寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想

　　三

　　（一）对霍菲尔德理论的批评

　　霍菲尔德的理论问世之后，对其理论的批评和修正也络绎不绝。归纳起来，有如下几点：

　　第一，霍菲尔德自始就没有提出他关于法律的定义，他对这一问题似乎也并不关心。所以，他所谓的法律关系到底是什么？令人不得而知。笔者认为，霍菲尔德所提炼的八种基本关系并非法律所独有，它是所有的规范关系的“最小公分母”，这也是为什么他的理论也可以运用到道德哲学和习惯法研究中去的原因。

　　第二，霍菲尔德长期在大学教授私法，他用于阐述其理论的例子大多来自于私法领域。他对于公法领域中法律关系并没有作出透彻分析，有人认为，在公法领域并非所有的义务（duty）都有一个相关的权利（right）存在。

　　第三，霍菲尔德对right和claim这两个概念没有作出区分，是否right一定包含claim的意思，是否存在right to claim这一概念，这是分析法理学乃至民法学等部门法学面临的一个难题。29民法学中的所谓“基础权利”和“请求权”的关系问题与此问题相似。

　　第四，正如边沁和奥斯丁否认自由的法律意义一样，一些学者认为霍菲尔德的privilege和disability概念并不具有法律上的意义，它只是一种法律没有发生作用的自然状态。30

　　第五，有学者认为，霍菲尔德所采用的right和privilege的这两个术语容易令人误解，因为，在人们的日常用法中，霍菲尔德所谓的四种法律利益几乎都被称为right，所以，主张以demand?瞨ight和privilege?瞨ight替换right和privilege.31

　　第六，许多学者对霍菲尔德所谓的有效性事实和证据性事实提出了严厉的批评，他们认为，所谓有效性事实并非一种事实，而是一种法律的结论，如所谓“要约”和“承诺”并非一种纯自然事实，而是已经掺入了法律判断的因素于其中。32

　　第七，有学者指出，霍菲尔德没有分清自然人和法律上的人的区别，所以，他以为所有的所谓“与国家或公司法人的法律关系”都可以化约为“与组成国家或公司法人的各个自然人”的关系，33这一点主要表现在他的《股东对公司债务的个人责任的本质》一文中。而霍菲尔德所谓的基本法律关系也主要是指自然人之间的关系。凯尔森后来在《法与国家的一般理论》中指出：“man和person是两个完全不同的概念这一点可被认为是分析法学的一个公认的产物，人格纯粹是法律上的建构（construct）。”这实际上是对霍菲尔德的最好批评。

　　其他批评还有许多，因笔者阅读文献所限，就不能一一列述了。

　　（二）霍菲尔德理论的影响

　　霍菲尔德开辟了一个重要的研究方向和领域，他的理论严谨有力，影响深远，一直至今。

　　第一，对私法的各个部门法特别是财产法思想的影响至深。

　　19世纪初，普通法关于财产的概念在布莱克斯通的经典著作《普通法释义》中被理想化地定义为对物的绝对支配，但19世纪新形成的诸多新财产如商业信誉等已为传统财产概念所不可解释，亟须新的财产理论。这样，霍菲尔德的理论就为分析新财产提供了一个有力的框架。同布莱克斯通相比较，霍菲尔德的财产概念有两大变革，首先，霍菲尔德的概念使得物在财产法中变得不必要了。他认为，法律关系是人与人之间的关系，而非人与物的关系，不管有没有有形物作为权利的对象，财产都可以存在。其次，霍菲尔德认为，所有者对财产的支配并不是绝对的，财产由一系列的法律关系而非某种特定的关系所构成，他反对用空泛的用语来笼统地概括可能存在于财产所有者和其他人之间的复杂的法律关系。34霍菲尔德的理论极大地拓宽了普通法的财产概念。351920年美国法学会召开专门会议研讨霍菲尔德的思想，并在编撰《法律重述》时完全地采用了霍菲尔德的术语。其中《财产法重述》开篇就是对各种法律概念的霍菲尔德式的定义，这套术语为美国法院广泛引用。此外，许多法学家、法官和律师还将霍菲尔德的思想用于分析私法中的其他法律问题。36[page]

