现实中状态①和④极少存在,而状态③则是企业从时间上讲,占到90%以上的“常态”。在常态下,债权人对未来收益有优先认可权,但补偿比例是事先给定的,股东则与企业共担风险,因此,常态下由所有者拥有企业的剩余索取权和剩余控制权,经营者通过对企业的“自然”控制为股东创造财富,对所有者负责。当企业市场价值小于其负债价值时,处于状态②时,股东的收益已固定为零,不承担边际风险,缺乏有效的激励,而债权人则成为事实上的剩余索取者,要为新的决策承担风险,因而最有积极性作出好的决策。债权人的控制权是相机性的,负债的作用是在破产可能性出现的情况下,阻止企业继续经营。
相机治理机制的基础是企业所有权的状态依存特征,其实质就在于动态的公司治理,实现公司控制权的转移。控制权动态转移的核心是随着公司绩效和经营状况的变化对企业控制权进行的重新安排。通过对企业不同的经营状态的描述,反映出该阶段不同的利益分配格局,既定利益格局的改变则要求企业所有权分配的再谈判。相机治理机制的创设目的就在于确保在非正常的经营状态下,受损失的利益相关者有合适的制度和程序来帮助其实现再谈判意愿。有学者指出,对相机治理机制下债权人取得控制权的基本原理可以作这样的描述:一个企业在营运过程中,由于主客观原因,已显露出企业经营陷入危机的苗头时,债权人作为利益相关者,其未来的权益可能受到侵害,为实现资本保全,债权人必须享有一定的权利,能够按照法定的程序,要求重新分配控制权(如改组董事会、更换经理人员等)。[29]此点有别于特定非自愿债权人的介入治理,如大陆法系国家常规定公司监事会中应当有适当比例的职工,此类公司法的规定佐证了这样一个事实——非自主债权人的有限介入公司治理较为便利,对其加以确认不易产生过多的麻烦。
3.相机治理机制下的债权人公司治理
自主性债权人作为利害相关者参与公司治理,依循相机治理理论的展开,仅在上述③情形下才为合理。就此,有学者提出了强化债权人治理功能、发挥银行的监督作用、硬化债务约束、赋予债权人在公司治理中的直接参与权、建立完善的偿债保障机制和债权人法律救济机制等债权人参与公司治理的机制。[30]而在状态①和②情形下,若允许自主债权人参与到公司治理之中,即产生与权益融资契约下的投资者(股东)的身份重叠。此时,对比股东享有控制权的天生合理性,一般自主性债权人的参与被认为不得超过十分有限程度内的监督权,如信息公开查询、异议权的表达等。但也不乏例外,在日本的主银行制中,银行就是以股东和债权人双重身份参与公司治理的。[31]即便如此,该模式下的主银行并不控制公司决策或者公司管理者的选择,往往是在公司经营发生困难时才出面干涉。诚如日本学者MasahikoAoki所指出,日本的主银制提供了“独特的应急的公司治理制度,公司控制权随其财务状况的变化而在公司内部管理者与主银行之间转移”。[32]此类特定的制度安排已经使所有者主导和债权人主导的阶段划分逐渐变得模糊,债权人介入治理的合理性只得在一个个具体的制度当中加以考量,如何在给予债权人以介入的机制安排与防范债权人权力的过度扩张之间寻找平衡,框定其实现积极自我救济的边界成为新的难题。
(二)公司法框架内债权人介入行使控制权的具体路径:实现自我救济的边界把握
在债权人参与公司治理的过程中,面对债务人的财务困境,债权人需要对控制权转移与否做出选择,以便最大限度的确保债权权益的安全回收。债权人对控制权转移与否的选择依存于其对债务人真实经营状况的判断和债务人努力激励机制的设计和安排。[33]但实际上并不是所有的贸易或贷款债权人[34]都有意于通过契约设定对债务公司的控制权,交易成本的存在往往使得条款的起草、方案的变得昂贵和困难。此外,在一个竞争的环境中,一味依赖合同的保护可能是一个没有成效的策略。如果公司认为其他贷款人的限制条件少得多,它完全可以与其他人做生意。竞争的压力可能迫使债权人放弃原本希望拥有的保护措施。[35]
