英美证据法学的理性主义传统[一]

　　一、导言：证据与人类的理性发展

　　人类自从原始社会向阶级社会转变而来，纠纷的解决便带上了公力救济的特性，私力救济因此而消遁。公力救济取代私力救济虽说是人类理性的一大进步，但在公力救济的源流中，人类理性得以呈现的程度是不平衡的，证据作为人类解决纠纷的理性表征和实践依凭，其内在的含义和表现形式也历尽了多种变迁。人们认识到，解决纠纷必然依靠事实，但事实究竟何在？纠纷的当事者不可能告知案件事实的真相，纠纷的裁断者也不可能知悉案件事实的真相，因而唯有依靠外在的证据。从证据中推断事实或猜想事实，始终伴随着纠纷解决的理性过程 .

　　但对证据内涵的认识，人类经历了两个性质迥异的发展阶段。在最初的阶段，证据被视为是神明启迪的的工具和媒介，通过宣誓裁判、神明裁判以及决斗裁判等等方式的运用，“神明”会告知纠纷的解决者案件事实的真相之所在，这便是被称为非理性的司法证明方式的“告知真理”性质的证据 .这种意义上的证据，可以称之为“神证”。

　　莎士比亚在其剧本《理查德二世》（RichardII）中，曾经描述过这样一个故事：两个公爵被传唤到国王面前就他们究竟是哪一个人犯下了严重的叛国罪而互相争讼。纠纷的每一方都急迫地欲证明自己的忠诚，同时证明对方是名单中的叛徒。在他们被带到国王面前之前，国王问大臣高特（Gauant），这起纠纷是不是基于古代所言的预谋或恶意，他们是否有已知的叛逆的理由和事实。高特（Gauant）回答说：就我从其论辩中所知，这起纠纷中不存在深刻的恶意，但对国王显然是有危险的。国王听后这样说道：那么，就把他们传唤到我们面前来吧，让他们面对面，眉头对着眉头，我们就开始聆听控告者和被控告者自由地辩论。在他们听取辩论后，国王和其他在场者都没有被说服作出决定，然后国王极不情愿地同意：对你们之间不断膨胀的分歧和仇恨，让你们的剑和刀来作出裁断吧！就在他们准备战斗之时，国王在最后一刻骤然制止了他们的决斗，并对他们双方都作出了惩罚。这是人类致力于和平解决纠纷的一个不幸努力的经典范例。

　　对莎士比亚描述的诉讼程序的精确细节我们并不关心，也不关注这种解纷模式是否已在政治的意义上或其他意义上涉及到“审判”。我们这里所须注意的是，这种被传统视为“非理性”的裁判程序中，已经包含了一些合符理性的因素：坚持对特定的指控进行审判；控告者和被控告者在权威者面前进行对质；每一方都有获得听审的机会；对辩论的细查（两次）；致力于说服当事人和平地解决纠纷；合法的权威者对诉讼程序的每一个阶段都有最终的控制权，但诉讼程序的原始启动权和如何进行诉讼的某些决定权由当事人控制行使。这是一个正规的对抗制程序，权威者对此予以监督，在大多数的程序阶段都涉及到辩论和决定。这种纠纷解决过程中涉及到的主要的“非理性”因素就是用武力来进行证明，这是当事人可以利用的最后一种手段，其目的是诉诸上帝来为正当的一方论辩者进行辩护。