　　第二，霍菲尔德的思想也深刻地影响了法理学。第二次世界大战以后新分析法学的创始人哈特所提出的一个著名的法的概念：法是设定义务的规则和授予权力的规则的结合。这两种规则的划分实际上就是来源于霍菲尔德关于权利-义务和权力-责任概念的分析。37英国学者在其人权哲学的名著《人的权利与人的多样性》中也充分运用了霍菲尔德的思想。38

　　第三，霍菲尔德的影响甚至超出了法学界，著名的人类学家霍贝尔（Hoebel）从他的耶鲁大学的同学卢埃林（Llewellyn）那里学到了霍菲尔德的这些学问，并将它用于他的著作《原始人的法》中。39经济学家康芒斯也掌握了霍菲尔德的分析方法，他甚至建议用“exposure”代替霍菲尔德的“liability”一词，可见其研究之深。他也十分敏锐地认识到霍菲尔德的方法在经济学的研究中的价值，在康芒斯的名著《资本主义的法律基础》和《制度经济学》中，霍菲尔德的影子隐约可现，但这对于其他的经济学家没有产生太大影响。

　　（三）霍菲尔德留给中国法学者思考的问题

　　笔者认为，霍菲尔德的思想已基本代表英美法学界对法律关系的一种深刻理解，尽管目前仍然存在英美法系和大陆法系两种不同风格的法律体系，但法律的内在机理是一样的，所以，霍菲尔德的理论也同样适用于对其他法系的法律概念的分析。目前，我国对霍菲尔德的研究尚不深入，这是一个遗憾，这也反映我国法学研究尚处于一个初级的“实用主义”阶段。所以，这里笔者关于霍菲尔德思想对于中国法学研究的价值有一些感想，请各位法学同仁指正。

　　1?狈?律概念的研究与纯粹法律科学的建立

　　在当前中国的法学研究中，具有社会学取向的研究和具有分析法学取向的研究都不发达，但是，由于社会现实对于法律建设的急迫要求，前者显然多于后者。法学者将社会学和经济学的方法广泛地运用于法学研究，所以，在当前众多的法学研究成果中，严格说来，多数应当归属于法社会学和法经济学的范畴。而对于法律基本概念和逻辑的研究则寥寥无几，实际上，这项研究在很大程度上已被忽略了。有一种偏见认为，单纯形式上的概念分析并不能解决实际问题，所谓分析法学正如中世纪的经院哲学一样，沉醉于“一个针尖上可以站几个天使”如此空泛的问题之中，是“无果之花”，此种偏见颇为流行，所以，在目前中国法学界，分析法学和概念法学的名声并不太好，尽管真正的分析法学和概念法学研究在中国尚未开始。

　　其实，“社会学上的因素，不论多么重要，就法律上的目的而言，必须呈现于概念架构之中，否则，就不能成为法律体系里面有意义的因素”。40因为我们没有认清这一点，所以，在当前的立法和司法的实践中，由于基本概念和逻辑的含混，所造成的问题日益见多，偏离了法治的真精神。因此，摆脱实用主义色彩过浓的研究方式，沉潜于基本理论的探索显得尤为重要，而要达致这一目的，建立一门纯粹的法律科学实为必然。

　　2?贝看夥?律科学和中国民法的发展

　　目前，中国大陆的民法学说主要经台湾而继受德国。但是，由于我们缺乏一门纯粹法律科学作为学智上的支撑，所以，对德国和我国台湾的民法理论缺乏内在的反思能力。因此，现在的中国民法学研究似有不少困惑，我们往往纠缠在一些抽象的他国法律问题之中，尽管他国的法学问题未必就是我们的现实问题，但我们不得不按照他们的民法概念所限定的方向研究下去，而无法超越和突破民法学在历史上所形成的既定概念。如物权和债权的区分一直主宰着我们对一些新的财产权利的认识，并滋生众多模糊观念。41

