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法经济学范式研究及其理论阐释（下）

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2019-07-26 18:48

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　　三、法经济学范式的理论阐释

　　法经济学范式的理论阐释，就是法经济学范式的展开，具体包括成本效益理论、法律市场理论、法律供求理论和法律均衡理论。

　　（一）法律成本效益理论

　　法律成本是指法律系统运作的全部费用支出。它具体包括立法、司法、执法、守法各法治环节中，当事人为实现权利、履行义务和承担责任所耗费的人力、物力、财力和时间资源。法律成本的高低是人们作出法律供给（特别是法律修改和废除）决策的主要依据，是法律主体选择遵守或者规避法律甚至违反法律的行为的“晴雨表”。按法治实现诸环节，法律成本可分为法律制定成本、适用成本、监督救济成本等。法律成本理论的核心是机会成本（opportunity cost）分析，即指不同的法律方案实现人们既定目标的程度有所不同，但在特定的时空领域人们又只能选择其中的一种，在此情况下，对某种社会关系是否运用法律手段进行调整？选择何种法律规范进行调整？做出一项决策而不做出另一种决策的相关利弊得失等的衡量等。这个概念表明了人们面对环境的不确定性、信息的不完全性，以及自身认识能力的有限性在制度选择上的不同反应，从而为分析法律制度的比较效益大小及其对相关法律后果，提供了有益的分析工具。

　　而对法律进行效益分析的核心，则在于本身法律就是适应利益调节的需要而产生的，其变化和发展也根源于不同时期人们利益要求的变化和发展。在此意义上说，利益规律乃是法律的基础，法律制度实质上是一种利益制度。“利之所存，法之所在”，法律通过对权利、义务、责任等的合理配置，可以给人们带来实际的利益。法律活动的实质就是权利义务遮蔽下的利益交易。对法律效益进行实证分析的目的，就在于寻找使个人的理性行为既与其预期效益相吻合，又和整个社会资源的有效配置并行不悖，已无法通过修改法律来达到适宜的法律制度架构。这一“找法”过程，类似于在多种约束条件下的“极值”求解问题。假定法律环境（时空条件、意识形态等）保持不变，立足于尽可能促使法律低成本高效益的评价标准时，我们发现，法律产品最有效率的供应量是使个人的边际（需求）替代率的总和与制定法律的边际成本（增加每一单位的法律产出所耗费的价值）相等。

　　根据经济学中的边际效用递减规律，法律的边际效益是递减的。法律在最初实施时，由于立法和司法的针对性强，会产生规模效应，法律效益比较高，但久而久之，当边际收益达到与边际成本相等的点时，法律的效益就会转而减少，以至到后来，虽然法律存在，但其效益微乎其微，而产生法律规模不经济的现象。实践中，降低法律成本，实现法律效益的途径主要有以下要点：（1）按照交易成本规律科学立法，实现法律均衡；（2）建立法律救济的竞争机制，构筑多元化纠纷解决机制；（3）重视法律的弹性适用，降低法律实施成本；（4）注重法律制度间的支持与协调，发挥规模效益；（5）实现法律规范的标准化和显性化；等等。

　　（二）法律市场理论

　　经济学中通常把市场（markets）定义为相互作用、使交换成为可能的卖方和买方（供求双方）的集合，它是一种用以评价各种竞争性资源使用方法的有效机制。市场概念的核心是供求双方的交换活动。利用所谓概念移植的方法，我们可以把经济学中的市场分析方法，扩展到对法律活动及其规律的研究之中。

　　回顾历史，法律与市场一样，都是人类社会经济演进过程的产物。它们最初都源于人类自身发展的需要。生产分工与交换产生早期的市场。在此基础上产生的相应社会生产生活关系和资源配置模式，经过国家权力的合法化和秩序化而形成法律。市场是一种资源配置机制，法律也是一种资源配置机制，二者具有同源性和同构性，都是由社会生产决定的资源配置机制。只不过商品市场中交换的是商品，而在法律市场上交换的却是法律权利、法律义务、法律权力和法律责任以及相关信息资源。法律机制既是对市场的补充，又是对市场的保障。法律与市场的机制同构性与互换性还表现在以下几个方面：首先，根据自黑格尔、马克思、卢梭等人以来的现代社会科学理论，人类世界可以分解为代表公共权力与公共利益的政治国家和代表私人权利与私人利益的市民社会，二者之间存在着既对立又统一的相辅相成关系：政治国家制定各种各样的法律以确定社会资源的配置规则，调整社会生产、生活关系和实行财产再分配，向人们（选民）提供稳定的安全秩序保障。市民社会则需向国家机构缴纳税收和其他各种规费，并出让部分权利（如承担法律义务），以换取对政治国家提供的法律和秩序的享受，而且还可通过举行政治选举及嗣后监督来规范甚至改变政治国家的结构形式和人事安排。其次，政治国家各组成部分和市民社会中的不同法人、自然人之间存在着极为广泛的权利义务交易，既然法律的最高价值追求是社会正义，特别是分配的正义，那么，以此为目标对权利义务的分配和社会经济资源的分配之间就具有互换性。再次，法律正义的诉求与购买正义的价格必须联系在一起考虑。法律制度能够像市场一样使人们面临其行为的成本，但也将是否愿意遭受这些成本的决定权留给个人。合乎一般的市场规律“等价交换”也是法律市场的最基本原则，恢复原状、同等补偿、同罪同罚的法制均衡观念深入人心。法律机制也用等同于机会成本的代价来引导人们促成效率最大化。最后，法庭上的司法程序就象市场过程一样，形形色色的法律消费者（追求利益最大化的当事人双方）为争取将资源配置给自己，以承担诉讼费和其他费用的代价选择了审判程序——这种能替代市场自愿谈判的最佳解纷方式。在实行司法对抗制的诉讼中，“市场那只看不见的手与法官的无私公正还有着异曲同工之妙。法官任职（独立任命）和取得报酬的方法（国家拨付经费和支付高薪）和各种司法伦理规范都旨在保证法官与其审理的案件不具有经济或其他利害关系，法官只对判定当事人提出的问题负有责任法官只了解双方当事人在竞争过程中使其得知的案件事实。陪审员也受到了同样的约束。败诉的诉讼当事人没有任何理由迁怒于法庭，这正如一个没有发现一件与其愿意支付的价格相吻合的产品的消费者不会迁怒于销售商一样。”[page]