既然存在着债权人自由安排合约缺陷的问题,在公司法框架内设计债权人介入行使控制权的具体路径就变得尤为必要。遵循公司合同理论的本质思维,作为标准合同的公司法,首先表现为利于节约交易成本的合同范本供当事人选择适用,其次体现为以漏洞补充机制自居的补偿性规则,最后体现为具备逻辑统合的体系化规则整体。[36]根据债权人介入公司治理的权源不同,可以分为约定参与和法定介入。约定参与包括信贷契约、人事结合、重大决策时的债权人会议等。法定介入是指具体制度由法律加以规定,如强制债权股、破产和重整制度以及特定的监督机制等。在对约定参与的规制方面,公司法需要对控制权合约的正当性进行确认,并提供利于节约当事人选择和履行合同时交易成本的合同范本,同时协调处理债权人过度介入以损害股东利益的问题。在对法定介入的规制方面,公司法则起到完全的漏洞补充作用,具体安排债权人介入的可能路径。以下结合运用变化的公司法规范结构技巧[37],通过若干具体的制度建议,详而述之。
第一,明确规定债权人与公司有关控制权合同条款的合理性。建议公司法选择赋权性规范,对债权人与公司之间的控制权分享条款进行正当性确认。但尤其需要注意的是,有论者可能提出,类似作为资金债权人的银行可能凭借较大的优势地位,通过在债务融资契约中要挟公司股东让渡控制权,进而阻碍股东控制权的实现。通过对该问题所涉利益的衡量,可以轻松地加以回击。在竞争市场中,原则上公司拥有多元化的融资渠道,控制权协议收购仅是其中的一种情形,存在债权人要挟的情形在实践中相当有限。公司进行债务融资时,也常发生风险投资基金的资金投入就伴随着股份购买的情形,法律也并未禁止。甚至如娃哈哈集团与法国达能集团签署的“对赌协议”,都可以被尊重契约自由的法律所认可,债权人的控制权分享要求怎么就幻化成所谓的“恶意要挟”?
第二,建立普遍的公司债权人会议制度。建议公司法使用可选择适用的任意性规范,对全体债权人集体参与组成的债权人大会制度进行规定,可借鉴已有破产法中关于债权人会议的有关规定。债权人大会仅对关乎全体债权人重大利益的特定重大事项行使表决权,集中体现了债权人参与公司治理的公平原则。因债权人大会人数众多且为会议体、非常设机关,可由其选任1人或数人组成债权人委员(会),作为债权人大会的代表机关和执行机关。[38]表决形式上采取少数服从多数的原则,协调全体债权人的不同利益诉求,可以有效地阻止个别债权人的过度介入公司治理的企图。
债权人大会可议决事项范围可分为两类:公司处于经营正常状况时的重大事项和公司处于经营危机状况时的重大事项。前者主要指公司重组(包括公司合并、分立、公司形式变更)、公司减少注册资本、公司经营范围重大变更事项;后者指公司处于危机但未进入破产程序时的事项。当公司处于经营良好及正常状态时,因债权人介入控制本身有违相机治理机制,故应严格限制债权人大会的权限,如仅赋予异议表达权,财务信息的知悉权[39]等,以保证经营者控制机制和股东控制机制的正常运行,避免债权人大会与股东大会的决策权产生过多的重复和冲突。在公司处于危机时,则可赋予更广泛的决策权,甚至可以包括更换董事等。与此同时,应当重视设计相应的防范债权人过度控制的机制,并根据所处危机是否具有暂时性的特征,建立相应的退出机制。
第三,就单个债权人而言,应当建立适合的监督履约的机制。具体而言,可以考虑在公司法中以赋权性规范的形式确认债权人的异议权。因为,根源于股权和债权契约的不同,股东和债权人之间存在代理成本,并通过参与公司治理的不同利益要求表现出来。股东的治理是全面和积极的;而债权人的治理则通常仅是监督履约,只有在特殊情况下才相机行使所有者的角色,整体上是被动的治理者。[40]为促使债权人仅行使有限的控制权,公司法应赋予债权人异议权以完成对公司履约的监督。具体制度设计上,债权人的异议权应包括公司减资的异议权、公司合并的异议权、公司分立的异议权以及公司重大资产出售的异议权等。[41]