　　现在，已有学者指出：“如今，中国已经积累了按照本国需要和国际规则创制法律的经验，形成了兼容并蓄和博采众长的自信，完全没有必要再走继受某一外国法律的回头路。我们应当借鉴外国法律，但是这种借鉴应当是开放的和灵活的，而不是只认一个体系，一个法典，一个模式。”42笔者认为，要在未来中国民法典的制定中真正做到兼容并蓄和博采众长，我们必须有一个关于法律分析的一般理论作为基础，因为，这个一般分析理论实际上发挥着一国法学的“肠胃消化”和“肝脏造血”的功能。43[page]

　　[1]George C.Christie：Jurisprudence，Text and Readings on the Philosophy of Law，p.788，West Publishing Co.（1973）。

　　[2]同注①，他的父亲爱德华（Edward）生于德国，是一位钢琴教师，他的母亲罗萨莉（Rosalie Hillebrand Hohfeld）的家学渊源十分深厚，德国著名的自然学家和哲学家Ernst Haeckel以及美国著名的化学家William Francis都是他母亲家族中的杰出人物。他的姐姐利莉（Lily）也十分出色。

　　[3]Pound，Fifty Years of Jurisprudence，1937 Havard Law Review，573?迸拥氯衔?，霍菲尔德后来所建立的基本法律概念之间的相关和相反关系，实质上是黑格尔逻辑的运用。

　　[4]关于霍菲尔德离开耶鲁大学法学院的这一段历史，科宾曾有一段回忆：1914年秋霍菲尔德开始在耶鲁大学法学院任教，他十分严厉地要求他的学生掌握他关于法律基本概念的分类并正确运用，但学生们却抱怨说：我们已经习惯于那种优美的老式英语了。有一次院长亨利（Henry Wade Rogers）慈父般地拍着霍菲尔德的肩膀说：“对学生好一点，霍菲尔德！”学生们感到无法达到霍菲尔德的信托法和冲突法两门课的要求，考试必然不及格，于是就上书校长哈德来（Hadley）不要延长霍菲尔德的聘期，校长叫来了霍菲尔德，霍菲尔德得知情况后，惊呆了，他未作任何辩解就离开校长办公室，回到了斯坦福，科宾和另一位理解霍菲尔德的同学试图阻止霍菲尔德的离去，但为时已晚。后来，校长哈德来的儿子在耶鲁大学法学院攻读法律，掌握了霍菲尔德的分析方法，并将其讲解给他的父亲听，哈德来这时才最终理解了霍菲尔德以前向学生传授的是什么，并十分激动地说：“这种方法可以帮助我们定义什么是自由。”见1946年科宾为霍菲尔德《司法推理中应用的基本法律概念》一书（耶鲁大学出版社）再版写的前言。

　　[5]霍菲尔德生平参见N.E.H.Hull，Vital Schools of Jurisprudence：Roscoe Pound，Wesley Newcomb Hohfeld，and the Promotion of an Academic Jurisprudential Agenda，1910-1919（1995）Journal of Legal Education，vol.45.

　　[6]Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning（1913）23 Yale Law Journal，16；（1917）26 ibid，710?被舴贫?德的其他论文还有：《股东对公司债务和个人责任的本质》The Nature of Stockholders‘Individual Liability for Corporation Debts，（1909）9 Columbia Law R.《股东的个人责任和法律的冲突》The Individual Liability of Stockholder and the Conflict of Law（1909）9 Columbia Law R.《衡平与法律的关系》The Relation Between Equity and Law，（1913）11 Michigan L R.《救济性立法之于加利福尼亚信托和永久持有权法的必要性》The Need of Remedial Legislation in the California Law of Trusts and Perpetuities（1913） I California Law Review，305.《衡平与法律的冲突》The Conflict of Equity and Law（1917）26 Yale Law J.767.《地役权和许可案件中的错误分析》Faulty Analysis in Easement and License Case （1917）27 Yale Law J.《一个重要的法理学流派和法律》A Vital school of Jurisprudence and Law （1914）Proceedings of Association of American Law School.