　　当然，法律与市场之间也还存在一些区别，包括：（1）在法律市场上，所有的交易都只涉及一种物品——法律规范及其蕴含的权利义务，导致法律生产具有垄断性，法律供给者相应地缺乏提高法律生产与配置效率的动机。（2）市场交易的双方以互惠互利为原则，而法律交易则在很大程度上是单向性的，公权力的受害人或行政诉讼的相对一方当事人很少会得到补偿（虽然依据《国家赔偿法》和《行政诉讼法》当事人有权得到损害赔偿，但是这种补偿总是、或经常是不平衡和不完全的）。（3）相较于市场自愿谈判机制进行资源配置的高效率而言，法律是一种“纠偏型”和“二次补充型”手段，多是“结纠纷于后”，而不是“合意交换”在前，法律责任的承担和诉讼救济主要是一种消极的成本支付形式。（4）市场价格集中体现为货币性，结构简单，计量容易，易于交换。而法律市场价格是非货币性和货币性并存，价格形成结构复杂，度量困难。

　　（三）法律供求理论

　　供给与需求理论是分析一系列法律问题的有效工具，更是法律成本收益分析的基础。所谓法律供给（supply of law），就是指国家机关强制或意愿进行的立法、司法、执法等活动的总称。法律需求（demand of law）则是指人们购买法律的主观愿望和客观能力，是人们对于现存的和尚未设定的法律资源的肯定性要求和现实行为。从理论上讲，法律的需求决定法律供给，当人们在经济生活中对法律这种调整手段迫切需要并积极谋求法律秩序的维护时，法律供给就必然发生。相较于个人“私力”救济方式而言，法律作为一种规范性调整规则，其生产与供给从无到有、最终发展成为现代社会之治国基础是与其供给效率和有效性密切相关的。

　　将法律运作过程置于人类知识总量递增和行为模式优化的背景之下，随着社会经济生活的不断发展，市场主体对相关的权利、义务、责任、程序等法律资源的需求就愈加广泛，国家机关的法律供给水平也就随之提高（法制越健全）。进而，法律的供求还体现出从均衡（相对适应）到非均衡（相对不适应），再从非均衡到新的均衡之动态演进规律。

　　法律供给数量（立法量）与法律成本效益的互动变化一般均表现为三个阶段：（1）在初始立法时，法律的成本与效益均随着法律供给的增加而增加，但由于法律收益的增加额超过成本的增加额，从而产生了立法规模效益的递增倾向；（2）逐渐地，由于法律的边际收益日益减少，法律规模效益的递增倾向便开始变弱，直到出现法律收益的增加额与成本的增加额相等的某一点（图中A点），这一点可视为立法（法律供给）的适度规模；（3）法律供给一旦越过这一临界点，则会由于法律成本的增加额大于收益的增加额而导致“规模不经济”。由此我们的结论是：法律的成本和收益都是随着法律供给的增加而增加，成本和收益两者的增长曲线的性能和轨迹不尽相同，法律供给不足或过剩，立法速度过快或过慢均不能实现积极的法律实效。

　　法律供给符合边际效用递减规律，即：法律越多，从新法律中获得的效用就越少；法律朝令夕改或同一种法律供给过多，其效用递减，人们守法的积极性就越小。依法律本身的性质，法律供给可分为压制型法律供给和赔偿型法律供给；依供给主体的多寡或权力大小可分为竞争性法律供给与垄断性法律供给；依法律产生的方式，可分为强制性供给和诱致性供给。

