资产证券化涉税问题的法律分析（上）

　　关键词: 资产证券化；税法政策；税收中性；税收公平

　　内容提要: 资产证券化是当今国际资本市场极具生命力的金融产品，它的运用和发展受到许多因素的制约，其中税收问题是影响资产证券化有效设计和运行的重要因素之一。立法者在制定资产证券化税收法律政策时应该以税收中性原则、税收公平原则为指导，防止重复征税，降低证券化的成本，从而推动资产证券化的发展。

　　资产证券化于20世纪70年代起源于美国，是投资银行金融创新的得意之作，它作为一种提高资产流动性，降低融资成本的新型金融工具在国际金融资本市场上已发展的比较成熟。近年来，我国理论界和实务界对资产证券化的讨论如火如荼，很多学者主张将其作为化解商业银行不良贷款的重要途径。2005年4月20日，中国人民银行和银监会共同出台了《信贷资产证券化试点管理办法》，第一次对资产证券化作了全面、详细的规定，这极大地推动了我国资产证券化的发展。

　　资产证券化的运作涉及担保、信托等许多方面。其中，税收是影响资产证券化发展的重要因素之一，因为其直接决定了证券化运作的成本和效率。只有当发起人通过证券化获取的收益大于其承担的成本，发起人才有发起证券化的动力，其所发行的资产支持证券也才可能对投资者具有吸引力。因此，对资产证券化运作过程中所涉税收问题进行探讨，并提出相应的税收改革立法的对策建议，无疑具有重大的现实意义。

　　一、资产证券化的运作流程

　　所谓资产证券化，就是将原始权益人不流通的存量资产或者可预见的未来收入构造和转变成为资本市场可销售和流通的金融产品的过程。[1]具体来说，就是指发起人（Originator，商业银行，投资银行或非银行公司）将存量的缺乏流动性，但能够在未来产生稳定的、可预见的现金流的资产，出售或者采取信托等方式转移给专门为这一交易组建的特设机构，即特殊目的载体（Special Purpose Vehicle,简称SPV），使得这些资产和发起人的风险相隔离，并由SPV进行一系列技术处理后，以这些资产为支持，发行并销售可在金融市场上流通的证券的过程。这种证券称作资产支持证券（Asset-Backed Securities,简称ABS）。

　　资产证券化的过程当中，主要涉及以下主体：资产债务人、发起人（原始权益人，通常是商业银行等金融机构）、特殊目的载体（SPV）、投资者、服务商、信用评级机构、信用增级机构和其他中介机构。

　　资产证券化一般的运作流程包括：

　　1.组成资产池：发起人根据融资需求确定资产证券化的目标，清理、估算、组合一系列资产组成资产池。

　　2.组建特殊目的载体SPV：SPV是证券化的核心，可以以公司形式、有限合伙形式或者通过信托契约来建立。

　　3.将资产转移给SPV：根据不同的资产证券化模式，可以选择真实出售或者担保融资的形式。

　　4.信用评级和信用增级：信用评级是由专业的信用评级机构对发行人按时支付资产支持证券的本息的风险评价；信用增级是运用各种有效手段和金融工具，确保发行人按时支付证券本息，从而提高ABS的安全性的方式。

　　5.发行证券和证券交易：SPV以受让的资产为支持，在资本市场上发行证券筹集资金。同时，取得证券的投资者可以在二级市场上进行证券交易。

　　6.SPV用取得的证券发行收入向发起人支付价款。

　　7.服务商（一般为发起人）将资产债务人偿付的本息交付给SPV。

　　8.SPV向投资者到期偿还本息，并支付服务费。

　　二、资产证券化过程所涉税收种类及存在的问题

　　通过上述运作流程的分析，可以看出资产证券化主要涉及资产转让、证券发行、证券权益的偿付三个基本环节和一些辅助环节，几乎每一个环节都会涉及到税收的问题；对于资产证券化的参与者来说，可能承担纳税义务的纳税主体主要有发起人、SPV、投资者及提供各种辅助服务的服务者。因此，我们可以从纳税环节和纳税主体的角度来考察资产证券化过程中的所涉及的税收种类和税收问题。

　　（一）资产证券化所涉及的税收种类

　　我国现行的税收体系主要包括了流转税、所得税、财产税、资源税和行为税，其中，与资产证券化有关的税类主要有流转税、所得税和行为税。具体分析如下：

　　1.资产转让环节有关的税收种类

　　在这一环节中，从法律关系的角度来看，主体主要涉及发起人和SPV；客体包括将要证券化的资产以及用以支付购买资产价格的现金流；法律关系的内容包括发起人向SPV转让资产以及SPV向发起人支付购买价款两个部分。就我国目前的税法来看，可能征收的税种有：

