最就是个人的文化性并表现为社会进目步的文明性，所以人性表现为个人的社会性内涵，但缺少表现为个人的形式普遍性，这样，中国传统文化就缺少一种一般或普遍个体人的社会性，比如经济人、权利人等，更没有个体人的法律规定性，如人格、法人等，没有一般个体人的理念，个人的社会存在性就不会在社会意识中得到充份表达，人的个人人格和权利就没有载体，个人的实质本体及其附属也就不能在社会中充份凸现，没有个人的权利的基础，作为个人的权利与社会性的权力之间就没有一种关系机制，这样权力可以直接取消权利，权力几乎就是直接对财富的占有和支配，权力也就吞没了个人。在近代的启蒙意识之前，人的社会存在性只能依靠文化性间接实现，比如西方的宗教文化与中国的历史文化。西方中世纪主要依靠宗教和神学实现对人的统治，而中国封建社会则是通过对人的文化性实现的，文化统治成为了中国封建强有力的政治工具，这正是中国传统文化逃不脱的历史命运。法哲学提供了一个从法律本身的文化角度上研究个人与社会的关系机制的起源和本质的视角，这样不仅能使我们更好地理解法理，也能使我们更深刻地理解现代意义的人性和社会性，并对现代社会有所贡献。[page]

　　3. 法的创制性

　　从中国思想出发，西方法律庞大复杂的传统体系是建筑在法律自我创制性的本质过程之中，问题在于如何去理解法的自生性（如哈耶克等）和法的建构性（如罗尔斯等）的统一性，从法哲学的意义上理解，法的自身创制性即是自生的，也是创制的，法就是在不断地自身创制中实现自己，完善自己。从这个观点出发，我们可以理解同为成熟的西方国家方两大法律体系的同一性和不同特征。实际上，梅因 （Henry James Sumner Maine 1822-1888）在“古代法”所分析的“关于使‘法律’和社会相协调的媒介，有一个有些价值的一般命题可以提出。据我看来，这些手段有三，即‘法律拟制’、‘衡平’和‘立法’。”（古代法第二章沈景一译商务）就是对法自身的历史过程中对法的创制性的一种统一理解。

　　普通法系（英美法系）是以普通法为基础而发展起来的法律法制体系，英美法系来自古代的不成文惯例，起源于十一世纪诺曼人入侵后逐渐形成的判例形式的积累，普能法的基本意义就是不成文法，普通法的实体是普通法法院所所组成的法律规范体系，法规是由判例衍生习惯法。当然可以由习惯归纳出法理，也有通过政府机制形成各类具体的成文法，但整个法律体制不成统一体例，也不存在一种在国家意义上的大法。普通法基于由当事人诉讼产生的法律诉讼程序，由陪审团制度实现社会判罪，在严格的程序性背后，普通法系依是依靠程序性和法官的高素质支持的。普通法的基特点就是普通法自身所具有的生成法律规范的机制，即遵循先例、法官造法的创制制度。普通法形成于封建关系中，它是从与王权的对立和分裂中而形成的，因此得名于相对于教权、封建王权的普通性。由于普通法基于宗教意义中的世俗生活，开始时主要调整封建性质的土地、财产和人身关系，涉及到国王、教会、大臣、地方长官、民众之间的多种关系，因此普通法系同时具有私法与公法的性质，这样普通法也就具有了宪政的功能，即所谓普通法宪政主义。

　　大陆法系以罗马法为渊源，由国家（立法机关）制定法律，以成文法为主要形式，具有宪法和宪法以下的法律法规体系和相应的实行法律的实体建制，法官代表国家解释法律、执行法律，法官判罪，法律基于法律的本质性和逻辑性。大陆法系包括法国法系和德国法系两个支系，法国法系以1804年“法国民法典” 为基础，充分表现人民主权，重视个人权利；德国法系以1896年“德国民法典”为基础，比较强调国家干预下的社会利益。大陆法系渊源于比较完善的作为私法的民法典范，民法不具有宪政性质，因此大陆法系就有与私法相对的公法的宪政性创制必要，这样就形成公法与私法相对独立的统一法制体制。[page]

　　虽然普通法系与大陆法系明显不同，但有一种东西是相同的，那就是法的法律、法制的创制性，这最本质地表现就是宪政创制性。普通法在自己的习惯中形成了自己的特殊形式，同时具有了宪政创制性；大陆法系的公法虽具有建构的意义，由于宪政就意味着创制国家形式和国家权力，因此，宪政就是通过法的创制性而得以实现，就是说宪政创制实质上是通过法的创制实现的。

