从辨异到联系──读张中秋《比较视野下的法律文化》

　　追溯洋务运动至今，比较法律制度及文化差异、优劣，探究制度下法理、规范、司法体制、诉狱之异，以兹取优异，为“中国法学何处去”作鉴，可谓现当代法学者们乐此不疲之事，也是学术论坛经久不衰的话题。

　　一

　　百余年前，中华帝国行将崩溃，迫于时局，清政府自上而下的变通和继受了日本的法律制度及其相关的法学教育、司法机制等。从历史角度出发，此举无疑是顺应潮流，具有前瞻性的，但限于当时古典儒家思想和帝王之术的影响，其变法必然徒有其形，不具其实，法律仍然被当作驭民之术，皇尊依然凌驾于法律之上。清政府倒塌后，梁启超、胡适等时代精英，发现仅仅引进制度等器物，而缺乏一种深层次精神的支撑，是挽救不了民族危机的，也就是“中体”和“西用”存在着难以调和的矛盾。所以诸多先哲引进西方制度的同时，批判中国传统精神。时至今日，我们的学者还在继续着这个任务。

　　张中秋教授也是这诸多学者的一员，尤其是其著作《中西法律文化比较》，是对诸家理论的综合、融合、加工、提炼、升华，可谓究中西之异，通古今之变，成一家之言，难得可贵⑴。张中秋教授在《中西法律文化比较》一书中，分析了中西法律文化的八大差异，重点是在对中国传统文化的分析与批判，目的是辨异，价值取向上是认同西方的法律文化，而否定了中国的传统法律，可见张中秋仍然秉承“引进、变通”的思路，“依凭自己的认识向西方寻求经验和知识的支援，用以反思和批判中国的传统、界定和评价中国的现状、建构和规划中国发展的现代化目标及其实现的道路”⑵，因而对于中国传统又有矫枉过正之嫌。《比较视野下的法律文化》正是对原思想的一种承述、转化和进步，首先认同了西方的法治理念，“同时又不完全否定传统从而主张正视传统与现代化的联系，对传统作创造性的转化工作”⑶。

　　二

　　本书虽然是张中秋教授的论文集著，但并非简单收录，其体系结构是精心安排的，自有其玄机。

　　代序即开篇树立主题“中国传统文化与法制现代化的联系”，继而是对研究范畴的界定，尤其是对法律文化、法系、中华法系的界定，并且将法律文化界定为“内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式之中，并在精神和原则上引导和制约他们发展的一般观念和价值体系，是人类追求生活秩序化和社会正义性的本质表达”⑷。从词源考察，中国古代，“文”与“人”相通，文化也代表了人化；在英语世界里， culture、 cultural 可以引申到cultivate，即对人的培养，与人化具有异曲同工之妙。就本质来说，文化是人创造的，也就是主观色彩的人化，所以必然具有诸多分歧，张中秋教授强调法律文化其核心是“一般观念和价值体系”，也就是说文化主要凝结在时代的支配性、主流性和大众承认的普适性文化。其界定不但涵盖性强，也是准确到位的。

　　自《继受与变通：中日法律文化交流考察》篇，至《进路与出路：中西法律文化之比较论纲》篇，是本书的中心部分。总看这几篇文章，张中秋教授一般通过这样的写作模式：通过对历史的考察和制度层面地把握，以法学范畴及其反映的法学现象所蕴含的价值因素和价值属性为对象，即价值认知的过程，进而进行价值评判分析⑸，得出自己的结论。《继受与变通：中日法律文化交流考察》，介绍中日文化相互影响，中国以唐代影响日本为最，而清代中国又借鉴日本（尤其是民法影响至今），借以说明法律文化的流动性。本篇也许是由于截取的原因，笔者斗胆认为本篇文章仅仅停留在比较层面，结尾显的比较仓促，没有得到妥帖并且必要的结论，只是简单的说出“认识到继受是交流的方向”“变通是继受必要条件”。并且笔者也以为分析比较中日法律文化是非常有必要，也是大有文章可做的，两国虽同处在东亚，日本却可以是法律移植比较成功的国家，中国何以不成呢？是由于地理环境？人文精神？历史状况？社会结构？政治体制？这是一个丰富的话题。《异同之辨：中西长子继承制比较观》是通过比较中西长子继承制，说明了中西长子继承制对中西文化的影响，尤其在决定社会构造方面的不同作用。《伦理化和宗教性：中西法律文化的一个比较》、《无诉与正义：中西法律文化价值之分析》是对法学理念，价值的分析比较。张中秋教授在说明法律继受时，认为应当包括表层结构（法律制度、法律设施）、中层结构（法律知识、法律思想等）、深层结构（法律信仰、法律文化的原则等）三个不同的层次。而这两篇文章通过翔实的材料支持，加上独具的眼光，恰恰证明了中西方法律文化在深层结构上的异质异构。值得一提的是这里所说的西方法律文化应该是以希腊文化、罗马文化、希伯来文化等组成的文化圈。[page]

　　本书最后借助前面的铺垫，参照盛唐的繁荣，回归到有待挖掘的中华法系的丰富，关注中国法律文化的德治法治、宪政等文化实践。论述部分以《寻求历史的资源》结尾，主张“抽去传统儒家义利观的特定内容，赋予以社会公益为核心的公共道德含义”，实现“传统儒家义利观向现代的转型”⑹，强调自己观点的同时，首尾相望。