　　依法律需求的内在结构，法律需求可分为主观需求（购买愿望）和客观需求（购买能力）；依主体不同可分为三个层次，即个体法需求、群体法需求和整个社会法需求；依需求的现实性可分为现实需求与预期需求；依需求的表达层次可分为形式需求与实质需求；依需求包容的范围可分为广义需求与狭义需求等。

　　（四）法律均衡理论[page]

　　均衡（Equilibrium）概念最初源自物理学，意即当一个物体同时受到几个方向不同的外力作用时，若合力为零，则该物体将处于静止或匀速直线运动状态。后来均衡概念被推而广之，用以表示物质世界中相反力量的对抗与平衡。在其终极意义上，它既是一种普遍的社会现象相反相成、相互转化的理论概括，又是整个宇宙秩序对立统一规律的反映。我们把这样的均衡分析，扩展到对法律活动及其规律的研究之中。狭义的法律均衡（Legal Equilibrium）即法律供求均衡，是指国家机关强制或意愿进行的立法、司法、执法等活动同人们购买（或遵守）法律的主观愿望和客观能力两相适应的局面。法律供求均衡有两重含义：一是法律供给与需求在量上处于均等状态，由此决定的法律成本最低，收益最大；二是决定法律供求已有一整套从立法、司法执法到守法的有序机制，能保证这种均衡持续产生最优行为选择和约束条件。

　　广义的法律均衡则是指法律资源在社会生活中均衡配置的持续状态和目标模式。它具有外部适应性、内部协调性、状态稳定性、力量平衡性以及结构对等性的特点。作为哲学上对立统一规律的投影，法律均衡可以用来分析宏观如公法与私法、实体法与程序法、中央法与地方法、国内法与国际法之间的关系问题，微观如授权性规范与义务性规范、构成性规范与调控性规范、奖励性规范与惩罚性规范等的合理配置问题，无论在作为法律基本原则的普适性方面，还是在程序选择与规范设计的可操作性方面都有极其重要的意义。人类社会中法律现象的矛盾本质决定了均衡范畴在法律研究中的适用性及其特殊价值。

　　我们认为，一切法律活动应该以均衡原则作为其最终协调机制和最高秩序依归。其基本意旨在于：

　　首先，均衡是法律制度所追求的价值目标，也是法律秩序建立和法治活动评价的最高原则。博登海默指出：“一个法律制度之所以成功，是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。这种平衡不可能永久地保持。文明的进步会不断地使法律制度丧失平衡。通过理性适用于经验之上，然后又恢复这种平衡，而且也只有凭靠这种方式，政治组织和社会才能使自己得以永久地存在下去”。其次，作为现代法律灵魂的正义理念是均衡原则最集中的体现。按照罗尔斯的看法，正义的主要问题是“社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式”，“社会正义原则的主要问题是社会的基本结构，是一种合作体系中的主要的社会制度安排。” 而要恰当地解决这一问题，就必须使“所有的社会基本善——自由和机会、收入和财富及自尊的基础——都应被平等地分配，除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者。” 再次，权利义务均衡模式是法律理论体系和法律运作过程的核心。权利与义务是法理学中的一对基石范畴，没有无权利的义务，也没有无权利的义务，法律的精神要求权利与义务高度的自觉的统一。通过合理地设定法律权利、义务和责任，防止法律权利彼此冲突，形成权利义务配置均衡的制度化机制，对促进市场经济是有益的。最后，诸多法律原则和法律规范均体现着系统均衡设计的精思妙想。应该说，现代法律制度中的所有精神原则都贯穿着均衡理念，这可以列出相当长的一个清单：诸如宪法的法律平等原则，民主分权原则，原则性与灵活性相结合原则；民法的公平、自愿、等价有偿原则，诚信原则，公序良俗原则，权利不得滥用原则，公开、公平、公正原则；刑法中的罪刑相适应原则，罚当其罪原则；等等。

　　总括前述范式基础和范式理论，实际上构成了法经济学范式的“三段式”，即：理性论（理性选择行为理论）——效益论（法律成本收益理论）——均衡论（法律供求市场和均衡理论）。（1）理性论是研究范式的逻辑起点和一而贯之的理论假设。一切法律活动都与主体有关，是主体行为的外在表现。以人的理性选择假设为突破口，对于理解、预测法律行为的特征和结果有十分重要的意义。（2）效益论是研究范式的内在要求与实现途径。法经济学的基本任务就是探究法律资源进行有效配置的途径和方法，进而推动法律创新和法制改革。（3）均衡论是研究范式的评价标准和逻辑终点。法律是现代社会最主要的调整机制，实现法律制度体系和法律实际运作的整体均衡，无疑对于人类的文明进步和国家的法制建设有巨大推动作用。[page]