第四,明确规定公司濒临或处于破产阶段时的债转股制度。建议公司使用可选择适用的任意性规范,对公司处于破产阶段时的债权人可自由选择将所持债权转化为股权,从而使自身获得最完备的控制权进行规定。现行破产法对破产程序中的债权人会议规定了有限的异议权,如撤销权等,不足以遏制股东道德风险、稳定公司经营秩序。建立濒临或处于破产阶段时的债转股制度制,是债权人和濒临破产公司的双赢选择。事实上,濒临破产的公司通过债务重组,通常将会支付比原先要高的利率。而如果存在强制债转股的权利,则一方面公司不用支付额外的费用游说债权人进行重组,债权人尤其是银行债权人自己会主动调查公司盈利情况进行是否行使债转股的判断和选择;另一方面,当以银行为主的债权人认为公司有较好的前景时,伴随着债转股权利的行使,公司免除了额外利率的支付,可以改善公司的资产比例。这样既有利于公司的成长,也有利于其他债权人。需要进行衔接的是规定公司的强制回购权制度。当公司生产恢复、进入正常经营后,债权人作为监督者介入公司治理的合理性已经丧失,因此作为制约机制,应当允许公司有权随时要求回购公司股份。[42]
四、小结:一种可行的研究路径
上述表明,在公司法框架下引入债权人治理机制是行之有效的,但就如何安排债权人介入行使控制权的具体路径,有待进一步地研究。我国公司债权人治理机制的建立和完善具有重要的现实意义,此点殆属无疑。本文经分析指出,我国公司法宜采取修改建议,包括明确债权人与公司有关控制权合同条款的合理性的规定、建立普遍的债权人会议制度、债权人的异议权监督机制以及公司濒临或处于破产阶段时的债转股制度四项。当然这个结论是开放式的,因为笔者在相机治理理论下对债权人介入公司治理的思考还只是开始,期待此文能引起学界同仁对该问题的共同关注。
【注释】
[1] 前者强调的债权人是自愿与公司达成契约或发生交易关系之债权人,如雇员、消费者、交易债权人和贷款人;后者是指债权人并非依其自由意愿而成为公司债权人,而系因公司之侵权行为之情势,不自主地成为公司债权人。参见黄铭杰:《股东有限责任制度之省思——公司法关联企业专章之启示与诠释》,载《商事法即财经法论文集——王仁宏教授六十岁生日祝贺论文集》第299-354页,元照出版社1999年初版,第304页;【美】费兰克.伊斯特布鲁克、丹尼尔.费希尔:《公司法的经济结构》,张建伟、罗培新译,北京大学出版社2005年第1版,第56-60页。
[2] 在合同关系中确认股东有限责任原则的充足性理由,在一般情况下并不适用于侵权之债中股东对公司非自愿债权人的有限责任。因此,为保证在分析股东和债权人的关系时的纯粹性,以及控制权转移的较为清晰的路径图,下文若无特别说明,即指自愿性债权人中的因企业债务融资而享有债权或持有债券(或称资金交易债权人),以及基于其他正常交易行为产生的债权人(非资金交易债权人,如供货商、销售商),即“纯粹外部债权人”(或称交易债权人,而将经营者及公司员工持股、持债排斥在外。事实上,自愿债权人中的资金交易债权人尤为特殊。资金交易债权人作为公司资金的主要提供者之一,以向公司提供货币资金而获取资金收益(利息)为目的,其性质和地位类似于公司股东。亦即两者同为公司资金的主要供给者,供给资金的目的都是为了获取收益。
[3] 【美】杰拉德.赫蒂格、【日】神田秀树:《债权人保护》(第四章),载【美】莱纳?克拉克曼等著:《公司法剖析:功能与比较的视角》,刘俊海、徐海燕等译,北京大学出版社2007年版,第83页。
[4] 有限责任对债权人保护的不利,易生“道德公害”(moral hazard),突出表现为:第一,有限责任制度将股东的投资风险控制在其出资额范围内,将其中一部分风险转嫁给公司外部的债权人,比如形成对过度从事高风险经营的投机行为(形象的说法称之为“火中取栗”)的事实激励。第二,相对于公司债权人,股东总是居于有利的地位,特别是股东控制公司的情况。第三,公司规避侵权责任。任何不特定的当事人均可能因公司的侵权行为而成为非自愿债权人,如产品质量损害的侵权、环境污染损害的侵权,受害人有可能因为公司的有限责任而得不到足额赔偿。第四,在存在母子控制关系的企业当中,上述风险更加突出。参见杨家麟:《有限责任制度与公司债权人保护》,2001年中国政法大学硕士学位论文,来自中国知网http://10.22.0.57/kns50/index.aspx,最后访问日期2009年2月26日。
[5] 朱慈蕴:《公司资本理念与债权人利益保护》,《政法论坛》2005年第3期。
[6] 曹兴权:《公司法的现代化:方法与制度》,法律出版社2007年第1版,第52页。
