简论侵权责任的归责原则

在民法的发展中。除了古代人的同态复仇外，侵权责任。是一个从单一的过错责任向过错推定一公平责任一无过失责任发展的过程。在这个过程中，法律观念经历了重大变化，日益体现侵权法功能的演化，它使得侵权责任作为法律规范责任，不仅是社会控制的工具，同时也是公民实现权利的工具，最终还是翰防损害，分担损失，恢复先在状态的措施。

如果说古代的加害原则发展到罗马法的过错原则，使得理性和私权本位成为合谐，那么面对商品经济和大工业的浪潮，十九世纪以来，、严格责任，公平责任则通过举证责任的变化以及特别立法来达到新时代物质基础之上的庞大补偿功能，以缓解社会利益严重的失衡。但这一切还仅仅是从社会必然性上来阐明侵权归责功能的，而法律自身则是经历了认为主观心理过错导致伦理及道德的具有可非难性到过失的客观化的过程从而导致归责一元化向多元化的重大变异。

面对这么悠远而重大的论题，自然而然在我国民法学界，存有多种的观点和重大的分岐。以下，本文将对各个归责原则进行一定的分析并加以理论和功能的比较，来探讨侵权归责在我国民法中科学而普遍适用的方法和途径以求阐明完善侵权归责原则的最终意愿。

一般而言，早期法大都表现了客观归责和严酷性的双重特点，根据不同程度的损害后果施以不同程度的制裁实在是古代环境自然生成的协调与合谐，但是当私有财产相对抽象正义和秩序成为方法重心，同时公平和平等成为解决矛盾的最重要观念时，商品经济的价值补偿，逐渐生出萌芽，并最终成长为指导社会的主要法律原则- 过失责任原则，它包括了如下基本内容：民事责任以过失为构成要件。过失是行为不法性的具体表现；过失是行为人未遵循法律一般的尺度，过失是对行为人主观的客观判断和法律不良评价。

有无过错作为判断有无责任的标准，同时以损害赔偿作为过错的法律后果是过错责任张扬正义恢复私权，它的根髓是对违反理性的矫正以及按照等价有偿体现权利上的平等。它是用权利来调动人们的进取心使他们在追求和创造中达到动态的平衡，侵权责任规范之保护超越了单纯着眼于定分之争，要使社会在纷争一一平衡——一纷争的过程中保持活力和创造性。

经过中世纪一段黑暗的磨励，在罗马法复兴运动的推动下，过错原则产生了。十七世纪法国的多马指出：如果损害是作为一个无害行为的出乎意料的结果而发生，那么鉴于没有任何过错可以归咎于行为人，他就不应当对这一结果承担责任.〔从此过错成为产生责任构成的必要且充分条件，为法学界所公认。并在以后的法国法典、德国法典得到了更加充实和完善的表现。而德国法学界耶林则用使人负损害赔偿的。不是因为有损害而是因为有过失……迄的简炼语言对过错责任原则做了绝对的，充满信心的概括。

在过错责任原则的发展中我们可以得出什么样的结论，比如损害赔偿法在很大程度上是一种文化时代中伦理观点，社会生活与经济关系的产物和结晶。但更重要的是掩藏在历史表象背后的经济必然性。然而我们不能忘记的是过错责任原则存在的理论前提是：行为及其结果仅属于自由的范畴而不属于必然的范畴；以过错责任原则为核心的责任制度作为规范系统，利用人的超前反应能力，预防、减轻和消弥损害的发生。

我国社会主义商品经济，经历了十几年的风风雨雨。正处于尚不发达的状态。填补损害之基础薄弱，社会保障还欠健全，因此我们的侵权归责体系必须具备普遍适用性、内在逻辑性、规范功能多样性的特点，但过错原则必然地处于归责原则的核心。

我国民法通则第106条规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。因此，可以说我国法律把过错定位成责任的构成要件和归责的最终要件，使其成为确定责任范围的重要依据。这个原则包括着我国一般教科书中的基本内容即：1.以过错为责任的构成要件，即无过错则无责任。2.过错是归责的最后因素和基本因素，也就是有过错就不排除责任。3.过错为确定责任的依据，也就是过错的型态、过错的程度成为责任的大小，责任的分配，责任的减免的法律依据。同时，由于立法的明确，过错责任原则在我国也就具备了其它归责方式或原则的不能比拟的地位和作用。[page]

