关于形成我国社会主义法律体系有关问题的探讨

　　党的十五大、十六大提出，到二0一0年形成有中国特色社会主义法律体系，这是党对国家的立法工作提出的总体目标。弄清楚有中国特色社会主义法律体系的基本内涵和基本特征，准确理解和把握有中国特色社会主义法律体系的涵义，关系国家立法总体目标的实现，对于今后的立法工作，无疑有着重要的指导意义。

　　一、关于法律体系的涵义和构成

　　关于法律体系的涵义，即法律体系是什么，人们的意见基本相同，笼统地讲，是指一个国家中的依照一定原则和要求组成的全部法律规范的统一整体。就这个意义上而言，凡能够被称之为法律体系，则必然是指覆盖社会关系各个方面的全部法律规范，也就是说，社会生活各个方面的制度都是有相应的法律规范来调整的。而这个统一的成系统的全部法律规范的构成，按规范的性质的不同，或者说按不同的划分标准，可以划分为不同的法律部门。历史上有公法、私法之分，国内法、国际法之分等。出于立法工作的实际需要，九届全国人大有关工作部门曾对我国现行法律作了划分，分为七个法律部门：宪法及相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。这种划分，虽然有其不足，如国际条约就不知可分在哪个法律部门，但还是被各方面基本认可，延用下来。至于学界对法律部门的划分，则是仁者见仁，智者见智的事。有的认为劳动法是一个单独的法律部门，有的还认为经济法不是一个单独的法律部门，而应当是行政法中的一部分。总之，标准不同，划分的结果也就不同。但无论用何种标准划分，都不影响法律体系本身，不会因划分标准的不同，而使法律体系多一块或少一块。对法律体系进行分类，只不过是人们研究法律体系内涵的一种手段而已。

　　问题在于，当我们回到现实的社会实际当中时，面对我国法律制度建设的实际状况，在回答究竟我国的法律体系具体都应当包括哪些内容时，即法律体系是由哪些性质的规范构成时，人们的看法就大相径庭了

　　二、对我国法律体系包括哪些法的规范的几种观点

　　一种意见认为，我国的法律体系只包括宪法和法律，不包括其它规范性文件。法律体系当然只应当是由法律规范所构成的体系。

　　第二种意见认为，我国的法律体系除了包括宪法和法律外，还包括国务院制定的行政法规。虽然行政法规的地位次于宪法法律，但具有全国一体执行的效力，而在没有制定法律的领域，行政法规则起着法律的作用，特别是经全国人大及其常委会授权制定的暂行规定和条例，在未制定法律之前，当然与法律有同等的效力。

　　还有一种意见认为：我国的法律体系不仅包括宪法和法律、行政法规，还包括地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例等规范性文件。持这种观点的理由是，根据宪法的规定，全国人大及其常委会行使国家立法权，制定基本法律和其它法律；国务院制定行政法规，并根据全国人大及其常委会的授权，在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行规定或者条例；省、自治区、直辖市人大及其常委会制定地方性法规，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会也可以制定地方性法规，报省、自治区人大常委会批准后施行；民族自治地方的人民代表大会可以制定自治条例和单行条例，报上级人大常委会批准；根据全国人大的授权，经济特区的国家权力机关可以制定在经济特区实施的法规。上述基本法律、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范，虽然阶位不同，效力不同，但都具备法的形式要件，属于法的范畴，是我国法律体系的组成部分。

　　这种意见可以归结为三层次论，即我国的法律体系是由法律、行政法规和地方性法规三层次构成。

　　三、我国法律体系应否包括法律之外的其它规范？

　　我国的法律体系是否还包括法律之外的其它规范，这个问题不说清楚，将对我国的立法总体目标的实现产生不可忽视的影响。[page]

　　我国的法律体系究竟是否应包括法律以外的其它规范，首先是要弄清的是，在我国现行的宪法制度下，法律这种规范与行政法规、规章及地方性法规等规范之间的性质上的区别。如果它们之间没有性质上的区别，就很难说法律体系不包括法律之外的其它规范。