[7] 详细论述,参见冯果:《论董事对公司债权人的责任》,《国家检察官学院学报》2007年第1期。
[8] 参见王少青:《公司债权人保护制度比较分析》,《湖北社会科学》2003年第5期。
[9] 控制权与Hart Oliver意义上的剩余索取权是相平行的两个概念,均属于公司治理的内部机制中的“产权安排”。剩余索取权是财产所有权中收益权在企业治理结构中的延伸,是指对企业收入在扣除所有固定的合同支付(如原材料成本、固定工资、利息等)后的余额(利润)的请求权;而控制权则是控制给定财产的占有权,使用权和转让权的行使权利,即对企业中没有特别规定的活动的决策权。关于控制权的权利内容,学者和法律文件的表述颇多。早期的研究考察其所包含的内容范围,如伯利和米恩斯认为公司控制权行使的内容有三:一是控制公司所拥有的全部财产的处置权,而这是公司控制权的核心内容;二是对董事会的构成和董事的任命具有决定权;三是重要的职能就是对公司的重大事务做出决策,它当然包括设计和实施公司运营中的财务结构和金融计划。参见【美】阿道夫.A.伯利、加德纳.C.米恩斯:《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年版,第79-80页。
[10] 甘培忠:《公司控制权正当行使的制度经纬》,载自http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleId=31831,最后访问时间2009年4月28日。
[11] 同上引。
[12] 参见郑谷晨:《公司债权人契约性权力的生成机理及其正当性说明——以公司债权人的自我救济为导向》,《研究生法学》2008年第5期。
[13] 该看法与张瑞萍老师所持观点相似,参见张瑞萍:《公司权力论——公司的本质与行为边界》,社会科学文献出版社2006年版,第353页。
[14] 利益相关者理论,又称利害相关者理论,最初是有关公司治理结构的理论,随之渗透至宏观经济领域,而渐次演化为一种政治思想。有论者将利益相关者理论与公司社会责任理论等而视之,不慎确切,盖因公司社会责任的思考角度多及于公司或董事等经营管理层对相关人的应付义务或责任,故本文仍将之认定为有关公司治理结构上的诸多理论之一脉。
[15] 另一个有趣的现象是股东是否划入利害关系人也存在争议。因为随着公司责任理论的倡导,特定股东加入公司并非因为盈利,而只为掌握一定的控制权以实现社会目标。如乐来多姐妹修女团进入通用动力公司就是为了阻止军火武器的生产,将军火生产线改造用于民用产品生产。参见【美】乔治.斯蒂纳、约翰.斯蒂纳:《企业、政府与社会》,张志强、王春香译,华夏出版社2002年版,第81页。
[16] 参见Jensen. Michael C. ,and William H.Meckling. 1976. “Theory of The Firm: Managerial Behavior, Agency Costs andOwnership Structure.” Journal of Financial Economics 3 (October),at310-311.转引自潘敏:《资本结构、金融契约与公司治理》,中国金融出版社2002年第1版,第54页。
[17] 【美】玛格丽特·M·布莱尔:《所有权与控制——面向21世纪的公司治理探索》,张荣刚译,中国社会
科学出版社1999年版,第2-3页。
[18] “专用性”特指专门为支持某一特定的团队生产而进行的持久性投资,并且一旦形成,再改作他用,其价值将大跌;或者说,专用性资产的价值在事后严重依赖于团队的存在和其他团队成员的行为。也有国内学者如杨瑞龙批判“专用性”的提法,其认为企业的本质是“组织租金”的创造和分配,而从实证角度看专用性并不是分享组织租金的谈判力基础,真正的谈判力基础是那些“专有性资源”,即该中资源为企业团队生产之必须且难以代替,通常为企业家(经营管理层)或核心技术的持有者。参见杨瑞龙、杨其静:《专用性、专有性与企业制度》,《经济研究》2001年第3期。正如学者杨瑞龙在文中所言,其选取角度多在于实证意义上发现最能够吸引关键性生产要素所有者的企业制度,而排除将“剩余控制权”与“剩余所有权”构成的产权安排视为企业的核心内容。笔者以为,从约束机制层面上看,具有强谈判能力的“专有性资源”的持有人或本身才往往是最大的机会者,因此探讨“剩余控制权”和“剩余索取权”仍是公司有效治理,且是实现债权人保护的关键。