　　进而，在讨论了法经济学范式诸基础（假设、范畴、定理、方法、理论）之后，便可对这一范式进行本体性、结构性和过程性的分析和阐释。（1）法经济学范式的本体性阐释，主要是通过对当前人类社会交往日益密切这一新的时代特征进行哲学（主体间性）和经济学的分析，揭示出全球化条件下法律关系的新特点，即法律权利—义务、权力—责任的相互性和相对性，从而对由法律本身的特质所引申出来的关于法律诸要素的内在涵义及其实践问题予以说明。（2）法经济学范式的结构性阐述，属于静态法律结构的范式应用与检验，总体上可分为两个部分：其一是运用法经济学原理对各个部门法（以大陆法系为例）进行经济分析；其二是对涉及到法律的体系制度和宏观结构问题进行法经济学意义的综合分析，并试图通过对公法与私法、民商法与经济法、正式法与试行法等多组概念“对子”的关系性追问，得出有价值的结论。（3）法经济学范式的过程性阐释，是对动态法律过程的范式应用与检验。具体而言，就是在对立法、司法、执法和守法主体的行为特征提供假设解说的基础上，首先对选举过程、立法体制、立法效力以及立法利益最大化进行阐述，揭示立法者私利最大化同利益集团二者间的复杂关系；其次是对司法和执法过程中的双方博弈局面进行分析，探究诉讼成本、执法成本、寻租成本的成因和节约方略；再次，推定社会公众在法律面前是能够进行理性判断的，并进而采取遵守法律、规避法律或者抗拒法律的不同行动。最后，在揭示了法治过程各个活动环节背后隐藏的经济逻辑之后，对整体法治环节和法制改革进行成本收益和供求分析，解释法律变迁的经济意义。实践证明，更明确、更娴熟地运用法经济学理论是实现立法创新、法律均衡和法治高效的重要突破口。

　　四、法经济学范式的可能性及其限度

　　每个人都有其局限性，作为认识工具的理论学说也不例外。法经济学的研究不是万能的。人类的行为并不单纯地取决于经济理性，其他因素如伦理道德、宗教、习惯惯例、历史文化传统、政治框架、社会参与模式以及信息获取手段等都影响着人的行为决策和法律制度安排，而且也并非所有的法律问题都可以换算成一定的货币成本和收益。法律不会自动地从经济生活中产生，它与政治过程、社会风俗、民族传统、人文精神都有着千丝万缕的联系，受到主观与客观、理论与实践等多方面条件的制约。明确法经济学研究的可能性及其限度，对于法经济学在新世纪的发展至关重要。

　　纵观自上个世纪60年代以来的法经济学发展，尽管已经取得了很大的成就，但是，并不是说就无懈可击了。事实恰恰相反，在法经济学学科繁荣的背后，也出现了一系列危机：

　　（一）主流法经济学以“财富最大化”为基础的经济分析方法遭到广泛批评。

　　首先，以波斯纳为代表的法律的经济分析学派，或称主流的法经济学，是以新古典主义经济学的研究方法为基础的。它将“经济学”作为“唯一的评价原则”来分析法律，排斥其它原理和方法在法学研究中的应用，从而在打破其他学科的“自足神话”的同时，也形成了效益至上的新“经济分析神话”。但社会事实却常常表明，对自由放任主义神话、偏好的形成与社会规范、选择的环境特征、公平分配的重要性、人类货物多样性等问题的认真思考是必不可少的。故而自建立以来，就一直面临着来自传统的政治、法律、伦理以及哲学的抨击，认为它是一种粗鄙的功利主义，是不道德和非现实的。其次，把经济效益作为取舍法律制度和评价其优劣的唯一而且最高的标准，排斥法律的其它价值和作用的存在，未免过于绝对化。因为法律的价值是多元的，而不是单一的。法律的公平和效益价值，应对立统一，相辅相成。再次，重要的法律价值和原则是不可以进行交易的，也并非任何法律问题都可以复原为一定的货币单位来计算比值。人的基本自由和权利（包括财产权）本身就是目的，为了一个制度的正常运行，法律应当不惜一切代价来保护它们，而不会去考虑成本因素。最后，马科斯·韦伯曾把社会行为区分为四种：（1）工具理性行动，指个体借以实现其精心计算的短期自利目标的方式；（2）价值理性行动，这种行动取决于对真、美或正义之类较高等级的价值，或对信仰上帝的一种有意识的信仰和认同；（3）情感行动，指由感觉、激情或情感状态决定的行为；（4）传统行动，指一种养成习惯了的行动。法经济学针对的理性人行动主要是第一、二种，不包括第三、四种行动类型。事实上，就法律的起源和形成而言，当今世界上存在的很多法律（规则）体系恰恰是由人们的后两种行动类型所产生的，比如某种在法律上固定下来的宗教仪式、道德训诫或者仅仅是基于人们的迷信、盲从或因对外在环境的不确定性而引发的恐惧，等等。[page]

