反垄断法的经济学和法理基础

　　[摘要]通过规范分析，认为垄断造成损失的实质是机会成本损失，不是现实的、有形的物质财富损失。垄断违背了法律的基本价值——自由、效率和公共利益的要求。反垄断法的价值目标是维护市场机制的正常运转，有效发挥其优化配置资源的功能，提高社会总体福利，保护公共利益。而提高效率和消费者福利是维护市场机制有效运转的手段。

　　[关键词]经济效率；法理基础；价值目标

　　自由竞争是经济效率、创新和经济增长的根本基础。反垄断法反对垄断，维护市场机制的正常运转，促进自由竞争，使市场有效发挥其优化配置资源的功能。反垄断法应当主要关注垄断市场、寡头垄断，以达到或接近完全竞争水平。对寡头垄断市场，反垄断法应当以行为规制为主，以结构规制为辅。芝加哥学派认为，反垄断政策只应当关注赤裸裸的卡特尔和为了垄断而进行的合并；市场结构、市场行为和市场运行模式已经失去了作为反垄断分析工具的重要影响。但是结构主义模式仍然继续影响着反垄断政策，尤其是涉及到直接竞争者之间的合并。本文以此为出发点，从经济学角度阐述垄断的社会损失，进而揭示反垄断法的法理基础和价值目标。

　　一、垄断的社会损失

　　厂商利润最大化、消费者效用最大化是合理的经济学假定，也是市场机制正常有效运转的结果。为使利润最大化，经营者会努力高效率地组织生产要素，最有价值地利用资源。竞争市场有效率的条件是边际收益等于边际成本。当这种竞争均衡出现时，经营者和消费者把资源投入到创造出最大可能价值的活动中，资源在市场机制的运作过程中得以优化配置，生产者剩余和消费者剩余之和达到最大，社会财富也达到最大。如果市场是竞争性的，市场竞争的压力就会迫使这种结果出现。在垄断的情形下，具有市场支配地位的厂商极有可能通过价格大于边际成本的手段攫取垄断利润。垄断引起消费者剩余和生产者剩余之和小于自由竞争，加大社会成本，造成社会总财富的损失。

　　1.产量不足。为了攫取垄断利润，垄断者力图使价格大于边际成本，而这必须辅以减少产量这一手段。因为“数量卡特尔一般总是与价格卡特尔连在一起的。如果一个卡特尔仅仅限制价格而不限制生产数量，卡特尔成员为增加利润而竞相扩大生产或者销售规模。那么，随着产量或者销售数量的增加，卡特尔的垄断高价便难以维持，最后会降低到正常的价格水平。所以，一个稳定的价格卡特尔必须同时限制卡特尔成员的生产或者销售数量”[1].因此，垄断者的产出比竞争性行业少，导致生产者剩余的损失，社会得到的产品并没有达到它应当得到的数量。

　　同时，垄断引起价格上涨，往往会压低互补品的消费量，导致互补品需求量下降，使生产互补品的行业萎缩。

　　2.消费者剩余的损失。垄断者提高价格后，一部分消费者仍然购买垄断产品，消费者多支付了价款，垄断者侵吞了消费者剩余，垄断利润不过是消费者剩余的转化形式，社会财富的总量并未减少。但在这种情形下，会造成这样一种损失，即“以垄断利润的形式获得有利可图的转移支付这种机会，会把真实的资源吸引到销售者谋求垄断的努力和消费者避免支付垄断价格的努力中去（而不是把资源转向其他的产品，垄断的传统经济学分析所集中讨论的垄断成本的来源）。在这些努力中所消耗的资源的成本，跟花费社会更多生产成本的产品对垄断产品进行替代所产生的成本一样，也是垄断的成本……”[2]这其实是获取垄断所造成的损失。此外，还有一部分消费者转而购买廉价的替代品，这部分消费者剩余的损失并没有从垄断者那里得到补偿，是一个社会净损失。消费者购买廉价的替代品还会刺激其他经营者利用稀缺的社会资源（本来可以用于生产质量更好的产品）生产劣质产品，而且，“这些其他产品要花费更大的成本（因为质量的差异而调整）用于生产（否则，消费者在价格提高之前就用它们作替代品了）”[3].[page]

　　3.获取或维持垄断的损失。为了获取垄断地位，经营者可能会投资游说立法机构或管制当局；经营者也可以通过广告等非价格竞争形式维持垄断地位，这样的竞争耗费了现实的资源，而这些稀缺资源本来应当用于更高价值的经济活动中。

　　4.垄断的社会损失实质。价格等于边际成本是厂商利润最大化的条件，厂商得到了最大的生产者剩余，而消费者也得到了最大的消费者剩余。如果生产者剩余用价格减去机会成本来表示，而边际成本用多生产一单位某种物品或劳务的机会成本来表示，厂商利润最大化的条件就变成为价格等于机会成本。只有资源不能用于其他效率更高的活动中，厂商才能得到最大的生产者剩余；而价格等于消费者的边际效用是消费者效用最大化的条件，消费者购买这种物品或劳务而不是购买其他质量不好的替代品，消费者效用弥补其资源的机会成本，消费者也得到了最大的消费者剩余。