[19] 【美】奥利弗·E·威廉姆森:《资本主义经济制度》,段毅才、王伟译,商务印书馆2002年版,第425页。
[20] 事实上,对于利害相关者如何界定的问题一直困扰着西方经济学家。经历了20世纪80年代的种种讨论,美国学者米切尔在归纳了27种代表性的利害相关者定义后,提出了评分法。米切尔进一步明确指出,有两个问题居于利益相关者理论的核心:一是利益相关者的认定(Stakeholder Identification),即谁是企业的利益相关者;一是利益相关者的特征(StakeholderSalience),即管理层依据什么来给予特定群体以关注(Mitchell,1997)。由此可以从合法性、权力性和紧急性这三个属性上对可能的利益相关者进行评分,然后根据分值的高低确定某一个人或者群体是不是企业的利益相关者,是哪一类型的利益相关者。并认为要成为一个企业的利益相关者,至少要符合以上一条属性,即要么就是对企业拥有合法的索取权(合法性),要么能够紧急地引起企业管理层关注(权力性),要么能够对企业决策施加压力(紧急性),否则不能成为企业的利益相关者。可见该模型是动态的:即任何一个个人或者群体获得或失去某些属性后,就会从一种形态转化为另一种形态。参见贾生华、陈宏辉:《利益相关者的界定方法述评》,《外国经济与管理》2002年第5期。
[21] 有论者纳入公司治理主体的利益相关者范围宜为股东、经营者、职工和债权人(仅限于主动债权中的机构资金债权人)。参见宋燕:《我国公司治理主体研究》,载自http://www.law-star.com/cacnew/200903/240032509.htm,最后访问时间2009年5月9日。笔者以为股东、经营者和职工在实践中治理成为大众早已接受的事实,问题的症结正在于何种情形下由债权人介入治理。
[22] 在经济学上,不完备契约与完备契约相对应,后者是指准确地描述了与交易有关的所有未来可能出现的状况以及每种状态下契约各方权利和责任的契约。在韦伯的眼里,这只是一种“理想型”的合约,在现实世界中并不存在。参见罗培新:《公司法的合同解释》,北京大学出版社2004年第1版,第142页。
[23] 类似的观点,见吕玉芹:《论公司的债权人治理》,《中央财经大学学报》2006年第6期。
[24] 在经济学者看来,公司控制权和剩余索取权的分配是一整套法律、文化和制度性安排。这些安排决定公司的目标、谁在什么状态下实施控制、如何控制、风险和收益如何在不同企业成员之间分配等问题。参见崔之元:《美国二十九州公司法变革的理论背景及对我国的启示》,《经济研究》1996年第4期;张维迎:《所有制、治理结构及委托代理关系——兼评崔之元和周其仁的一些观点》,《经济研究》1996年第9期。
[25] 应当强调的是,状态依存所有权并不纯指法律意义上的所有权,而是经济意义上的所有权(即企业产权),是以效率为标准、从交易的角度讨论企业产权的归属,着眼点在于剩余索取权和最终控制权。
[26] 参见丁广宇:《论有限责任公司债权人权利的回归——基于相机治理理论的探讨》,《法商研究》2008年第2期。
[27] 状态依存所有权与利益相关者理论中的“专用性资产”和不完全合约的“不可规避的风险”联系紧密,甚至在笔者看来,后两者一定程度上构成了状态依存所有权的理论基础。如Aghion和Bolton(1992)、Bolton和Scharfstein(1990)、Hart和Moore(1989,1994)等在不完全合约理论框架下分析了债务融资在实现控制权在经理人与债权人之间转移的重要作用,具体论述参见郑志刚:《投资者之间的利益冲突和公司治理机制的整合》,中国金融出版社2007年版,第77—78页。