　　对于普通法系来说，英国是一个自然地域性的民族性国家，历史因素形成的国王的权力具有直接的宗教观念来源，上帝授予了国王的统一权力，普通法的宪政意义就是将上帝授权明确为国王与国家之间的相对权力制衡，文化上的阐释就是由人与上帝的立约改变为人与人的立约，宪政就是创制相对于王权的国家形式的权力；对于大陆法系来说，国家是民族间互动中的自立形成，文化的阐释就是自然人将一部份自然权利契约式地让渡为统一的国家权力，两种法系的契约式的文化解释方式都可以导致对一个共同的本质的理解：宪政的创制就是通过法的创制性实现的。这二者区别在于普通法系是通过对法自身的创制实现了宪政创制，大陆法系是通过法本身的创制性完成宪政创制。通过对宪政创制性的理解，使我们对普通法系和大陆法系有了更本质性的统一认识。

　　近代的宪政就是创制权力国家的形式，由于这种权力的形成是通过法的创制实现的，表现为条约形式法律、法规，所以宪政创制总是具有双方的相对性，形而现代国家的本质——有限集中的权力形式，因此授权、赋权和限权就是宪政的核心，这种条约性质一般地在宪法前言或总则就明确地被表达出来，比如美国宪法的序言就是这样的：“我们美利坚合众国的人民，为了组织一个更完善的联邦，树立正义，保障国内的安宁，建立共同的国防，增进全民福利和确保我们自己及我们後代能安享自由带来的幸福，乃为美利坚合众国制定和确立这一部宪法。”这里的每一句都可以有相当灵活的文化阐释性，但明显的三个层次的关系：首先是人民作为主方所要求的最终目的是什么，其次是这个目的要通过确立一个国家而实现，最后就是这个国家由这个宪法创制形成。

　　“五月花公约”可以看作是英美法律联接的桥梁：“我们这些签名者，为上帝的荣耀、基督教的进步和我们君主与国家之荣誉，已决心远航弗吉尼亚北部，去开垦第一个殖民地。兹由在场者在上帝面前、在彼此面前庄严地互订契约，把我们自己联合为一个公民团体，以便更好地实施、维护和推进上述计划，并根据公认为只适于和最有利于殖民地普遍福利的原则，随时随地出于至诚地制定、设立和构造出如此正义与公平的法律、条例、措施、组织与机构。我们约定：所有的人都应当服从与遵守这一切。作为证人，我们签名于下。”这里几乎包含了所有的法的文化内容，明确地表达了上帝、国王与国家之间的关系的重要性和人们订立契约的创制性，是法的宪政创制性最杰出的范例。[page]

　　4.契约精神

　　国家和政府的起源性质是近代社会思想家集中研究的课题，如霍布斯（Thomas Hobbes 1588-1679）、洛克（John Locke 1632-1704）、孟德斯鸠（Charies Louis de Secondat Montesquieu 1689-1755）、卢梭（Jean Jacques Rousseau ，1712-1778）等，从人类的自然状态出发是那个时代的共识，如何从人类的自然状态逻辑地推导出理性的人类社会，人们可以有不同的理解，由于契约方法是一种理性的社会组织实现形式，所以不管对国家起源、过程、状态的历史和解释有种种不同的意见，那个时代的一个理性共识就是国家都是通过契约方法组织实现的，虽然契约形式在古今中外广泛存在，但只有近代社会思想家们才把契约精神从历史的不同形态中剥离出来，真正捕获到这个本质：契约是人与人之间的理性关系的一种普遍表达的过程和形式，这实质成为了近代以来西方社会的理性精神的主旨。通过这些先贤们的研究，人们才意识到，国家、法律与契约有了一种本质的同一性，契约从一种自生自发的经济活动的组织形式而被认识到是国家、法律的创制机制是一个文化阐释过程，而且这一直在现代社会中发生作用，在今天仍被争论、解释、表现和付诸行动。

　　但这种共识仍然处于西方文化的最终归宿中，表面看来，与各种原始自然起源说不同，契约来源于市民社会的经济生活，契约精神作为一种政治思想是对宗教和神学权威来源的反抗，但人类社会自身的起源性质仍可以归属于神的创造，因此契约最终还是被还原为人与神的立约的世俗化形式这样一种理解，所以文艺复兴和启蒙运动虽然反抗教会的梏桎和世俗治权的专制，但并不反抗上帝，这样，契约的本质并没有真正的自身的阐释，甚至对契约本身的理解都存在严重的混乱。

　　有两条次交错的思想线索总是未清理地缠绕在一起：那就是契约具有盟约（Covenant协约或公约）与合同（Contract or Bargain）的不同（其它复杂情况在此不论），而且这两者的不同具有实质性和现实性，并表现在历史事实中。盟约的性质是权力性质的，通过结盟形成主权实体；而合同是权利让渡性质的，前者是政治行为，后者是经济活动，虽然这两者具有相似性，比如，参与者具有相对自主性，通过协商产生具执行能力的条约等，但这种相似的对比并不能使人信服这两种不同的契约如何具有本质的同一性，人们认识到契约精神而成为现代国家的创制性动力与契约机制在社会现实中的存在的自然合理性的一致才是问题的关键。实际上，国家和政府是通过权利的让渡形成具有第三方性质的权力实体，只有这种基于权利的转让形成权力主体才能实现的制宪性本质，而这个过程和实质人们并不十分清楚，盟给与契约这两者在意义、起源解释、目的和实现上均表现不同，这就造成了西方同一文化背景下不同的历史和社会事实。[page]