　　垄断导致产量不足，稀缺资源本来应当用于这个经济活动中；消费者购买替代品，他本来也可以购买质量更好的产品；获取或维持垄断，耗费了现实的资源，而这些稀缺资源本来应当用于更高价值的经济活动中。垄断的无效率造成的社会损失，其实质是机会成本损失，不是现实的、有形的物质财富损失。整个社会的实际收入低于自由竞争情况下可能达到的潜在收入。这个损失究竟有多大？有人认为真正的福利损失占国民生产总值的3%～4%，有人则认为是在0.5%～2%之间，虽然说法不尽一致，但从长期来看，这一损失是相当大的。而且，即使真正的福利损失很小，也不能成为不需要反垄断法的理由，因为GDP的1%可能意味着经济中同时存在反托拉斯政策。也就是说，如果反托拉斯政策不存在，垄断的损失就可能更大。

　　5.垄断与创新。垄断在短期内造成了效率损失，但如果从长期来看，则垄断能够促进创新，鼓励这种创新是符合帕累托效率的。虽然中小企业对创新也有所贡献，但大企业是竞争的结果，或者可能是由于存在规模经济和范围经济，其创新动力和能力更大；垄断竞争和寡头市场上的垄断者也会受到竞争（或潜在竞争）的制约，而不敢懒惰和懈怠。所以，反垄断法的一个立法基础是，原则上不反对大企业，但禁止其滥用垄断势力的行为，这就需要国家运用权力约束垄断力量，以防止滥用权力。

　　二、反垄断法的法理基础

　　虽然反垄断法主要是建立在有争议的价值判断这种规范分析的基础上，但有学者经过一定的实证分析，认为“垄断所导致的实际收入低于潜在收入是实实在在的损失”[4].经济学家认为，价格大于边际成本会导致效率损失，而禁止垄断高价和以此为目的的卡特尔，对其适用本身违法原则，是法学家的共识。垄断高价和卡特尔剥夺了消费者的自由选择权，使消费者遭受损失而生产者获益，因此，造成的社会损失由整个社会承担。

　　1.自由。反垄断法保护经营者的自由和消费者的自由。“反垄断法并不是要限制生产者和经营者在市场活动中的自由，恰恰相反，它是通过限制和阻止市场势力和反对不正当的市场行为，以维护和扩大经营者在市场活动中的自由权利，排除进入市场的障碍。因此，反垄断法在美国被称为是自由企业的大宪章。”[5]而且，“不受限制的竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护我们民主的政治和社会制度的环境”[6].可见，反垄断法不仅保护经营者的自由和消费者的自由，而且对促进政治自由也具有重要意义。

　　反垄断法保护的自由是私法自由。如果占市场支配地位的企业凭借其优势地位限制竞争，滥用合同自由原则，就侵犯了其他经营者的自由和消费者的自由。反垄断法通过干预垄断者的合同自由来保护竞争，使私法正常运行，发挥保障交易自由的功能。

　　自由选择权是消费者享有的不可剥夺的基本权利，垄断者限制竞争的行为限制或剥夺了消费者的自由选择权，反垄断法禁止这种行为，以保护和扩大消费者的自由。例如，禁止垄断高价和价格卡特尔是为了防止垄断者滥用其优势地位，盘剥消费者；控制企业合并可以保持较合理的市场结构，防止形成市场支配地位，有利于维护消费者的自主选择权。消费者的选择权是遏制垄断行为、维护市场机制运转的必要条件。在垄断竞争和寡头垄断市场上，垄断产品有替代品，如果垄断者收取高价，消费者会转而购买替代品，垄断者就无法实现其目的。就自由竞争的市场机制而言，消费者的选择权是一种最低限度的自由，而且这是一种不应受反垄断法限制的自由，因为它对垄断者滥用自由的行为形成了制约。消费者的自由成为一种增进社会净收入的工具。[page]

　　2.效率。垄断者的价格大于边际成本的行为会造成社会的效率损失。对于企业合并，反垄断法的态度比较宽容，反对垄断只是因为垄断者极有可能会滥用其生产支配地位，并不是因为它必然会这样，而合并是产生垄断的方式，是垄断形成的阶段。反垄断法反对的是垄断行为，而不是垄断本身。与禁止垄断高价和价格卡特尔不同，对于企业合并，反垄断法适用的是合理原则，如德国《反对限制竞争法》第三十六条第一款规定，凡预见合并将产生或者加强市场支配地位时，联邦卡特尔局原则上得禁止合并，除非参与合并的企业能够证明，合并能改善竞争条件，且改善竞争的好处大于其限制竞争的坏处。

　　消费者效用的最大化是效率的一个重要方面。按照《欧共体条约》第八十一条第一款的规定，一个限制竞争协议如果想得到豁免，就必须同时满足下列条件：有助于改善商品的生产或者销售，有利于推动技术或者经济进步；消费者可以获得适当的好处。该规定说明，一个提高了企业经济效益的限制竞争协议只有使消费者从中得到合理份额，才能被认为是提高了社会总福利。可见，考虑消费者利益的效率是反垄断法所追求的效率。