　　（1）营业税：《中华人民共和国营业税暂行条例》及其实施细则规定,金融机构在中国境内转让无形资产要缴纳5％的营业税，因此，发起人若将拟证券化资产真实销售给SPV则需要负担营业税。

　　（2）印花税：《印花税暂行条例》及其实施细则规定，资产转移过程中订立的文件如属借款合同，要缴纳万分之零点五的印花税；如属产权转让合同，要缴纳万分之五的印花税。因此，无论发起人是担保融资还是真实销售都需要负担一定的印花税。

　　（3）所得税：发起人因资产转让而获得的转让收入需要负担所得税，但是采取“真实销售”还是“担保融资”的方式所需要缴纳的所得税的数额和时间都是不同的。

　　（4）预提税：因离岸操作的存在，当发起人向境外的SPV折价转让资产，折扣部分可能需要缴纳预提税。

　　2.证券发行环节有关的税收种类

　　在这一环节中，从法律关系的角度来看，主体主要涉及SPV和投资者；客体包括资产支持证券和购买证券的款项；法律关系内容主要包括SPV向投资者销售资产担保债券和投资者向SPV支付购买证券两个部分。我国目前的税收法律对于证券发行阶段的税收规定基本上处于空白，原本应该征收的印花税也仅仅在二级市场的股票交易中征收。因此，这一阶段，SPV的税收负担较小，可能需要负担的只有对SPV销售证券的所得征收的所得税。而且，不同形式成立的SPV，是否需要负担所得税以及负担的数额也是不同的，这点将在第四部分详细阐述。

　　3.证券权益偿付阶段有关的税收种类

　　在这一阶段，从法律关系的角度来看，主体主要涉及SPV和投资者以及资产债务人；客体是资产池产生的现金流；法律关系的内容主要包括SPV从资产债务人那里取得现金流和SPV将现金流偿付给持有资产担保证券的投资者两部分。就我国目前的税法来看，可能征收的税种有： [page]

　　（1）所得税：SPV因从资产债务人处取得现金流可能需要负担所得税；资产支持证券的投资者取得的投资收益或者证券交易收益也可能需要支付所得税。

　　（2）预提税当资产担保证券的投资者并非本国居民，对于投资者的投资利息所得可能会征收预提税。尽管我国现行税法并没有单独规定预提税，而是通过外商投资企业的所得税的形式体现出来的，但是这部分税收问题也需要我们进行关注。

　　4.其他辅助环节有关的税收种类

　　资产证券化除了三个基本环节以外还有一系列辅助环节，例如信用增级、信用评级、委托服务商、服务商进行资产管理等等。在这些环节中，服务机构面临的税收种类包括营业税、印花税、增值税、所得税。

　　（二）我国开展资产证券化的税收问题

　　税收成本是决定资产证券化成本的重要因素，直接影响到资产支持证券的定价和投资者的购买欲望。因此，税收规定是资产证券化法律法规框架中的重要一环。2005年4月20日中国人民银行和银监会共同出台的《信贷资产证券化试点管理办法》，并没有给出资产证券化税收方面的规定，仅在附则中提到，“与信贷资产证券化相关的税收处理规定由国务院有关部门另行制定”。

　　由于税收政策迟迟没有出台，国家开发银行和建设银行的资产证券化项目曾一度被拖延。幸运的是在2006年2月份，财政部和国家税务总局出台了《关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知》（以下简称《通知》），首次明确了我国银行业开展信贷资产证券化业务试点中有关的税收优惠政策。

　　《通知》主要规定了资产证券化过程中的营业税、印花税和所得税的征收政策：

　　关于印花税方面，规定明确，资产证券化的发起机构转让资产时与受托机构签订的信托合同，受托机构与服务机构签订的委托管理合同暂不征收印花税；发起机构、受托机构与资金保管机构、证券登记托管机构以及其他为证券化交易提供服务的机构签订的其他应税合同，暂免征收印花税；受托机构发售信贷资产支持证券以及投资者买卖信贷资产支持证券，发起机构、受托机构因开展信贷资产证券化业务而专门设立的资金账簿暂免征收印花税。