　　（二）在法经济学研究任务的“哲学化”还是“实证化”之间，学者们较有分歧。

　　一些人（主要是芝加哥学派）认为，当前法经济学的任务是仍然是以实证研究和案例分析的研究方法为主，即在以往研究的基础上，吸收最新的社会科学研究成果（如博弈论），进一步推动具体法律问题的经济分析，使之更加量化和具有可操作性，扩大应用范围。另一些人则认为法经济学的“深化”和“拓宽”乃当务之急，并提出建立“经法理学”的口号，他们主张，法经济学应该通过围绕各种“公平”社会模式的政治和经济谱系，来对比和分析不同的社会制度中的法律安排。马劳伊指出：“作为一种比较意义上的研究，法经济学提供了一种将法律制度视为一种特定的政治理念的反映的研究机会，各种各样的意识形态价值观可以不加修饰地置于现行法律制度中加以比较。”他同时强调说，“在法经济学的比较研究中，经济哲学则是人们批判性分析法律、政治、社会的重心，分析应集中在特定政治环境中法与经济的关系，……，这种研究方法注重评估法律制度是如何与经济哲学有内在联系的”。应该“用有限度的经济方法分析法律”，使法经济学的研究“更见哲理和人性”。

　　（三）法经济学的“形式化”或“模型化”应用比较缓慢，出现了学科发展的“瓶颈”。

　　早期的法经济学者刚刚涉足“法律—经济”交叉领域的时候，踌躇满志地要把“大多数或者是由法律制度调整的或者发生在法律制度之内的活动”都当作是“经济学分析者磨坊里的谷物”予以全景式研究。他们认为，如同物理学（牛顿力学）扩散到经济学一样，经济学之所以能扩散到包括法学在内的其他社会科学领域，所凭借的正是其研究方法上的“技术优势”，而这一点已经被大量的事实经验所证实。罗伯特·考特和托马斯·尤伦不无自豪地指出：“40年前，理论经济学家尚能运用普通的语言与数学抗衡。可是过去的40年表明，经济知识的发展主要靠的是统计分析，而不是精心描述的案例研究，靠的是微积分的运用，而不是解释概念。今天，许多经济学家都深信，法律研究将重蹈经济学近年来的这段历史。事实上，经济模型业已走进了法律杂志，并且从这些模型里派生出来的一些分析也出现在法学院的必修课程表中。在两种不同的研究风格之间的竞争，将对法律教育和法学界产生深远的影响。” 然而，这种法经济学研究的“形式化”、“模型化”并不能无限推广，并在任何条件下对法律问题通用，从而难以解释许多具有现实意义的法律难题。美国法学家霍尔曾经严厉地批评在法学研究中“以单一因素去阐明复杂现象的谬误”，因为法律就象“一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹间、拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下。” 这番话用在鼓吹“经济学帝国主义”观点的人身上，是再合适不过了。人的认识理性毕竟是有限的，研究者不可能摆脱经济学的理论前提与假设，不可能放宽所有的模型约束条件，自然也不可能讨论穷尽所有影响法律现象的变动因素。这也许就意味着法经济学说了很多，却好像什么也没说，进而陷入一种低层次的、阐释学意义上的无谓重复之中，

　　可是，话又说回来，虽然法经济学有种种不完善之处，但它在现有的经验法律理论中仍然是最有前途的。波斯纳就此争辩说：“法经济学完全可能是一个薄弱的领域，它分享了经济学的弱点，而且还有它自身的弱点，但难道法律的心理学就强了吗，法社会学，法人类学，还有一种法律实证理论的法理学？这些法律交叉的研究领域以及其它可以叫出名的领域都比法律的经济分析更年长，然而要在一种法律实证理论的形成上扮演领导角色，这些候选人都比较文弱。” 事实上，说法经济学究竟是个什么样的学科，以及叙述它有什么理论和现实意义并不重要，重要的是它的这种研究和成果对具体社会问题的研究是否出色，论证是否令人心悦诚服，是否给人启发，使人激动，并使后者可以在其他问题上借助类似的进路和论证，[page]

　　法经济学毕竟还是个新兴的理论学科，它还有待于进一步完善，仍然处于“青春期”。正如科斯在1988年所指出：“在法律和经济学这一新的领域里，人们将面临艰巨的任务。经济制度和法律的关系极为复杂。法律的变化对经济制度的运行和经济政策具体表现产生的许多效应，我们还一无所知。……在我们面前，是那遥远、艰难而又值得试探的旅途。”

　　五、余论中国法经济学研究的可能贡献

　　纵观国内外法经济学的研究，在经过一个学科间概念移植和初步应用的阶段之后，都面临拔高和深化的双重问题，这也就提出了未来法经济学研究的两大可能进路：（1）在更高和更广阔的视域构建法经济学的本体论框架。即对构成法律本体的权利义务进行深入分析，找到附着在法律规范、法律关系、法律原则、法律责任以及法律制裁等法律元素之上的经济性特征，研究其机理，确定其完善之途。（2）立足于应用研究和个案分析，实现法经济学研究的实证化和本土化。对于现代法治实践中的热点或难点课题，广泛使用调查访问和数据统计的方法，进行实证分析和应用性研究，实事求是，以得到尽可能客观、中肯的评价结果，揭示出法律运作低效率的“症结”所在，发现多种约束条件下相关法律资源的最优均衡点，探讨法制实践活动低成本高收益的实现规律。