　　长期以来，在国家立法实践中就有这样一种立法思想倾向，即除了国家的刑法和司法制度以外，在经济管理和社会管理的各个领域，国务院都有权制定行政法规。在这些领域，立法条件成熟的制定法律，立法条件不成熟的可以先制定行政法规，在条件成熟时再制定法律。省级的地方人大及其常委会还可以根据自己的具体情况，在国家没有立法的领域制定地方性法规，被称之为拾遗补阙。正是在这种说法下，在政治、经济、文化等社会生活管理的很多方面没有法律，充斥的是大量的行政法规、规章、部门文件，不是法律而是法规和规章或者是政策在规范和调整着社会关系，甚至即使是在涉及公民最基本的权利义务方面的新闻、出版、结社、社会保障等方面，长期以来不制定法律，甚至不制定行政法规，靠的是部门的规章甚至是政策文件。回顾一下，早在上个世纪八十年代就宣称过我们已经基本上有法可依了，说我们已经有了宪法，有了法律，没有法律的还有行政法规，还有行政规章、地方性法规等等，我们的法律制度已经基本健全了。耐人寻味的是，到了九届期满时又出现这种情况，在没有制定出物权法、民法典，没有制定出行政程序法、社会保障法等一系列基本法律，以及在涉及公民基本权利义务的政治、经济、文化等社会生活的各方面大量的单行法律尚付阙如的情况下，又再次宣布说，我们国家已经初步形成了有中国特色社会主义法律体系。问题的根源就在于法律体系究竟应包括什么并由此如何认识我国法律体系建设的现状。不弄清法律体系究竟应包括什么，对我国法律体系建设的实际状况的认识必然产生偏差，不能自圆其说。在这个问题上，来不得半点浮夸，应当实事求是。

　　按照我国一九八二年宪法的规定，在行政立法方面，国务院有权根据宪法和法律，制定行政法规。当然，宪法还规定，国务院领导和管理经济工作和城乡建设；领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作；等等。应当说，对国务院管理权限的范围理解为包括经济管理和社会管理的方方面面，是准确的，符合宪法的本意。但问题在于，国务院这种管理权是否就意味着在这些领域范围内有权在没有法律的情况下，自己创制规范，制定行政法规？答案当然是否定的。宪法明确规定，国务院要根据宪法和法律制定行政法规。这就是说，除非经过特别授权，国务院是不能在没有法律的依据这一前提下制定行政法规的。这一点可以与当时的修宪说明相印证。彭真同志于一九八二年在代表中共中央所作的修宪说明中明确指出：“国家机构的设置和职责权限的规定，要体现这样的精神：在法律的制定和重大问题的决策上，必须由国家权力机关，即全国人大和地方各级人大，充分讨论，民主决定，以求真正集中和代表人民的意志和利益；而在它们的贯彻执行上，必须实行严格的责任制，以求提高工作效率”。彭真同志的这段修宪说明，清楚地表达了划分国家机构之间职责权限的这样的宪法原则：立法，即创制规范，是国家权力机关的职责，应当立法的事项，必须由国家权力机关来决定；执行法律才是行政机关的职责，行政机关不能僭越职权去规定应当由法律规定的事项或者进行重大决策。行政机关去做立法机关的事，就动摇了宪政的根基。据此可以看出，无论是宪法条文的规定，还是修宪说明，都清楚地表明了，国务院无权在没有法律依据的前提下在其所管理的领域创制规范制定行政法规。正是基于这种分权的宪法原则，根据我国改革开放事业发展的实际需要，才出现了84年和85年连续两次对国务院的立法授权，授权国务院就改革工商税制发布有关税收条例试行，授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例。试想，宪法条文中已经明确规定了国务院领导和管理经济工作，领导和管理教、科、文、卫、民政工作等等等等。工商税制及经济体制改革和对外开放无不都是在国务院的领导和管理职权范围之内，这些方面的事项都要由国务院来组织管理和实施。如果国务院基于其领导和管理权就可以在这些领域自行制定行政法规，授权岂非多余之举？！无疑，在授权的领域范围内，国务院有权创制规范。这些规范在效力上，等同于法律，应当是我国法律体系的组成部分。但是，全国人大及其常委会的这两次授权的范围是很明确有限的，仅限于税收、经济体制改革和对外开放方面，并没有涵盖社会管理的方方面面。这两次授权，也再次证明，国务院在经济管理和社会管理的方方面面不是有权自行制定行政法规的。在宪法明确规定了权限界限的情况下，以立法条件不成熟为理由，不立法而是以行政法规甚至部门规章或其它来代替法律的做法，损害了宪法的实施，给行政专权提供了通道。[page]