　　[7]Cook，Hohfeld‘s Contributions to The Science of Law，（1919）28 Yale Law Journal，721.Cook说：英语国家的法律职业群体中的大多数成员都视法理学特别是所谓的分析法理学是纯粹学术性的，而不具有实用价值，几乎毫无例外，谈及这一问题的学者们都认为，分析法理学只是对法律本质以及法律权利和义务等概念进行分析并作逻辑上的排列，之后他们的任务就完成了，但实际上，分析法学的工作决不是纯粹为了学智上的快乐，为了分析而分析，它是为达到实践目的的一项工具，霍菲尔德的分析方法是律师和法官绝决不可少的，它可以帮助他们有效地处理日常法律问题。正如霍菲尔德在他的一篇著名演讲《一个重要的法理学流派和法律》所说：分析法学的工作为其他流派铺平道路。[page]

　　[8]Judith Jarvis Thomson，The Realm of Rights，Harvard University Press，1991，pp.53-56.

　　[9]沈宗灵教授将power译为“权力”，见“对霍菲尔德法律概念学说的比较研究”，载《中国社会科学》1990年第1期。笔者曾主张将power译为“能力”，主要出于以下考虑：一是与无能力（disability）相对应；二是power在英语中一个主要的含义就是能力（ability）的意思，《牛津现代英汉双解词典》将“能力”列为power的第一个含义；三是美国《财产法重述》将power解释为一种能力：“A power，as the word is used in this Restatement，is an ability on the part of a person to produce a change in a given legal relation by doing or not doing a given act.”；四是霍菲尔德认为法律上的power含义就是从其日常含义即物理上或精神上的能力一义引申而来，见前文；五是民法上的“行为能力”与power的含义在本质上相近，而德国民法理论中“形成权”也称为“能为之权利”，见注，所以，将power译为能力，也与民法中的概念相一致；六是中文“权力”一词较侧重强制力的含义，不能恰当地表达霍菲尔德的power概念。但本文乃采通译“权力”，并将“disability”对应地译为“无权力”，而不是“无能力”。

　　[10]在德国民法理论中，所谓“形成权”（Gestaltungsrecht）以及期待权（Warterechte）其实质也是霍菲尔德所谓的权力（power）。德国法学家Zitelmann曾称形成权为“能为之权利”（Rechte des rechtlichen K?塶nens）。见王泽鉴：《法学上之发现》，《民法学说与判例研究》第四册。

　　[11]Julius Stone，The Province and Function of Law （I），Maitland Publication PTY.Ltd.（SYDNEY 1947），p.119.

　　[12]美国合同法专家科宾将霍菲尔德的理论用于分析合同成立过程的法律关系。Offer and Acceptance，and Some of the Resulting Legal Relations，（1917）28 Yale Law Journal，Condition in the Law of Contracts，by Arthur L.Corbin，（1919）28 Yale Law Journal，739.

　　[13]庞德一度认为责任（liability）和无权力（disability）这两个概念不具有独立的法律意义，但后来他改变了看法。Legal Rights，（1916）26 International Journal of Ethics，92，97.