　　在一个给定的情形下，人类存在着选择推理与辩论以外的方法来解决纠纷、分歧、竞争或比赛的各种理由，比如可以选择决斗、扔硬币、将胜利的结果赋予给得分最高者、将纠纷者的手臂放置于烧开的油锅中等等。人们可以为他们所选择的解纷方式的合理性寻找出各种理由，但是，这些方法方式本身并不能因此而成为撒耶（Thayer）所称的“理性”方法。“理性”的证明制度是一种使用推理来决定纠纷的事实和法律问题的方法。撒耶对这种理性主义证明方法的特殊见解曾经作出这样的清楚的概括：“法院通过衡量证词或其他证据的方法，在理性的天平上来决定任何问题，并像现在所决定的那样来决定讼争的问题。”可见，虽然非理性主义的司法证明方法中也都或多或少地含有某些理性的因素，但作为其本质性的倾向，它们与理性主义的司法证明方法具有性质上的区别。人类不断地趋于进步一个重要表征，便是司法证明方法上逐渐地实现了由非理性到理性的转变。理性的司法证明方法便是利用证据来求证案件真相的方法，也就是理论上所称的“证据裁判主义”。以事实为内核的证据裁判主义是划分理性证明和非理性证明的分水岭。[page]

　　英美证据法学的发展历史源远流长，其思想体系博大精深。每一位证据法学家都留下了他们关于证据问题的深刻思考，并对证据法学的发展产生了不同程度上的影响，同时也对英美主流的证据法律规范意识起了推动作用和塑构作用。我们试图对他们作出简要的介绍和评论。自然，英美证据法学发展的过程也并非一帆风顺、毫无曲折的。他们当中更多的是趋同性思维，但也不乏异声和背逆思维。事实上，正是这两种思维模式的共存互补，相互激荡，才汇聚成英美司法证明的理性主义传统。英美理性主义的司法传统是证据裁判主义和自由证明主义的实践积淀。大多数证据法学家都将这种理性主义的传统作为自己的理论建构的基础和核心观念。其中呈现出的若干基本命题已经获得了公理性的价值，成为人们无需讨论的理论假设。当然，作为这种理性主义证据传统的侧重点和表达的规则，在各个时代并非完全一致，相反，它们始终都处在变化当中。

　　二、英美证据法学的历史考察

　　英美证据法学的内容和涵盖范围非常广泛，单从历史研究的视角而言，下面的这些问题都要在历史考察中予以提及：古典的和中世纪的修辞学；对欧陆曾经盛行的数字式的证明制度所进行的各种争论；盖然性理论的历史；19世纪后期的法庭辩论术以及审判心理学的产生，还有其他分支学科。但是由于篇幅和素材，我们不可能面面俱到，无所不及。事实上，我们只要概要地介绍一下从1754年吉尔伯特的证据法专著的出版到1943年威格摩尔去世这一段历史，就可以领略英美证据法学发展的风采，并可以把握住英美证据法的理性主义传统得以演变、形成的主要脉络。为了便利起见，这里的介绍主要分为四个时期：（1）1800年以前；（2）1800年到1850年；（3）1850年到1900年；（4）1900年到1960年。各个时期皆有其代表性人物。第一个时期，证据法发展比较简陋。第二个时期，出现了一位伟大的证据法学家边沁，以边沁的观点为中心展开了激烈的争论，争论的焦点是证据法的改革问题。这是英美证据法学上的首次争论，形成了英美证据法学理论的第一波。这主要发生在英国。第三个时期，由第二个时期形成的争论在继续进行，但争论的地域范围已超出了英国，波及到了英属殖民地印度、美国等国。在这个时期，美国的证据法学得以萌生、发展，形成了美国证据法学的第一代，自此，美国证据法学便在英美证据法学的发展历史上起着牵头羊的作用，一直领着风骚。第四个时期，它属于美国的威格摩尔时代，威格摩尔的学说理论影响久远。下面就基本按照时间顺序作一简单的描述，所谓理性主义的传统在这一描述中会有若隐若现的展示。