然而我国的过错原则的立法社会环境适用毕竟是在现代国际中产生的，而经济的发展已经形成了一定的规模和社会化，因此冲击过错原则的国际问题，也同样地影响我们的社会。这是影响民法通则106条第三款产生的一个重要方面的原因，更深刻的说，106条关于没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任的规定，还具有春文化、政治的历史影响，多多少少，这种规定的内在，蕴含着若干年中国文化和政治的社会本位的思想色彩，以及改革初期，社会经济市场的不成熟所带来的立法上的局限和技巧上的粗糙。可毕竟我们已经在有限的范围上同时适用了严格责任和公平责任。这样，在我国实际上开始过错原则为责任中心的立法初始，我国民法就同时地走入了多元化的归责路途之中。这决不是偶然的，照搬西欧立法，它或许是法学家的思想光点，也或许是妥协，更或许是中国现代社会的真正写照。

从法律自身分析来看，严格责任和公平责任是经过过错推定的中介走出或着说加入过错原则而进入中国民法殿堂的。但无论过错推定如何不断的扩大范围，渐次从过错原则中游离出来带有独立的趋向，它仍是以过错为最终要件的。同时它还是具有巨大的立法上的智慧的：它不带僵化和强迫的缺憾悄悄地把一元化归责拖到了多元化的归责范围中，加强了社会自由和社会控制的同时规范，强调了理性和自由规范对私权和自由赞赏之外的极佳的法律均衡及社会平衡对补偿的敏锐感触。

侵权归责的立法上，形成了三种原则：过错原则以过错为要件；无过错原则一不以过错为责任要件，加害人没有过错也要负全部责任；公平原则一不论加害人有无过错按经济能力大小分配责任（能力优越负责，能力欠缺减免）。实际上当十一世纪初德国开始过错原则和无过错原则的二元归责。而1922年苏俄民法则创立同一法典内三原则鼎立的多元主义体制。当中国民法之侵权归责形成了类似的多元化的现实时，我们面临的问题，当然是要在比较中建立一种科学的界说，从而为法律，也为理论提供坚实的基础。

归责的多元化实际上是从过错推定而来的，但无过错责任原则与过错推定都是归责方式的客观化，并且均以扩大法律救济为宗旨，以提高原告求偿范围和权利实现的成功率为特色。虽然从程序上看二者都解除了原告的举证负担，但从实体上过错推定的免责事由明显比无过错责任宽泛，比如，除了不可抗力，及重大过错外，过错推定还包括了受害人过失，意外事件和第三人过错等情况。显然过错推定是以过错为基点的过错原则中的方法，而无过错的本质则是法律对责任的强行规定。无过错责任并不介意加害人的主观状态和社会一般尺度，它只是特定环境中对另外一大部分人的一种司法救助的手段。但它舍却了能力观念要求加害人支持法律的强硬立场和态度，实际上同时也离弃了民书责任对加害人的教育和预防损害发生的功能。因为，社会和加害人一般往往会认为加害人的赔偿不是因其有过，而是因为法律之强行，即使在加害人实际上有过错时也是如此。另外无过错责任一般会附有免责事由。免责事由发生时，虽有损害存在，法律便违背救助的初衷而给予加害人宽免。这使得无过错责任自身存在着内部的矛盾，常会使责任人从心理上对抗法律，而致法律失去威严和真理的抽象标准尺度。这一分析。使我们自然地认为，过错推定较之干无过错原则具有使大的法津合谐和法律利益，对于提高法律规范的质量和效能是非常可取的方法。如此。我们也自然地得出归责一元化将是一个最终可以采纳的原则，只不过过错在过错责任中的确应该是具有和罗马法以来传统民法质的变化的概念。

四

我国现状，究竟采取何种侵权归责体系实为学者注重。我国民法通则采用了德国法的一有限多重原则的体系，而排除了单一过错原则的观点。其基本理由：普遍适用性和特别规定相结合，以便既能统帅整个侵权规范又能照顾现实个案。[page]