　　[14]Dennis Lloyd：《法律的理念》，张茂柏译，台北联经出版事业公司1984年版，第306页。

　　[15]科宾列出了上述法律关系所分别适用的英语的情态动词：（Legal analysis and terminology，29 Yale Law J.1919）

　　May……………………………Permission…………………………………………privilege…no?瞨ight

　　Must（may not）………………compulsion…………………………………………right?瞕uty

　　Can……………………………danger or possibility （of new relation）……power?瞝iability

　　Cannot…………………………safety（from new relations）……………………immunity?瞕isability

　　[16]见沈宗灵：“对霍菲尔德法律概念学说的比较研究”，《中国社会科学》1990年第1期。就笔者所知这是第一篇比较系统和深入地介绍霍菲尔德思想的文章，在此之前，也有一篇专门论文，见杜万华：“霍菲尔德法律分析理论简介”，《外国法学研究》1985年第3-4期，但其内容比较浅略。

　　[17]这里所谓的利益和负担只是形式意义上的利益和负担，在实质意义上并不一定就是利益或负担，如liability不一定就是负担，具有liability的人可能被行使power的人赋予right或power这些法律利益。

　　[18]见Terry，Leading Principle of Anglo?睞merican Law，ch Ⅵ和Salmond，Jurisprudence，CH，X，Terry分别用对应性权利（correspondent right）、许可性权利（permissive right）、功能性权利（facultative right）来表达霍菲尔德权利（right）、特权（privilege）和权力（power）这三个概念，没有提及immunity.而Salmond则用liberty表达privilege这一概念。他将liability视为liberty和power这两个概念的相反概念。Salmond认为immunity这一概念不重要。他在《法理学》一书中将这一概念放在脚注中加以解释。[page]

　　德国学者对法律概念的分析也十分深入，温德夏特1862年在其著作《潘德克顿》就区分了权利和能力（权力），Thon在1878年区分了Anspruch（请求权）、Genuss（享益权）和Befugung（权力），Bierling在1883年区分了Anspruch（请求权）、Durfen（可为权）、Konnen（能力）。

　　[19]奥斯丁还指出：罗马法学家几乎不用jus in rem和jus in personam这两个词，而是用dominium和obligatio.见Austin，Jurisprudence （5thed.1885）vol.l，p.383.

　　[20]我国民法教科书一般认为：物权是对世权，而债权则是对人权，似乎不太严谨，物上请求权就是对人权，而债权中诸如租赁权，对于出租人是对人权，但租赁权中的占有权则是对世权，最近所谓“债权之不可侵害性”学说则又使一般债权似乎又都具有了“对世性”。笔者认为，对民法中的物权和债权很有必要进行一番霍菲尔德式的分析。

　　[21]paucital right的直译应是“少量的权利”，但其义基本相当于“单方面的权利”。

　　[22]Julius Stone，The Province and Function of Law，Chapter v.Hohfeld‘s Fundamental Legal Conception，p.125，（1947），Maitland Publications PTY.Ltd.

　　笔者认为，权利的客体是行为，而行为的客体又可分为有体物、无体物、权利人的身体和他人的身体等，或者行为的客体不确定（霍菲尔德所谓的与身体和物都无确定关系的那种权利如隐私权，作为其权利客体的行为并非无客体，只是不确定，如不侵害隐私的行为，其客体可以是日记书信或档案或者一种无形的信息等），霍菲尔德的上述分类方法就是以（作为权利客体的）行为之客体的不同为标准建立起来的。

　　[23]Dennis Lloyd：《法律的理念》，张茂柏译，台北联经出版事业公司1984年版，第312页。

　　[24]见F.C.S.Northrop，The Complexity of Legal and Ethical Experience（1959），Chapter 3.

　　[25]1997年5月台湾著名民法学家王泽鉴来中国政法大学讲学，有大陆学者也提出了这一问题，可见这一问题在大陆学者中也是一个有待澄清的问题。尤其是在分析有价证券时，常常出现混乱，对有价证券本身的所有权常常使我们幻觉为所谓的“对有价证券所表彰的权利的所有权”。

　　[26]见Dennis Lloyd，同注引书，第310页。

　　[27]其他可以参考的文章：Is it trust jus in rem or jus in personam？Walter G.Hart in （1912） 28 L.Quart.Rev.290 The Nature of the rights of the Cestui Que Trust，by Professor Scott in （1917）17 Columbia L.Rev.，269.