　　（一）、1800年以前

　　证明的问题是一个古老的问题，只要有审判，就会有证明；因此，证明的历史与审判一样古老；同时也与法律的发展一样地古老。在此意义上，证据法的发展历史可以追溯到最早期的法律文献当中。然后，考察英国证据法的发展史，这种古老历史的说法只有在非常有限的意义上才是正确的。事实上，专门研究证据和证明问题的英国证据法学著述，只是在较晚的时期才开始出现的。这种现象的产生有这样几个原因：在相当长的历史时期，解决争议的事实问题的主要方法并不要求实行“证据”制度；早期的解决纠纷的方式，如神明裁判、决斗裁判和宣誓裁判以及形成中的陪审团审判，都不需要对所主张的事实不具有第一手材料和信息的裁判官来作出决定。证据规则的早期发展历史就是一段在不同时期形成的不同原则的形成史。加盖封印的文件具有绝对性效力的规则是在较早时期形成的；关于证人的能力的规则大概十在十六世纪形成的，到十九世纪关于证人能力已经成为争论的主要领域。反对自我归罪的特权规则在普通法上扎根是在十七世纪。对于传闻规则的起源存在着许多争论，但是比较清楚的是，直到17世纪后它才开始牢固确立。每一条证据规则都有其自身的、有时是含糊不清的、常常又是螺旋式的发展历史。有时，单个的判例只是对司法实践的认可，而实践又存在于原则形成之先。就证据法而论，有时所称的“现代证据制度”，主要乃是十八世纪后期和十九世纪早期的产物。事实上，它是由第二手的证据法学家根据分散于数个世纪的材料而型构成的。[page]

　　1794年在审理“华伦-哈斯汀”（Warren　Hastings）一案的时候，据说埃德茫德-博科（Burke）法官曾经说过这样一段话：“确实，有一些关于证据法方面的著述，但是非常概括、抽象，包含在非常小的指南针中；他知道有一只鹦鹉能够在半小时内学会所有的证据规则，并在五分钟内将它们复述完毕”。

　　可见，在早期证据法发展时期，证据法是极为简陋的。第一本重要的证据法著作是由吉尔伯特（Gilbert）完成的。吉尔伯特试图将证据法的全部内容都归纳在一条证据法的基本原则之上，这就是最佳证据规则。英国学者巴勒（Buller）于1772年发表的《初审法院审判证据法》一书曾经将整个证据法归结为九条规则，后来又把它归纳为十二条规则。考米恩（Comyn）在当时八卷本的百科全书般的法学著述中，直到其1822年最后一版，其关于证据方面的内容也不到40页。布兰克斯通（Blackstone）在其名著《英国法释义》仅用不到10页纸的篇幅论及了证据法这个题目。

　　证据法尚未独立成法的原因有这样几个：其一，与证据有关的判例是分散在各种法律报告和汇编中的。在十七世纪，诸如斯戴尔（Style）和邓肯比（Duncombe）所写的应用性著作，只是在“证据”的标题下，收集若干案例。海尔（Hale）和豪金斯（Hawkins）分别于1682年和1716年写的刑法早期专著已有独立的章节论述证据问题。但是，直到1800年以前，几乎不存在对证据法进行独立研究和论述的长篇著述。1717年由威廉－尼尔森（William　Nelson）写的《证据法》概要，就是较早的一个例子。无署名著作《证据理论》于1761年出版，后来与吉尔伯特的著作一起受到了批评，因为它将最佳证据规则庸俗化了，而这对十九世纪的作者来说是一个持续性的难点。有人认为该书的作者是于1771年到1778年担任英国上议院院长的亨利－巴沙斯特（Henry　Bathurst）。其侄子弗朗西斯－巴勒在1772年出版著作《与基层法院审判相关的证据法》一书时，将巴沙斯特该著作中的许多内容都置于导论中了。有一些著作，诸如摩根于1789年出版的三卷本《证据法专论》几乎没有产生什么影响。在1800年以前出现的最为重要的独立著作是吉尔伯特的《证据法》。这在后面要介绍。

　　无论是独立的专著还是在其他著作中对证据问题的专门论述，都没有用一种体系化的方式来论述证据问题。甚至是吉尔伯特的著作，虽说到那时为止是最为系统化的，但仍属案例的汇编，只是将这些案例分别归属于几个简练的、联系松散的、概括的主张之下而已。在博科（Burke）法官说出前述一段话时，确实是存在一些理由相信，反映在第二手作品中的证据法，并不能作为一个“学科”来对待。