[28] 参见张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店、上海人民出版社2001年版,第103页;张维迎:《企业理论与中国企业改革》,北京大学出版社1999年版,第89—90页。
[29] 丁广宇:《论有限责任公司债权人权利的回归——基于相机治理理论的探讨》,《法商研究》2008年第2期。
[30] 参见姜鑫:《利益相关者公司治理模式评析及启示》,《税务与经济》2005年第2期。
[31] 根据《日本垄断法》第11条规定,日本银行可以持有任何公司不超过5%的股份。但在主银行基础上建立的keiretsu体制,使相互持股的keiretsu全体成员公司持有每一成员公司的股份占到30%至90%,从而令作为核心的大债权人主银行获得极大的监督便利。参见王文钦:《公司治理结构之研究》,中国人民大学出版社2005年版,第18-19页。
[32] Ronald J.Gilson, Reflections in A Distant Mirror:Japanese Corporate Governance through American Eyes, Columbia Business Law Review 204,210(1998).转引自王文钦:《公司治理结构之研究》,中国人民大学出版社2005年版,第19页,注释①。
[33] 潘敏、左毅:《债权治理机制与管理者激励安排》,《管理学报》2006年第4期。
[34] 非资金交易债权人比资金交易债权人面临更高的执行成本,其往往需要投入巨额精力关注自身企业的发展,对于主动介入分享债务公司控制权的兴趣也并不强烈。
[35] 【加拿大】布莱恩.R.柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏旻译,法律出版社2001年版,第81-86页。
[36] 关于公司法价值的详细论述,参见罗培新:《公司法的合同解释》,北京大学出版社2004年第1版,第74-79页;曹兴权:《公司法的现代化:方法与制度》,法律出版社2007年第1版,第92-96页。
[37] 依据规范的表现形式,可以将公司法规范分为三种基本类型:赋权性规则,是指公司的参与者依照特定的方式采纳这些规则,便赋予其法律效力;补充性或任意性规则,指规整特定的问题,除非公司参与者明确采纳其他规则;强制性规则,以不容参与者变更的方式规整特定的问题。见【美】M.V.爱森伯格:《公司法的结构》,张开平译,载王保树主编:《商事法论集》第3卷,法律出版社1999年版,第390页;转引自王保树:《从法条的公司法到实践的公司法》,《法学研究》2006年第6期。
[38] 参见王远明、唐英:《债权人参与公司治理的主体和形式选择及大会制度》,《求索》2007年第1期;雷桦:《债权人介入公司治理法律问题研究》,2007年中央民族大学硕士论文,下载自中国知网CNIK,最后访问日期2009年2月26日。
[39] 尽管有学者认为,公司的财务信息属于公司的商业秘密,不能公开。但一个显而易见的反例是,上市公司就可以披露其财务信息,作为非上市的有限公司又何以享有这一专有的“商业秘密”。
[40] 剧锦文:《债权人参与下的公司治理均衡分析》,《湖南社会科学》2007年第4期。
[41] 具体的异议权制度设计,参见施天涛:《公司法论》,法律出版社2006年第2版,第525-526页。
[42] 参见丁广宇:《论有限责任公司债权人权利的回归——基于相机治理理论的探讨》,《法商研究》2008年第2期。
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[25]郑孟状、刘凯湘、宋敏:《论公司债权人保护制度》,《浙江社会科学》1999年第4期。
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[27]张民安、丁艳雅:《公司债权人权益之保护与我国公司法的完善》,《中山大学学报》1996年第2期。(宁波大学·林恩伟)
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