　　三

　　在法律移植盛行，高呼法制现代化的今天，法律趋同化的潮流确实势不可挡。西方海洋性文化的灵活性、扩张性、兼容性等特点确实是无可比拟的优势。相比之下，中国这种陆地性文化，又由于历代帝王畏民的心理恐惧，一直在延续着一种带有压抑色彩的平稳和秩序，的确显得相形见绌。那么难道传统文化真的是鸡肋的命运，弃之可惜，用之无味吗？本书在对比文化差异的同时，更深层次的趋向于对传统文化的反思：我们在高呼法制现代化的同时，是否在法律继承方面有所欠缺呢？

　　Ⅰ 传统的割舍不断。历史的联系并不是人们靠主观就可以摆脱得，更何况这种联系也不是完全消极的。社会生活是具有延续性和继承性的，正如马克思所说“人们自己创造历史，但是他们不是在随心所欲的创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是直接碰到的，既定的、从过去继承下来的条件创造的”⑺。人不可避免的从过去的历史阶段中继承下来许多既成的成分。所以传统并不是现代化的势不两立，恰恰相反，而应该是辩证统一。

　　Ⅱ 传统与社会模式变迁的关系。中国历史上此有过多次变法，比较有代表的和有影响力的是战国商鞅变法、宋代王安石变法、清代维新变法，结果却是惊人的相似。原因当然也是多方面的，但是也显示了保守传统的思想具有很强的韧性和生命力，又加上中国传统的礼治、德治所经历时间之长，所涉空间之大，文化之复杂，改变表面制度容易，改变深层次的信仰却不是一蹴而就，一朝一夕可以成功的。即使社会模式改变，政治体制改变，社会文化的控制，即文明模式，是不容易改变的，这需要漫长时间的磨合。即使经过新中国成立，计划经济向商品经济转型，人们的传统也是不可能一次性断裂的。

　　Ⅲ 法治德治关系论。法律是实现正义的一般方式，而非唯一。所以辅以道德等方式本无可厚非。但在中国特定区域内，却是别有一番意思，尤其是在“社会需要变革的历史时期，人治不仅是必要，甚至是不可避免的”，“认真对待人治”⑻的呼声仍在时，重新寻求历史的资源，是不是在复古呢？德治也面临着进退两难的境界，是对传统的发挥？还是一种对法治的妥协？

　　西方法律制度实施之所以畅通无阻的一个原因是：法律制度的终极目标和人们的理想是一致的。然而在中国，法律制度的规则，却并非人们依照、实施、运用、解决纠纷的规则。难道我们仅仅简单的把原因归结为普通的民众不知法，不懂法吗？归根结底，是法律制度的规则不符合大众的心理期待和认可规则。我们法治艰难的原因也在于此，制度层面和思想层面中间存在空缺。中国的“德”已经内化为一种制度，改变不容易，却也是必需的，所以得需要一种自上而下得推进式为好。人们的行为方式、大众心理是对传统的道德和礼仪文化的折射，道德和礼仪代表着一个国家的一般制度和传统。如果我们通过法律来改变它，显得过分专横，最好还是用道德和礼仪本身来改变⑼，如果我们对传统进行舒缓的引导，谨慎的运作，正如张中秋教授所说进行“有所限定、有所转换、有所扬弃”⑽。在进行价值评判后，对价值取向进行判断，并在此基础上剔除过时的意义或者赋予新的意义⑾，这是一种最好不过的方式了。也是现实主义的观点，而不是过激的追求现代化，仅仅实现一种城市的法制化，而忽略了整体。所以法治治国，德治为辅，体现着对传统的尊重和发挥。

　　法律的实施必然依靠道德、社会、政治等构造的法律环境，而“当一个国家具有良好的道德风尚时，法律也会变得简单化”⑿，在移植法律的同时，积极改良本国的法律文化的土壤，完善法律的生存环境，使移植的法律能够在新的社会环境中获得自主发展的空间和养分⒀，所以注重对中国传统法律文化的开发，不仅仅是对现有法律资源的一种尊重和发挥，也是在为法律移植和法律继承达到一种契合而努力。吸收西方法文化的优长，弥补中国法制的偏误，实现西方市民法伦理和中国亲属法伦理的统一，以求中西合璧， 寻求到兼顾中国本土化的法治模式，乃是我们的完满设想。[page]

　　注释：

　　⑴ 范忠信《中西法文化的差异与暗合》，　中国政法大学，　2001年版，51页。

　　⑵ 邓正来《邓正来：中国法学向何处去（三）：对“现代化范式”的批判》，正来学堂，2005.

　　⑶张帆 《从辨异到联系——试评张中秋教授的法文化研究》，湖南大学出版社，《岳麓法学评论》，第一卷第一期。

　　⑷ 张中秋《比较视野下的法律文化》 法律出版社 2003年3月第1版 ，提要。

　　⑸ 张文显《法哲学范畴研究》，　中国政法大学出版社，2001年版，21页。

　　⑹ 张中秋《比较视野下的法律文化》，法律出版社，　2003年版，326页

　　⑺ 《马克思恩格斯选集》，人民出版社，第一卷，603页。

　　⑻ 苏力 《制度是如何形成的》，中山大学出版社， 1999版，238页。

　　⑼ 孟德斯鸠 《论法的精神》，山西人民出版社， 2003年版，353页。

　　⑽ 张中秋《比较视野下的法律文化》，法律出版社，　2003年版，13页。

　　⑾ 张文显《法哲学范畴研究》，　中国政法大学出版社，2001年版，21页。

　　⑿ 孟德斯鸠 《论法的精神》，山西人民出版社， 2003年版，360页。

　　⒀ 姚建宗《法律与发展研究导论》，吉林大学出版社， 1998年版 ，453页。

　　吉林大学法学院·姜金良