　　十八世纪末期，证据法学得到发展的一个重要因素便是法律报告的大量增加，尤其是基层法院的法律报告。威格摩尔曾经这样论述道：“公元1790年到1830年，证据制度发展的春天来到了。在这数十年间，所确立的原则开始发展成为大量的规则和判例。在基层法院1790年到1815年这段四分之一世纪的时间中法律报告中，有关证据的裁决比过去两个世纪还要多。在这种发展中，主导性的影响是显而易见的：基层法院裁决的法律报告被大量印刷出来”。

　　（二）、吉尔伯特

　　吉尔伯特在1722年到其去世1726年期间，是英国税务法院的大法官。他著作颇丰，但几乎全部著作都是在其去世后才出版问世的。《证据法》1754年首版于都柏林，后来又再版了几次，最后一般是在伦敦1801年。编辑是塞维克（J.Sedgwick）。这本著作在30年后能够问世，而且成为在边沁著作出现以前的最为重要的作品，这本身就说明了它的质量和原创性。吉尔伯特是英国著名哲学家洛克的学生，也是一个业余数学家。在这本著作中，吉尔伯特试图明确地根据洛克的哲学观提出一个关于证据规则的统一理论。这本专著的出现，标志着英美证据法学专门化研究的开端。这无疑具有重要的历史意义。吉尔伯特的写作风格是简单而协调的，其成功的关键之处在于他力图将证据法理论奠基于盖然性的观念之上，并由此形成有内在紧密联系的体系。该书在一开头便引用了洛克的话：“首先，已经为人类智慧所观察到的是，存在着数种刻度：从完善的确定性和确实性，到不大可能和未必可能，直到不可能的范围。相对于这种证据的刻度，人类理智也存在相应的几种刻度，这可以称作为‘同意的程度’：从完全的确信和信赖，到猜测、怀疑、不信赖和不相信”。这种关于盖然性程度的层次划分，为后来的边沁所继承，最终被英美证据法学的主流所接受。[page]

　　确实性是建立在人们对永久性事物的清晰和直接的观察基础之上的，同时有赖于人类自身的适当的理智。生活事务极少有这种确实性。因为它们一般是短暂的过程，不能为其他人清晰地观察和报告。相应地，人们的权利也只能根据低于确实性的基础予以决定，这就是盖然性的判断。吉尔伯特试图根据洛克的知识论建立起证据法的理论。吉尔伯特写道：“因此，与证据相关联的第一个也是最重要的一个规则便是，人们必须要有适合于事实性质的最佳证据；法律的设计就是要对权利状态的认识达到刚性的确实性，而没有适合于该事情性质的最佳证据就没有该事实的确实性”。

　　这就是吉尔伯特所型构的最佳证据规则的极其概括和刚性的公式，据此，吉尔伯特进而确立了证据的不同种类并将它们根据盖然性的程度予以排列，从而形成了一个形式化的等级结构。处在这个结构顶端的是被视为最最佳证据的公共记录文书。

　　吉尔伯特的观点对巴舍斯特（Bathurst，1761）、巴勒（Buller，1772）和皮克（Peake，1801）所著的更具务实性的证据法专著产生了影响。它们代表了英国证据法专业化、实务化著作的第一波。布兰克斯通在写作《英国法释义》有关内容时，总是引导其读者去读吉尔伯特的著作，“因为这是一本难以概括或删节的著作，否则的话，就不能不遗漏或失去某些优美之处，或者损伤它的整体之美”。吉尔伯特的崇拜者都认为他以一种清晰的、简洁的和有用的形式，提出了一个内在协调的证据法理论框架。可能正是因为隆誉过盛，这才刺激了边沁对吉尔伯特进行了猛烈的攻击。