然而，德国法的有限多重原则，且不说是否符合中国国情，它在理论上的自身完善也还是存在争议，有待论证的。首先在诸多原则中，无过失责任和过错责任就是矛盾而相互排斥的，如何解决这种逻辑上内在的冲突，是现行法律和学说及司法实践相当困惑的大问题。我们认为，在侵权责任归责原则的问题上，无过错责任在我国还不具备成为独立的普遍适用的归责方式的条件，自然不成其为原则。而公平责任仅仅是一种特殊的法律补救方法。还未完全成为责任形式，因此，中国的侵权责任归责原则，从构造上应当是过错责任原则，而且是一元的（从归责原则讲）。但是这个一元化的过错责任归责原则却应包括较之传统民法的过错责任远为丰富和完善的概念、内容及其相互间的联系，阐述如下：

（一）传统的过错责任的过错理论，如黑格尔行为只有作为意志的过错未能归责于我渔的主观说；作为特定社会环境对行为的规范重点，不无深刻的理由。我们的过错理论原则应该是一个把主观与客观相结合的客观化的过错学说。这种客观化的过错，其本质在于对行为的社会谴责。其依据是行为人对应尽和能尽之义务未加注意。因此过错应包括两个基本的准则，违反义务和未尽注意。违反义务包括了法定义务和一般社会义务。违反义务是一个相对传统要件中的违法性较大的概念它包括了违法、诸多的道德规范和一些公共生活准则。而未尽注意则带有认识基础上的一定程度的重视和重视基础上的积极努力，其对象当然地是努力履行义务和避免损害发生。法律上判定注意的标准是应该注意和可能注意。在这里法律拟定了抽象的同类人标准赋予注意以必然性，而用具体标准来衡量行为人行为的可能性。

（二）清晰的过错概念，是侵权归责的质的规定性，而过错程度对责任范围的影响则是一个量的参数，它包括着故意，过失，一般过失三个级别，在这里，民法实现了错误与责任的分离，把责任与错论的级别紧密联系。它更合理并准确地把恢复权利，赔偿损失的民法目的，用极佳的形式予以表现。

（三）有限多元的归责中，无过错责任的免责条件所带来的不公平和它本身所要解决之社会问题的立法合理性的冲突，在一元归责中，由于过错标准的客观化，将归咎为当事人的过错。而予以过错推定。立法上可以根据加害人的证明能力状况来予以适当的划分，如一般的过错推定和特殊的过错推定等，并且可以分为一定的级别。

（四）由于在日益发展的社会主义法律国家，民事责任之形式是多样性的，因此过错责任原则的功能也应该是多重的。这样，我国民法应该超越民法责任形式单一化的理论根据。责任形式大致可分为补救措施和惩罚措施两类。关于补救措施可包括：损害赔偿、慰藉金、强制行为（即对行为人设定强制性义务以保护受害人及社会的合法权益）。惩罚性民事责任有：罚款、民事惩役、具结悔过等。这类惩罚责任是在当事人严重侵犯公众和社会利益且情节严重情况下，开始启动。而不论其是否承担补救性民事责任。

（五）除了过错责任原则外，民法在现代的进程中，一般都还带有法律道德化的进程，因此，为了更好地解决无可归责于各方当事人时的损失分配，将充分地采纳传统文化和道德的精神精粹和善良风俗，采取道义援助，并将道义援助逐渐的法律化，这样可以把一种补救性的措施在道义中加完成。它是辅助性的（仅适用于当事人无过错或过错轻微），又是任意性的（在当事人自愿的情况下），不得强令和强判。但最后也应该是规范性的，一但达成协议，这种援助将生法律上的效力。对当事人有拘束力，不得随意变更或解除。但是道义援助的适用要有明确的条件：比如，限制原则，自愿原则，合理负担原则等。

以上我们以侵权归责的发展为引线，以过错责任原则为中心，通过对过错的分析、分类。以及重新的定义试图解决归责原则多元化所带来的理论不合谐及实践中的诸多弊端，给我国民法中侵权归责原则提供一个以过错为核。心的过错责任原则的一元归责法律模式。[page]

注：

①王卫国《过错责任原则：第三次勃兴》浙江人民出版社，1987年版，第71页。

②《罗马司法中的过错观念》1867年第40节。

③黑格尔《法哲学原理》，商务印书馆1979年版，第117节第119页。

李韵秋