　　应当说明的是，体现国家机构之间分权的宪法原则，二000年三月全国人民代表大会制定通过的立法法，对国务院制定行政法规的范围作了更为细致具体的排除性限定（不仅仅是对国务院）：在涉及国家主权、国家机构组织制度、国家结构及基层群众自治制度、犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、非国有财产的征收、民事基本制度、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度、诉讼和仲裁制度等方面，只能制定法律。全国人民代表大会唯恐有所遗漏，在列举了以上范围的事项之后，还以拉大网的手法来兜底：特别强调，只能制定法律的事项还包括必须由全国人民代表大会及其常委会制定法律的其它事项。还规定，国务院经授权制定的行政法规，制定法律的条件成熟时，应及时提请全国人大及其常委会制定法律。从由全国人民代表大会制定的立法法（应当看作是国家的基本法律而不是一般的法律）的这些条文规定中可以看出，在限定国务院的行政立法职权方面，立法者是尽了最大的努力来体现和贯彻宪法精神和原则的。而立法法也是开宗明义，第一条就说它是根据宪法，为了规范立法活动，健全国家立法制度，建立和完善有中国特色社会主义法律体系而制定的。结合宪法和立法法对立法权限划分的规定，可以得出明确的结论，除了在授权的领域之外，国务院无权在没有法律依据的前提下，在其它领域以行政法规的形式来规定应当由法律规定的事项。进而可以看出，行政法规，在性质上，它是依附于法律规范的附属性规范，它不能脱离法律规范而单独存在，宪法所规定的行政权的性质决定了行政法规不能对其管理的对象设定权利义务规范，特别是实体性的权利义务规范。创设权利义务规范是法律的事，为实现法律所创设的规范服务，是行政法规的事。法律规范与行政法规规范，在性质上有着本质的不同。无视这一本质的区别，还坚持成熟的就立法，不成熟的就可以先制定行政法规，既可以立法，也可以制定行政法规，宪法和立法法对立法权限的划分就失去了意义。由此，我们应当得出这样的结论：我国的法律体系，只能是由法律规范所构成，不应包括行政法规规范，经授权而制定的行政法规除外。由此我们也可以说，目前存在的在很多领域没有制定法律而是靠行政法规或其它规范来进行管理的这一现实，正是我们在加强法制、建立社会主义法治国家进程中要努力解决的问题，而不能反过来作为我们在这些领域继续不立法的理由。我们必须实事求是，客观地认识国情，由无法状态向法治社会努力转变确是一个逐渐的过程，要求在很短的时间内按照八二年宪法在凡是应当制定法律的那些领域都制定出法律来是不现实的，但是我们现在既然已经站在了前人的肩上，历史已经推到了二十一世纪，我们更应当本着与时俱进的精神，在法制建设上比前人有所建树有所进步才是。回归到前述的论题，我们可以得出明确的结论，那就是国家的法律体系当然应当是指只能由国家立法作出的规范，只能是制定法律的那些事项的规范。我们应当按照立法法对法律范畴的规定来理解和把握国家法律体系的涵义。行政法规不能对应当由法律来规定的事项作出规定，它就不应当是国家法律体系的组成部分。

　　有必要在这里就司法解释应否属于法律体系范围的问题作一分析。按照立法法和全国人大常委会对法律解释问题的有关规定，司法解释是指两院在审判和检察工作中具体应用法律的问题作出的解释。就法律设立司法解释的本意而言，这种解释应当理解为是在具体案件中对具体的事实如何适用具体的法律条文而作出的解释。因而这种解释应当是个案的、具体的，是行使审判权或检察权的题中应有之意，而不是离开法律条文去创制新的普遍适用的抽象规范，即不能以司法解释的名义去规定应由国家立法的事项。尽管在现实司法实践中与此不符，大量的司法解释是以抽象的法的规范形式规定了应当立法的事项，并且作为判案依据，是事实上的法律（因而是事实上的法律体系的组成部分），而且，客观地说，这些以司法解释形式出现的大量规范适应了改革开放和社会生活需要，弥补了立法的滞后和不足，为我国司法实践所急需，但这并非是法律上司法解释的本意。以司法解释的形式行立法之实，只能看作是适应实际需要的权宜之计，不得已而为之，而不能视为理所应当。毋庸置疑，这个问题的解决依赖于我国法律体系的建立和完善，而司法解释也最终应回到其法律规定的原本涵义上来。不言而喻，司法解释不是我国法律体系的组成部分。[page]

　　地方性法规规范在性质上又如何呢？

　　按照宪法、地方组织法和立法法的规定，地方性法规分两种情况：

　　一种是，按照宪法、地方组织法以及全国人大及其常委会授权决定而享有地方性法规和经济特区法规制定权的地方国家权力机关所制定的地方性法规和经济特区法规。从地方组织法、有关授权决定和立法法中对立法权限的有关规定来看，经济特区法规与地方性法规并无本质上的区别：地方性法规要不得与宪法、法律和行政法规相抵触；经济特区法规要遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则。更有后来的立法法中对立法权限的严格划分限定，这二者在立法权限范围及效力方面而言，没有性质上的差别，可以看作是同一类性质的规范。所不同之处是，经济特区的法规根据授权，可以对法律、行政法规作变通规定。对法律的变通规定，其效力高于地方性法规，等同于法律。