　　在边沁看来，吉尔伯特所犯错误的最直接原因是在内容体系安排上有缺陷；最终的原因便是法律裙带关系的险恶利益在作祟，它力图将证据法学科一直置于混乱之中，以便谋取利益；结果便是错误地赋予书面证据优越于口头证据的效力，而这是一个虚假的理论。吉尔伯特和他的追随者以书面证据和口头证据的区分作为其理论体系的基础，这就导致了这样几个错误：忽视了实物证据；对情况证据没有给予足够的重视；忽略了几个关键的区别。例如，吉尔伯特没有区分预先规定的证据和临时形成的证据之间的界限。把书面证据排在非书面证据之上，便犯了混淆文书的确实性（authenticity）和真实性（verity）之间界限的错误。很少有书面记录不是确实的，但许多书面记录却是不可靠的。吉尔伯特将立法机关和国王法院的法律记载排在盖然性等级结构的最上端。边沁嘲讽吉尔伯特过分地运用了数学，边沁认为吉尔伯特实际上是把记录当成了“超人”或“圣人”所制作的显示权利的图表。然而边沁认为，这些制作记录的官员也是凡人，其可靠性也要按照与其他人一样的标准予以决定，法律纪录是最不可靠的，它们是真理和谎言的混合物或蓄水池，它们都未加分辨地纠缠在一起，也不知道是由谁执笔的，保存在各种命令的名下，它们很少受到维斯特敏斯特大厅法官的监督。在边沁的眼中，它们只是法律拟制的储藏室，是尤其值得怀疑的。在对吉尔伯特的证明力等级观的其他方面做出批评以后，边沁这样总结他对吉尔伯特的评价：“贯穿其著作始终的乃是这样一种笔调：老态龙钟、喋喋不休、思维狭隘、荒诞不经、以讹传讹、无止无尽的自相矛盾，而人们是希望从这一本著作中来理解证据法的真正理论的”。

　　在边沁的证据法著作中，对吉尔伯特这种尖锐的攻击也可以在其对其他人的攻击中看到。成为边沁攻击的目标的论题有许多，例如大家都熟悉的有对法律拟制、法官造法、普通法与衡平法的两分法、法官与其公司神秘化中的邪恶利益等等。表面上看，边沁对吉尔伯特的攻击是其证明力的等级划分，但实际上，边沁攻击的真正目标是那种按照形式规则对盖然性的判断予以调节的努力。

　　在一个很重要的意义上说，吉尔伯特所作出的主要成就之一便是为边沁提供了一个可以分辨的、攻击的靶子。在吉尔伯特之前，还没有一个“证据法”可供批评。吉尔伯特的著作对证据法者们法律分支首次形成了一个协调一致的也是最有影响的理论，因而使吉尔伯特成为被关注的焦点。尤其是，在边沁的眼中，吉尔伯特的理论还是显然错误的。直接的错误是对证明力的分类做法，但该事情的核心乃是主张对证据的衡量可以由刚性的规则来调整。吉尔伯特所使用的“盖然性规则”一语，实际上是揉合了证据的可采性和证据的份量这两个问题，并且认为这两个问题都可以用形式的规则来规范；而对此，边沁认为前者是不应当去做的，后者是不可能去做的。[page]

　　虽然边沁的著作是在他去世后才发表的，而且自发表后也极少引人注意，但边沁对吉尔伯特的批评却在很大程度上为历史的判断所证实了。吉尔伯特的多数追随者，无论是法官还是学者，如皮克（Peake）、菲利浦斯（Phillipps）、斯达克（Starkie）、格林列夫（Greenleaf）、泰勒（Taylor）、贝斯特（Best）等等，都将最佳证据规则作为基本原则对待。有的学者为了避免使他们处在窘迫境界，他们努力对最佳证据规则的适用范围加以限制，或者弱化其规则的刚性，使之成为柔性法则，这样实际上就降低了最佳证据规则的地位。但是到十九世纪期间，正如撒耶最终指出的那样，人们又将最佳证据规则从积极的告诫规则转化为刚性的排除规则，这使之变得更加刚性了。因为按照告诫规则，它只是要求人们提供最为可靠的证据，尤其在涉及文书证据时是这样；而按照排除规则，有时则必然导致有价值证据的丧失，有时则会导致更加复杂的界分和例外。撒耶得出结论认为：“吉尔伯特为适应洛克的哲学理论而作的努力，乃是不成熟的、不充分的，也是野心勃勃的。为了建立一个证据规则的体系，吉尔伯特所作出的这种粗陋的开端性的努力，不是帮助了法院办案，而是有损于此的”。