　　垄断的实质是限制价格在市场经济中合理调节生产和优化配置资源的功能。从短期来看，垄断能够导致产品的价格上涨和质量下降，损害消费者的利益；从长期来看，垄断会导致企业的效率低下、技术创新的速度放慢和国家的经济短缺。

　　3.社会整体利益。反垄断法维护的是社会整体利益，是一个社会通过市场机制的正常运转而生产出来的GDP的净增长，而不是单个生产者和消费者的利益总和。反垄断的结果是产生最大的总的经济剩余，补偿垄断者的“损失”后，使每个消费者都获得更大利益。垄断导致市场失灵，反垄断法通过国家干预纠正市场失灵，使市场运行机制正常运转，维护社会整体利益。

　　反垄断法的合理原则体现了社会整体利益。根据这个原则，有些行为虽然出于限制竞争的目的，或者能够产生限制竞争的后果，或者能够显著改善企业的经济效益，或者有利于整体经济利益或社会公共利益，但都应当被视为合法。德国《反对限制竞争法》在第二条至第七条以列举方式明确规定可以得到豁免的卡特尔类型，豁免的主要条件是这些卡特尔没有大到能够产生或者加强市场支配地位，严重限制市场竞争的程度。

　　本身违法原则是美国法院在适用合理原则的过程中得出的一个原则，即根据实践经验，市场上某些类型的反竞争行为，不管它们产生的原因和后果如何，均被视为非法。这个原则主要适用于价格卡特尔、数量卡特尔和分割市场的卡特尔。价格卡特尔是无效率的，合理的价格是竞争价格。这些限制竞争行为不仅侵犯了消费者选择商品或服务的权利，而且也损害了价格在调节供求和优化配置资源方面的功能，从而使社会没有得到应有的财富总量。

　　美国反垄断法的诉讼制度也体现了社会整体利益。根据《克莱顿法》第四条，任何因反托拉斯法所禁止的事由而致其营业或财产权遭受损害者，可以在任何地区法院提起诉讼；不论诉讼额为多少，受害人可获得三倍于其所受损害的赔偿及诉讼费用，包括合理的律师费用。三倍损害赔偿不仅仅是一般民法意义上的损害赔偿，而且具有维护市场竞争秩序、维护社会整体利益的目的。

　　三、反垄断法的价值目标

　　反垄断法的价值目标是维护市场机制的正常运转，有效发挥其优化配置资源的功能，提高社会总体福利，保护公共利益。提高企业的经济效益和消费者福利是维护市场机制有效运转的手段和必要条件。美国反垄断法学界有句名言：法律保护的是竞争，而不是竞争者。

　　反垄断法的任务是维护市场机制，因为市场机制可以优化配置国民经济的资源，从而可以最大限度地满足消费者的利益。在反垄断法上，维护市场机制或提高效率是法律的目标。“效率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标，只不过这个中间目标常常离终极目标足够的近，使得法院不必看得更远。”[7]保护企业的利益和消费者的利益是维护市场机制或提高效率的手段。当然，维护市场机制是提高企业经济效益和保护消费者利益的前提，因为“只有当市场上存在竞争，企业能够灵活地适应不断变化的市场情况，即根据需求者的愿望配置资金和生产资料，社会生产资源才能实现优化配置”[8].[page]

　　反垄断法应当以效率为优先的价值目标，兼顾公平，这在我国现阶段尤为重要。美国的企业合并指南和反垄断法的执法变化反映了美国反垄断法从以公平为主、兼顾效率到效率与公平并重再到以效率为优先的发展过程。以效率优先，兼顾公平，维护市场机制的正常运转，有效发挥其优化配置资源的功能，提高社会总体福利，需要竞争和企业这两个工具。市场竞争、企业作为制度安排，从交易成本的角度来看，市场与企业之间具有替代关系，相互之间在功能的发挥、结果上应尽量衔接一致。反垄断法的目的是使企业经营的结果与竞争市场运转的结果协调一致，即企业运转的结果符合自由市场运转的结果。市场机制是公共产品，其功能的正常发挥会提高效率，增进公共利益，从而为企业提高经济效益和保护消费者利益创造环境和条件，因此，企业的行为必须符合市场机制的要求。

　　[注释] [1][8]王晓晔。欧共体竞争法[Z].中国法制出版社，2001.

　　[2][3][7][美]波斯纳。反托拉斯法[Z].中国政法大学出版社，2003.

　　[4][德]曼弗里德。诺伊曼：竞争政策——历史、理论及实践[M].北京大学出版社，2003.

　　[5][6]王晓晔。企业合并中的反垄断问题[M].法律出版社，1996.

　　（原载于《广西社会科学》2005年第12期）

　　高桂林、肖彦山 高桂林（石家庄经济学院法学院副院长、副教授、博士）
肖彦山（石家庄经济学院法学院讲师、硕士）