　　营业税方面则要求，对受托机构从其受托管理的信贷资产信托项目中取得的贷款利息收入应全额缴纳营业税；贷款服务机构取得的服务费收入、受托机构取得的信托报酬、资金保管机构取得的报酬、证券登记托管机构取得的托管费、其他为证券化交易提供服务的机构取得的服务费收入等，均应按规定缴纳营业税；对金融机构投资者买卖信贷资产支持证券取得的差价收入征收营业税；对非金融机构投资者买卖信贷资产支持证券取得的差价收入不征收营业税。

　　所得税方面，对信托项目收益在取得当年向机构投资者分配的部分，在信托环节暂不征收企业所得税；在取得当年未向机构投资者分配的部分，在信托环节由受托机构按企业所得税的政策规定申报缴纳企业所得税；在信托项目暂不征收企业所得税期间，机构投资者从信托项目分配获得的收益，在投资者环节按照权责发生制的原则确认应税收入，按照企业所得税的政策规定计算缴纳企业所得税。

　　《通知》总体看来是力求中性，避免了重复征税的问题，为信贷资产证券化提供了一系列的税收优惠，具有一定的科学性，对于促进资产证券化的发展起到了积极的作用。然而，由于我国缺乏开展资产证券化的经验，法律政策的制定也往往迫于现实的需要而比较仓促，因此制定出来的法律针对性特别强，而在协调性和全面性方面比较欠缺，常常出现“头痛医头、脚痛医脚”的局面，财政部和国税总局出台的《通知》也正是这样的背景之下的产物。

　　总之,由于我国缺乏开展资产证券化的实践经验，也因为我国金融税制本身所存在的一些问题，使得资产证券化在我国的发展还会遇到一些税收法律上的障碍。

　　首先，我国金融税收法制的不稳定性会增加资产证券化的风险。

　　受经济体制改革和国家政策调整的影响，我国一直缺乏系统和明确的金融税收政策，金融税制的建立缺乏长期目标和科学设计，因此存在着税收政策调整频繁，税收法治化程度不高的问题。现行金融税制的产生来源于两个途径，一是简单延伸适用一般税收制度，二是适应金融市场和政府调控的需要而出台的一些临时性规定，而服务于政府短期政策调整和解决金融市场化中出现的问题成为我国金融税制建立的主要方式。关于资产证券化的税收政策也是为了适应金融市场的需求而出台的临时规定，不具有稳定性和长期性，这就难以给资产证券化参与者以准确的预期，对资产证券化的长期稳定发展产生了负面影响。

　　其次，行政立法为主的税收立法体系不利于资产证券化的成长。

　　我国现行金融税制的法治化程度较低，各类行政规定修改法律、代替法律、超越法律的现象十分严重。由于行政部门在制定税收政策的时候，往往是从保证税收收入、适应国家宏观调控的需要出发，对金融机构和投资者的权益考虑不够。而由于部门立法的程序不健全，纳税人和社会各界很难参与到税制制定过程中，其知情权、参与权、监督权都无法得到保障。

　　对于资产证券化而言，与其相关的税收政策也是以财政部和国税总局发布的“通知”的形式作出的，效力层次比较低。以“通知”来变通上位法的有关规定，这一做法是否合法有效本身就存在着疑问，更何况以部门的行政规定来确定税收优惠这一税收的基本要素，这本身也是不符合税收法定原则的。在我国资产证券化初期，采取行政规定的形式对证券化试行中的急需解决的税收问题作出安排，这本也无可厚非，但是就资产证券化长期的发展而言，必须要有稳定的、统一的金融税法作为其基础保障，充斥着大量税法行政解释的金融税法体系是我国开展资产证券化的一大税收制度障碍。

　　再次，就《通知》其本身而言，也缺乏全面性和操作性。

　　由于我国的《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》只规定了以信托方式来开展信贷资产证券化交易，因此，相应的税收政策也只规定了在信托的交易结构下开展信贷资产证券化所享有的税收优惠。事实上，随着今后法律管制的放松，资产证券化的交易方式可以是多种多样的，证券化的资产也不可能局限于信贷资产，税收立法也应该综合考虑到其他交易结构下的税收问题，只对信托形式的证券化提供税收优惠，是明显不利于资产证券化的健康发展。另外，《通知》的规定比较原则性，对于如何认定各种交易行为的法律性质，从而确定相关纳税义务，并没有提出相应的判断标准，这使得这一规定缺乏直接的操作性。 [page]