　　对人类历史上首次就证据理论提供一个协调一致的原则化体系所作出的努力而论，上述种种批评未免过于苛刻。尤其是，后人对吉尔伯特理论的过于刚性的解释可能是作者本人始料未及的。可是无论如何，吉尔伯特的理论观点是不能成立的，对实践所产生的影响也是负面的，这种评论观点占着主流。同样，到十九世纪，是边沁的概念主义理论而不是吉尔伯特的理论占有主导位置。这不是因为边沁对吉尔伯特进行了抨击，而是因为后来者从边沁论著中选择出了有益的部分。

　　（三）、边沁

　　边沁是英国著名的哲学家，同时也是英国著名的证据法学家。在边沁着手于十九世纪前十年撰写证据法学著作的时候，它所面临的证据法律制度具有以下特征：法官造法；大多数的法律相对较新或者是新近才被看作具有法律效力的；证据法是相当支离破碎的，并充满了为应付不同时期不同形势所产生的各种例外、界限区分以及含糊的技术性。吉尔伯特、巴勒和皮克的著作力图为这种证据法律制度设定某种秩序，并为这些有点怪异、各式各样的证据规则提供和谐的理论基础。为了使证据法变得更具可视性，并力求对非常混乱、极不理想的证据规则予以合理论和体系化，它们提供了一些便宜但却脆弱的目标。边沁利用吉尔伯特和皮克的著作当作对证据规则和法律职业者进行猛烈轰击的焦点。边沁认为，这些法律职业者创造了这些证据规则并捍卫这些证据规则，只是为了促进它们自身的不可告人的邪恶利益。

　　边沁开始着手写作证据法学著作建构其理论体系的时候，正是十九世纪的初叶，主要在1803年到1812年期间。这时尚处在法官创造证据规则以及学者对证据规则进行专门化论述的早期阶段。正是因为处在这样一个历史的早期阶段，程序规则及证据规则均处在受检讨和批评的状态，同时关于这些规则的技术性问题也存有相当多的争论。就是在这样的历史时期，边沁开始了对证据规则和证据法学理论的思考。边沁的证据法学著作到1820年代问世。但是，此时已经有一些其他的证据法学著作也相继出现了。尤其是，伊凡斯（William David Evans）的两卷本论述曼斯菲尔德（Lord Mansfield）民事判例的著作，也于1803年出版了。在这本著作中，伊凡斯用较长的篇幅论述了证据法问题。虽然伊凡斯的这本著作基本上被人忽视了，但是，伊凡斯在1806年出版了他翻译的法国著名学者波蒂尔撰写的专著《债务专论》一书，在这本译著中，他乘机利用更长的篇幅对证据法问题作了更加系统的阐述。这本著作是非常有影响的。在1800年到1830年期间，除了有若干法律事务工作者编写的并无特色的证据法著作简编外，出现了两本很有影响的学术专著。一是菲利普斯（Phillipps）于1814年出版的证据法学专著，另一是斯达克（Starkie）于1924年出版的证据法学专著。这两本著作占领市场有许多年。尤其在美国影响更大。在边沁的同时代，出现了一个名为格拉斯福德（William Glassford）的苏格兰律师，他根据诸如雷德（Reid）和斯特瓦特（Stewart）这样的苏格兰普通意识哲学家的哲学观，撰写了一本关于司法证明方面的专著，阐述了他自己的司法证明理论。他所依赖的哲学观和洛克的实验主义哲学观是相对立的。在这本著作中，格拉斯福德一反过去惯常使用的原子方法论，而首次使用综合方法论提出了衡量和评估证据的模式。尽管格拉斯福德提出的这个新观点在十九世纪并没有产生影响，甚至在苏格兰也复如此，但是，他的这个观点和所使用的方法论却已经包含了衡量证据的现代模式的种子。按照现代模式，应当根据某一种盖然性标准理论对单个证据的证明力进行综合衡量。这种方法显然与几乎为所有英美学者所接受的衡量证据的传统方法是极不相同的。这对边沁理论的出现也是有影响的。[page]