　　法经济学是典型的西方“舶来品”，我们在中国研究法经济学，不能不考虑到研究对象、研究任务和研究方法的差别。由于中国法制建设同西方发达资本主义国家的法制（法学研究）在社会文化背景、社会制度、发展阶段以及法律运作模式等诸多方面都有很大区别，因此，简单地照搬西方国家经验或研究结论均非妥当。各国国情不同，法律体系、结构、运作机制也都各具特色，如何将法经济学研究范式与中国的法治实践相结合，是中国的法经济学研究者务必慎重对待的。以美国与中国法经济学研究的差异来看，包括：（1）从对象上看：美国主要是司法取向，局部（如总统令）涉及到立法方面，而中国则是立法取向与司法取向并重，而以立法取向为主，这既体现在“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的社会主义法制方针上，也是“依法治国，建设社会主义法治国家”的应有之义；（2）一般说来，美国的学术研究是经济——文化取向的，中国是文化——政治取向；（3）美国实行资本主义制度，中国则以社会主义制度为核心；（4）美国的法经济学建立在一个相当成熟的市场经济国家的土壤上，中国则正处于向市场经济过渡的社会整体转型时期。

　　我们需要学习国外的法经济学理论，借“他山之石，可以攻玉”，但是，不管是多么先进的理论，只有在其逻辑推论和我国法制建设的经验事实相一致时，这个理论才是暂时可接受的；而如果它和我国的经验事实不一致，则不应成为现有理论的俘虏，而是进一步去了解我国的法律现实，根据实践和经验现象构建一个可以解释这个现象的新理论。也许，这正是对法经济学理论——中国的法经济学理论——发展做出贡献的绝好机会。

　　总之，站在新世纪社会科学研究的制高点上，面向蓬勃发展的社会转型与改革潮流，系统梳理现有的法经济学理论资源，恰当选择理论研究视角，运用科学的经济研究方法和法学研究方法，全面构建中国的法经济学学说体系。对于丰富我国法学理论的研究维度，提高法学理论对社会实际问题的解释力，增进法学与相关社会科学的对话与交流，都有着极大的理论意义和现实意义。面对形势的需要，中国的法经济学研究任重而道远。只有立足于中国国情，瞩目于研究“中国的”法律问题，才有可能建立法律经济分析的“中国学派”，开拓宽广的学术研究领域。同时还要不断创新理论、完善体系、扩展内容、加强实践，以法律人的不懈努力，为我国法学研究和法制建设做出实实在在的贡献。[page]

　　中国目前正处在社会全面转型和日益国际化的重要历史时期，依法治国，建设社会主义法治国家，推进政治文明和宪政文明的深化发展，积极回应经济全球化与知识经济的时代趋势，已成为当前最重要的政治任务之一。变革的时代需要创新的理论。波澜壮阔的现代法制建设与法律改革给我们提供了学术研究的“富矿”；与“国际通行规则接轨”，发挥追赶型法制现代化国家的比较优势，展现了做出理论贡献的良好前景。90年代前后，伴随着一大批国外法经济学的著作论文被译介到中国大陆，法经济学崭新的研究视角和精确、科学的实证分析方法，着实令人耳目一新。越来越多的中国学者尝试将法经济学的基本理论和研究方法同本国实际相结合，深入进行立足于现实法律“问题”的经济分析，做出了一批有价值的研究成果。

　　注释：

　　[1] 法经济学有多种学科名称，英语世界（包括学术期刊、论文、著作、教材、课程等）一般使用“Law and Economics”（“法和经济学”）一词。借助于“and”一词，既未限定学者研究的视角和范围，又包容了法学和经济学两大学科领域内诸多交叉渗透、相互影响的关系性问题，从而传神地表达出其独有的执两用中的横断性和模糊性内涵，使其“所指”与“能指”相统一。此外，遵从汉语语言规范和对学术界对法哲学、法社会学、法文化学、法人类学等“theories about law”一类学科的通称与先例，不加“和”字，言简意赅。从所研究之“问题与方法”出发来划分学科，法经济学既不同于传统的法学研究，又与经济学本身的研究进路和研究目的相区别，其讨论问题的出发点是基于法律问题和法学研究的现实需要，认识进路、方法以及手段是经济学，研究问题的最终归宿和落脚点则是法律和法学。即：法学——经济学——法学，因此不同于“法律的经济学”（the economics of the law）或者制度经济学（institutional economics）。常人所谓“经济分析法学”（Jurisprudence of economic analysis）、“法律的经济分析”（economic analysis of law the economic approach to law），偏重强调经济分析方法在法学中的应用，乃是以波斯纳为代表的芝加哥学派的学科定位，却不为其他非主流的法经济学者所接受。例如卢宾·鲍·马劳伊就认为：“我所理解的法经济学是关于政治权力和稀缺性经济资源分配的学科。这样，任何一种有关的意识形态的观点都应被正确地看作是法和经济学的主题。”See Robin. Paul Malloy， Law and Economics： A Comparative Approach to Theory and Practice. West Publishing Co. 1990.