　　因此真正的问题是，如何去理解契约观念中所包含的权利与权力的本质关系，即权利是如何成为权力的，个人主义的功利性权利转变为形式化体制权力的创制性才是这一过程的真正关键。个人利益与社会利益之间并不是总和关系，也不是一种因果决定关系，经济契约的发生是个人经济权利之间的关系，而国家的产生与性质是主权权力的本质问题，权利与权力之间的转化关系才是真正理解宪政创制性的关键。人们不应当满足在自由、权利、权力、国家、法律等等概念之间相互定义，而应该分析它们之间的深层社会学性质，实际上，人类社会制度的起源和性质只能从社会自身的阐释中得到理解，就是说，应从契约自本的本质性，即立约和契约形成过程中发生的社会因素、性质和动因上理解契约，，不是仅仅是以契约的方式来理解社会制度，而是把契约精神与法的创制性理解为一种本质性的关系，因此，契约精神只是对法的创制性的文化理解方式，这是正确的，但我们并不能满足于此。

　　一般说来，权利最基本地可以解释为人类生存自由的权利，但是自由并不能直接理解为权利，在自然状态下，人并不会有这种自觉，比如自然状态的平等的权利实际是没有权利的无意识，权利只有被意识到才具有权利的意义，因此权利首先是是对权利的意识，对自然状态的意识才成为自然的权利，但这时候的权利就已经处于一种被自觉的到的监护状态之中，这种监护就是一种自我权力状态，但是这种权力状态对于主体并没有意义，比如动物的活动范围只有受到侵入时才会表现出来，就是说所谓的自由权利、自然权力只有在社会相对性的意识中才有意义和实质性——个人的权利，这种社会相对性对于人类社会来说就是一种伟大的进步。

　　认识到自己的权利和对这种权利的权力是所有契约的前提，这样，从文化阐释的角度看，契约精神的本质首先是是人对人自己的立约，西方文化中人与上帝的立约不过是人与自己的立约的文化隐喻，人与自已的立约具有神对人的立约相同本质性。当人与人之间建立契约时，人们转让了个人自己的权利，权力的对象发生了改变，双方的权利就处于一种共同的监护状态之中，第三方权力就产生了，这样我们才能理解人与人的契约为什么会变为人与政府之间的契约，这是启蒙时代的思想家们一直没有深入清晰化的问题，他们没有深层社会学，因此不可能理解权利转换为国家主权权力的过程和性质。契约精神与社会的理性状态是一致的，文艺复兴继起的启蒙运动的真谛就是市民社会经济生活中自发的普遍的经济契约的行为状态成为了契约精神的社会意识形态，这就是资本主义精神的一个社会基础，是现代国家与社会之间一个有机构成部份，契约精神表现人对自己权利的理性意识，是一种理性的对权利的权力自觉的共识，契约精神是资本主义精神在人格上的投影，所谓“从身份到契约”的转换的近代实现：“用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是‘契约’。在以前，‘人’的一切关系都是被概括在‘家族’关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因”个人“的自由合意而产生的。”（古代法第五章）当然梅因并未理解人与人的契约与人与自已的立约的深层关系，因此他也未能精确定义什么是“身份”：但他还是能够的把契约精神与人格状态的进步性联系起来：“‘身分’这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律，……因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把‘身分’这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身分到契约’的运动。”。[page]

　　在社会现实中，契约精神最集中、规范的表现形式就是法律体制体系，法律的体制体系最基本地也就是对社会生活中所有个人权利的监护形式，法律本身具有立约性质，在这些意义上我们也就可以理解，国家和政府也就是基于契约本质性的一种实体形式，因此契约精神就是法的立宪创制精神，契约精神所表现的权力状态最高主旨就来源于对自身本质性的保证——创制立约的自由，只有在这个意义上，权力的主体才是宪政国家。权力是可强制执行的能力状态，只有在权利让渡的契约状态中，权力才能成为权力主体的控制能力和资格。权力的本质就是用于保障权利，因此权力由契约约束，服从于权利，服务于权利，基于这种理解，法与国家、政府才具有与契约精神的同一性。

　　现代法学不能从神学出发，因此理论上可以理解宪法源于、基于民法，因为民法实质是权利法，宪法能够独立出来是一种后进的理性，这是对契约精神一种理性的政治共识，这就是人们所理解的人民与政府间的第三方契约的本质，因此是间接的权利法，是限权的权力法，而不是直接的权力法。从文化阐释的角度上，只有历史性（普通法系）和社会性（大陆法）的统计表一性上才可以解释法的来源，只有权利契约让渡权力的理论才能解释国家和法的关系和本质，所谓神的意志、国王的意志，人民的意志，阶级的意志，民族的意志等等都只是无意识的不同表达方式，如果不理解契约精神的本质，就会产生无意或有意的误导。

　　周剑铭