　　为了促进资产证券化这一金融工具在我国的发展，必须要扫除上述的税收法律障碍，建立统一、完善、稳定、协调的金融税收制度，并在这基础上完善资产证券化相关的实体税收法律制度。笔者认为，在制定和完善资产证券化相关税收制度的时候，立法者必须特别注意以下几方面的问题：

　　1.如何协调税收优惠政策和税收公平原则。资产证券化是一种新型的金融工具，具有优化资源配置、提高金融体系效率的作用，是化解我国商业银行不良贷款的重要途径。政府为了推行资产证券化，必然要对其提供一系列的税收优惠政策，从而提高所有参与者的积极性，这也是各国的通行做法。但是，在提供税收优惠的同时，也要注意税收公平原则，兼顾其它金融产品的赋税，使资产支持证券投资和其他金融投资行为（股票、基金、国债等）的赋税要大致保持平衡与协调。

　　2.界定各交易行为的法律性质，认定相关纳税义务。资产证券化是一种金融创新，因此运作过程中的交易行为的法律性质必须合理地进行界定，例如，资产证券化的财产转让行为是认定为真实销售还是担保融资？SPV是采取信托形式还是公司形式？投资者的投资回报界定为利息收入还是其他方面的收益？只有在合理界定地基础上才能准确认定纳税义务。

　　3.合理设计税收制度，既要消除重复征税也要防止税收漏洞。在资产证券化过程中，参与主体的收入来源具有同源性，如果重复征税，必然会影响投资者的积极性，降低资源配置的效率。同时，由于资产证券化的参与主体较多，纳税环节复杂，因此制度设计时必须要防止税收分散可能带来的税收漏洞。

　　三、资产证券化的税收原则分析

　　随着经济活动的日益复杂，各国都会通过税收的调节，即通过不同经济主体之间的利益分配差别来达到国家调控产业发展的目的。然而，这样的调节并不是任意的，它必须遵守一定的规则和内在规律性，必须符合课税的规律性，[2]必须符合税法的基本原则。

　　在法的创制过程中，法律原则概括并体现着法律制度的基本性质、内容和价值取向，是整个法律制度的指导思想。[3]因此，资产证券化的税收政策的制定也必须以税法的基本原则为依归。对资产证券化过程征税，应当与税法中的一般原则相一致。此外，考虑到资产证券化的特殊性，在有关税收法规、规章的创制中应该特别注重税收中性原则和税收公平原则。

　　（一）税收中性原则

　　税收是一种资源配置的方式，征税的过程中，除了会给纳税人带来税款的负担以外，也会对国家的经济运行产生一定影响。税收课赋得当会有利于社会经济的运行，课赋不当则会给纳税人和社会带来超额负担。税收的负面效应主要包括课税给纳税人带来的经济损失以及税收给社会经济运行带来的不利影响，当这些负面因素超过了税收给社会带来正面的经济效益，那么超出部分就造成了社会资源分配的超额负担。税收的中性原则就是针对这部分超额负担而提出来的。

　　所谓的税收中性包括两种含义：一是国家征税使社会所付出的代价以税款为限，尽可能不给纳税人或者社会带来其他额外的损失或者负担；二是国家征税应该避免对市场经济正常运行的干扰。[4]可见判断一项税收制度是否符合税收中性原则，可以通过税收带来的超额负担来考察。

　　资产证券化过程涉及到的税收种类很多，其中有一部分是可以通过合法的手段进行避税的。譬如，SPV的所得税。设立公司型的SPV则需要缴纳实体所得税，相反，设立信托型、或者有限合伙型的SPV则不需要缴纳实体所得税；即使必须设立公司型的SPV，也可以通过选择避税天堂作为公司的注册地来规避实体所得税的征收。在这种情况下，是否需要减免这部分税收就成为立法者需要考虑的问题。

　　我们可以作一个假设，SPV需要缴纳的所得税是a，社会因为这部分税收而得到的经济收益是b。当政府不提供税收优惠的时候，SPV的设立人往往会采取合理避税的方式来规避所得税，政府获得的税收收入必然小于a，这样社会因为税收带来的经济效益为c,且c必然小于b；当政府提供税收优惠的时候，同样社会因为税收带来的经济效益为c，但是由于提供了税收优惠，提高了资产证券化参与者的积极性，促进了资产证券化的发展，这给社会带来了额外的经济效益d，这样社会因此得到的总体的经济效益为c＋d。可见政府提供税收优惠以后所带来的社会经济效益更为丰厚，因此税收更有效率，更不容易产生超额负担，也即更符合税收中性原则。