　　[2]〔美〕库恩：《必要的张力》（中译本），福建人民出版社1981年版，第291页。

　　[3] 〔德〕：马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，朱红文等译，北京：中国人民大学出版社1992年版，第85页。

　　[4] 康德最早提出“我们的时代要求理性必须对自己进行批判”的主张，并撰写了《纯粹理性批判》、《实践理性批判》和《判断力批判》等“三大批判”书。而黑格尔在谈到哲学（理论）史上相互分歧的意见之间的斗争时说：“全部哲学史这样就成了一个战场，堆满着死人的骨头。它是一个死人的王国，这王国不仅充满着肉体死亡了的个人，而且充满着已经推翻了的和精神上死亡了的系统，在这里面，每一个杀死另一个，并且埋葬另一个。”参见《西方哲学原著选读》（下卷），北京大学哲学系外国哲学史教研室编译，商务印书馆1989年版，第337页，382页。

　　[5]〔英〕玛格丽特·玛斯特曼：《范式的本质》，载《批判与知识的增长》（中译本），华夏出版社1987年版。[page]

　　[6]〔美〕理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》（第二版序言），中国大百科全书出版社1997年版。

　　[7]〔美〕罗宾·保罗·马劳伊（麦乐怡）：《法与经济学》，浙江人民出版社1999年版，第2页。

　　[8]〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（前言），张军等译，上海三联书店1991年版。

　　[9]〔美〕卢宾·鲍·马劳伊：《法和经济学——理论与实践比较研究》，转引自吕世伦主编：《现代西方法学流派》（下册），中国大百科全书出版社2000年版，第783页。

　　[10] 见前揭，第785～786页。

　　[11] 关于哈特“作为社会规则的法”以及解读法的“内在”与“外在”两种观点的精彩评介，可参见〔日〕中山龙一：《二十世纪法理学范式的转换》，载《外国法译评》，2003（3）。

　　[12] 美国法学家迈克尔·D·贝勒斯（Michael D. Bayles）所著的《法律的原则——一个规范的分析》一书是体现法经济学综合性学科特征的名著之一。该书“提供了关于程序法、财产法、契约法、侵权法和刑法的一体化的规范分析。”从而填补长期以来在“法律居间水平的规范分析”方面的空白。见该书作者“序言”，中国大百科全书出版社1996年版。

　　[13]〔英〕托·约·登宁：《工联和罢工》，1860年伦敦版，第35～36页。转引自《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第265页。

　　[14] 这些目标之间也具有替代性。一般地，当多样化目标之间发生冲突时，人们会进行权衡，他会寻找目标之间的替代均衡，以实现目标整合，达到总的效用最大化。

　　[15] 郑永流等：《中国农民法律意识的现实变迁》，《中国法学》1992年第1期。该项调查问卷涉及湖北省10个地区、16个县市，代表着湖北农村的整体面貌，具有较大的可信度。

　　[16]〔美〕凯斯·R·孙斯坦（Cass R. Sunstein）：《自由市场与社会正义》，金朝武等译，中国政法大学出版社2002年版，第40页。

　　[17]〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》，三联书店1997年版，第71－72页。

　　[18]〔美〕威廉姆森：《交易费用经济学讲座》，载《经济工作者学习资料》第50期，1987年内部发行，第13页。

　　[19] 资产专用性是指特定的技术或权利资源具有排他使用的特性。对法律而言，既存在“法律可移植规律”，也具有“法律不可移植性规律” 即一国的立法者不可能将其他国家的良法直接移植到本土中来的现象。这是由美国波士顿大学的法社会学家罗伯特·塞德曼教授总结其多年来在非洲等地的实地考察经验后得出的结论。他指出，所谓法律不可移植性规律主要由以下因素所决定：立法者的不同；法律角色承担者对法律所作出的反应（行为）不仅受到法律规定的约束，而且受到特定社会的政治、经济等因素的影响；法律角色承担者所置身的自然、社会环境的变动；同一法律规定在不同的时空中导致其中的角色承担者产生不同的行为及后果，等等。

　　[20] 奈特（F. H. Knight）将那些人们无法预料的和难以测度的变化，定义为不确定性。他还区别了风险和不确定性：前者是一种可测试的不确定性，后者是一种不可测度的风险。

　　[21] 顾颖：《激励制度设计理论：结构架设与功能整合——信息不对称下的激励经济学分析》，《改革开放20周年全国优秀经济论文选集》，北京图书馆出版社，1999年版，第266页。