　　另一种是民族自治地方的自治条例和单行条例。按照有关法律的规定，与地方性法规不同的是，自治条例和单行条例在不违背法律或者行政法规的基本原则及有关法律、行政法规专门对民族自治地方所作的规定的前提下，可以根据当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通的规定，并且还要报上一级国家权力机关批准。从法律对自治条例和单行条例这种规范的规定来看，在立法的权限范围和规范的效力等级上，是与地方性法规有所不同的。自治条例和单行条例的变通规定，其效力高于地方性法规，等同于法律。但无论是其有权变通的，还是无权变通的，都必须依附于法律和行政法规，不能脱离法律和行政法规而单独创制，是根据当地民族情况为执行法律和行政法规而制定，与一般意义上的地方性法规没有达到质的差别，仍然属于地方性法规的范畴。

　　至此，综合已有的法律规定，特别是立法法中对立法权限划分的有关规定，可否这样提出问题，即是不是除了立法法中规定的只能制定法律的事项之外，还有一部分事项既可以制定法律，没有法律的，也可以制定行政法规，还可以制定地方性法规、自治条例和单行条例呢？抑或有一部分事项只能制定行政法规或地方性法规，而不能制定法律？这个问题在现行的法律中不难找到答案。综合现行的法律条文规定，并不存在这样一个大家都可以齐抓共管或法律不能管而其它可以管的地带。对同一事项国家可以制定法律，国务院可以制定行政法规，地方也可以制定地方性法规，各自都可以予以规范，法制的统一就荡然无存了。更不存在中央不能立法，而只能由地方立法的地方自留地。事实上，无论是行政法规，还是地方性法规、自治条例和单行条例，都要以已有的法律为依据，不能在没有法律依据的前提下单独创制规范。关于这一点，无论是宪法、有关基本法律，或者是众多的单行法律，都没有开过这个口子。由此，我们可以得出结论，除了经授权制定的行政法规、经济特区的对法律变通的法规及民族自治地方对法律变通的自治条例和单行条例，这些法的规范附属于我国法律体系之外，一般意义上的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范，不能看作是国家法律体系的组成部分。

　　应当在这里提出的问题是，在我国收复了香港、澳门行使国家主权之后，设立了特别行政区，实行特殊的法律制度，特别行政区的特别法律是否包括在国家的法律体系之内？作为问题的探讨，可否认为，尽管特别行政区的法律具有地域性，只是在特别行政区内实施，但由于这些法律规范有权规定并且大部分规定了属于国家立法的事项，即国家是在法律制度上实行“一国两制”，因而国家的法律体系是“一国两制”，因此，应当附属于国家法律体系之内。在这个意义上而言，国家的法律体系，不仅包括全国人大及其常委会制定的法律，而且包括由特别行政区的立法机关按照特别行政区基本法要求制定出的施行于特别行政区的法律。

　　综上所述，国家法律体系的主体是那些只能制定法律的事项的规范。毋庸赘言，由全国人大及其常委会以决定、决议、法律解释等形式出现的法律规范，当然也是法律体系的组成部分。而由于授权及变通而制定的规范，以及特别行政区施行的特别法律，在各自的范围内都具有与国家的法律同等效力，自然也应附属在内。[page]

　　必须明确的是，法律体系不是法的体系。法的体系包括所有的那些只要具备了国家强制力的全部规范，不仅法律、法规包括在内，而且军事法规，甚至规章、司法解释等所有有拘束力的抽象规范，都应包括在内。而法律体系则是仅指法律规范的体系，这是两回事，不能把这二者混为一谈。

　　四、从严把握法律体系涵义的实践意义

　　从我国法制建设的现状出发，根据我国宪法、立法法及其它法律的规定，着眼于建设社会主义法治国家这一国家稳定发展民族兴旺发达的百年大计，科学严格把握我国法律体系的内涵，有着重要的实践意义。

　　一是，符合宪法以及立法法、有关组织法等基本法律所体现的国家法制统一的内在要求，符合人民代表大会制度的内在要求，有利于避免国家立法权被行政或地方侵蚀，有利于法律体系的内在的和谐一致，有利于法律的严格贯彻实施，有利于强化国家法制的高度权威性和统一性。

　　二是，能够对我国法律制度建设的现状有一个清醒的客观的认识。尽管从党的十一届三中全会以来，我们摆脱了法律虚无主义，走上了法治的轨道，经过这二十多年的努力，我国立法取得了长足的进步，但离党的十五大、十六大所确定的形成法律体系的目标要求，还有很大距离。形成法律体系所需要的法律，属于应由国家制定法律的事项，还有相当大的部分尚未制定出来。二0一0年要形成法律体系，时不我待，立法任务，艰巨繁重。

　　三是，有利于科学地把握理解党的十五大、十六大所提出的形成有中国特色社会主义法律体系这一国家立法的总体目标的准确涵义，有利于对今后的立法工作有一个客观的认识，有利于在立法指导思想上与党的十六大提出的要适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织新形势的要求保持高度一致，进而采取有力措施，切实大力加强立法工作，提高立法质量，努力实现这一总体目标。

　　袁吉亮