　　[28]霍菲尔德的学生科宾（corbin）在完善霍菲尔德的分析体系方面也作出了贡献，见Corbin，Legal Analysis and Terminology，1919 Yale Law Journal，vol.29，163-173.他分析了instant right和future right、conditional right、joint right等概念。

　　[29]以上三点，见Lord Lloyd：Lloyd‘s Introduction to Jurisprudence，445，（1985）。关于right和claim的辨析可见Joel Feinberg：The Nature and Value of Rights，in Rights and their Foundations，（New York）Garland Pub.他作了propositional claiming和performative claim的区分。也可参见Neil MacCormick：Rights，Claims and Remedies，in Law and Philosophy 1 （1982）。

　　[30]J.L.Montrose，Return To Austin‘s College，1960 Current Legal Problem，p.12，Stevens Sons Limited，London.

　　[31]见Max Radin：A Restatement of Hohfeld，vol.51 Harvard Law Review （1938）。笔者也认为，今后将霍菲尔德的理论引入中国的法学研究的话语中时，应当精心设计一套与其概念相对应的中文术语，而不必直译。

　　[32]R.Stone，An Analysis of Hohfeld，48 Minn.L.Rev.313，317-22（1963）。[page]

　　[33]批评见A.Corbin，Legal Analysis and Terminology，29 Yale L.J.163（1919）。

　　[34]我国《公司法》出台后，就有许多学者用双重所有权一类空泛的概念来为“股权”定性，这正是霍菲尔德所反对的做法，科学的研究方法应是对股权的内在要素进行分析，而不是急于定性。对于信托问题的研究也应如此。

　　[35]［美］万德威尔德：“十九世纪的新财产：现代财产概念的发展”，载《经济社会体制比较》1995年第1期。财产法思想新的发展可参见Reich，The New Property，1964 The Yale Law Journal，vol.73.

　　[36]主要有：The Declaratory Judgment，by E.M.Borchard，（1918）28 Yale Law Journal，1，105；The Alienability of Choses in Action，by Walter Wheeler Cook，（1916）29 Harvard Law Review，450；The Privileges of Labor Unions in the Struggle for Life，by Wheeler Cook，（1918）27 Yale Law Journal，779；以及Corbin的两篇论文，见注。此外，还有学者将霍菲尔德的理论用于对美国宪法的分析，见H.New Morse：Applying the Hohfeld System to Constitution Analysis，v.9 The Whittier Law Review （1988）。

　　[37]哈特：《法律的概念》第五章，张文显等译，中国大百科全书出版社，参见沈宗灵：“对霍菲尔德法律概念的比较研究”，载《中国社会科学》1990年第1期。

　　[38]米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社。

　　[39]我国也有学者学习霍贝尔，将霍菲尔德的分析理论用于法社会学的研究之中，如梁治平：《清代习惯法：国家和社会》，中国政法大学出版社（1996年）；夏勇：“乡民公法权利的生成”，载《走向权利的时代》，中国政法大学出版社（1995年）。但是，两位学者对于霍菲尔德八个概念特别是no?瞨ight、power、liability、immunity等概念的理解却有许多需要推敲的地方。

　　[40]Dennis Lloyd：同注引书，第309页。

　　[41]20世纪初，国外就有学者对物权和债权的划分提出了批评，如法国的M.Planiol和他的学生Michas等。见高富平：“所有权功能论”，中国政法大学民法学博士论文（1998年）。皮尔士说：概念的意义在于效果。如果一种法律概念总是让我们在司法实践中造成紊乱，那么，就应改良。

　　[42]方流芳：“法学教育和法律职业问题”，载《中国政法大学校报》1998年1月10日。

　　[43]王涌：“分析法学与中国民法的发展”，载《比较法研究》第11卷第4期（1997年）。

　　王涌