　　[22] 三位美国经济学家——乔治·阿克洛夫（George Akerlof）、迈克尔·斯宾塞（Michael Spence）和约瑟夫·斯蒂格利兹（Joseph Stiglitz）——因对非对称信息市场理论的开创性研究，被瑞典皇家科学院授予2001年诺贝尔经济学奖。在非对称信息市场理论研究中，阿克洛夫提出了信息非对称会导致逆向选择的问题，从而使得“劣币驱逐良币”的经济现象发生；斯宾塞则揭示了，在一定的条件下，拥有信息优势方会向信息劣势方发送私人信息从而改进市场运行状况；而斯蒂格利兹的研究则表明，完全缺乏信息的行为主体有时可以通过信息甄别，比如通过提供一系列规定特定交易的合同选择来获取信息优势者的相关信息。[page]

　　[23] 交易成本是一个含义丰富的概念，广义上的交易成本常被比喻为经济世界中的摩擦力，用以指称全部社会“经济制度的运行费用”。具体包括协商谈判和履行协议所需的各种资源的使用，包括制定谈判策略所需信息的成本，谈判所花的时间，以及防止谈判各方欺骗行为的成本等。See Oliver Williamson， “Economic Institution of Capitalism”， The Free Press，1985，9，19.

　　[24] 参见蒋兆康：《法律的经济分析》“中文版译者序言”，大百科全书出版社1997年版。

　　[25] 参见〔美〕罗伯特·考特和托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，三联书店1994年版，第129～137页。

　　[26] 科斯两个定理都是其他学者的总结，科斯本人却从未将定理写成文字。被称作科斯定理的命题或命题组，源于一系列案例，并且充满歧义。

　　[27] R. H. Coase： The Firm， the Market， and the Law， The University of Chicago Press， 1988P14-15.

　　[28] 〔美〕布坎南：《自由、市场与国家》，平新乔等译，上海三联书店1993年版，第137页。

　　[29] 参见〔美〕波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，“中文版译者序言”，第20页。

　　[30] 姚海鑫：《经济政策的博弈论分析》，经济管理出版社2001年版，第21～22页。

　　[31] 张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店、上海人民出版社，1996年。

　　[32] 参见〔美〕道格拉斯·G·拜尔等：《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社1999年版。

　　[33] 参见朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，“导论：从比较法、法社会学到比较法社会学”，中国人民大学出版社2001年版。

　　[34] 法律的边际效益（marginal revenue）是指制定和实施最后一个单位的法律规范所获得的净收益。用公式表示：法律边际效益＝法律总收益增量 ÷ 新增立法量。

　　[35] 此处“市场”，泛指社会中各种可能的交换和资源配置方式。事实上，即使在最初的自然经济条件下也必然存在这种资源配置机制（Institution），并不是直到资本主义时期才有市场，那是对市场制度的误解。

　　[36] 〔美〕波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第679页。

　　[37] 压制型法律供给是与经济相对不发达、社会分工比较少的社会相联系的，其特征是通过刑罚施加痛苦于个人或剥夺个人的自由、生命、荣誉和前途。刑法为其典型；赔偿型法律供给是与经济相对发达、社会分工比较复杂的社会相联系的。其特点是使被危害性行为破坏了的社会关系恢复正常。民商法、经济法为其典型。

　　[38] 竞争性法律供给是指法律制定、法律解释和法律执行由多个相互没有隶属关系的生产主体提供，自由竞价，彼此存在替代与互补关系的法律供给形态。垄断性法律供给是指法律制定、法律解释和法律执行由一个生产主体控制，该主体独自决定法律价格，牟取高额秩序收益，并拥有最高强制权力和最后裁判权的法律供给形态。

　　[39] 强制性法律供给是指法律的产生是通过某种权威和强力、强制性地颁布实施的；而诱致性法律供给则是指通过法律“试错”和“打擦边球”，而实现法律制度的创新。

　　[40] 〔美〕博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第142～143页。

　　[41] 〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第5页，第50页。

　　[42] 〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第292页。[page]

　　[43] 徐品飞、魏佳：《法律经济分析：可能性及其限度》，《华东政法学院学报》2002年第3期。

　　[44]〔美〕凯斯·R·孙斯坦（Cass R. Sunstein）：《自由市场与社会正义》，金朝武等译，中国政法大学出版社2002年版，“原书序”。

　　[45]〔澳〕马尔科姆·沃特斯：《现代社会学理论》，杨善华译，华夏出版社2000年4月版，第21页。

　　[46] 参见拜尔、格特纳、皮克：《法律的博弈分析》，法律出版社1999年版。张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店1996年版。

　　[47]〔美〕卢宾·鲍·马劳伊：《法和经济学——理论与实践比较研究》，转引自吕世伦主编：《现代西方法学流派》（下册），中国大百科全书出版社2000年版，第778-780页。

　　[48]〔美〕罗伯特·考特和托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版，第11页。

　　[49]〔美〕E. 博登海默：《法理学——法律哲学及法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第198页。霍尔也因此与博登海默一样主张建构一种能从多个侧面来研究法律，并能够充分利用人们过去所做的一切知识贡献的“综合法理学”（Integrative Jurisprudence）。

　　[50]〔美〕波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第461页。