　　由上可以见出，边沁于1820年代出版的证据法专论和司法证明的理论基础，并不是在历史的真空中出现的，而有着历史的源流。虽然边沁声称他是在一片空白的基础上创建其证据法学理论体系的，但是，我们不仅可以把他所称与诸如巴勒和皮克这样的普及性、实务性的参考书作一比较，而且也有机会把它同诸如吉尔伯特、伊凡斯、菲利普斯、斯达克以及其他作者的具有反思性和原则性的著作作一比较。比较的结果，区别是相当大的。标准的证据法学著作是法律家写给法律家看的。象吉尔伯特、伊凡斯这样的作者均致力于根据某个原则对证据法予以系统化的工作；他们中的大多数人均为特定证据法原则的细微改革进行辩护，但是一般来说，他们都是接受法院基于司法实践而务实地发展出来的凌乱的技术性证据规则的。边沁不同，他赞同废除所有的形式证据规则，回到以日常生活经验和普通理智推理为根据的自由证明的“自然”体制中去。他将他对所有人为的技术性规则的剧烈抨击同他对法律职业和法官造法的整个体制的谴责联系在一起。所以，边沁的证据法学著述受到了迥异的回应，这就毫无惊奇之处了。甚至他的最亲近的门徒杜门特（Dumont）对他的观点也有所保留。他的其他一些崇拜者，如邓曼（Denman）、布洛海姆（Brougham）以及后来的贝斯特（Best）等等，在接受边沁的结论和理由的时候也都是很有选择的。相反，甚至边沁理论的尖锐批评者，如易卜生（William　Empson）等等，则认可其证据法学著作的极端重要性。

　　边沁对当时证据规则的剧烈批评引起了不尽一致的反映，并促成了一些谨慎的细微改革。更有讽刺意味的是，这些改革主要还是由他所曾经猛烈攻击过的职业法官推动而形成的，如邓曼、布洛海姆、爱普尔顿等等。但实际上，边沁的胜利比一般人所认知的还要意义深远。自他以后所发生的几乎所有的变化均是朝着他所引发的方向进行的，或许更加重要的是，有拘束力的证据规则所覆盖的问题，在数量上较之人们阅读守旧的证据法学教科书所产生的疑问要多得多。证据作为一个学科，至少在那些尚未被证据规则所调整的方面还是趣味盎然的，犹如这些证据规则在实践中的运作范围在不断缩小一样。在1830年到1870年期间，边沁的理念一直由诸如邓曼、布洛海姆、贝斯特以及爱普尔顿这样的法官及学者保持着活力。此后，边沁理论的生命力开始减弱了，甚至他的学生在引用他的著作的时候也是有选择的。对其著作的引用率稳步趋降，但是，对他提出的某些建议作有选择的立法，尤其在证人能力方面的立法，则有助于保持其理论魅力而不坠。迄至1876年，一个继他而起的又一位颇有影响的英国证据法学家斯蒂芬（James Fitzjames Stephen曾经写道：在前一个三十年的样子，边沁的影响在一定程度上已经下降了，这部分是因为，他的某些著作象一个爆裂的外壳，被埋葬在它们所建造的废墟底下了，也部分因为，在某些非常杰出的、富有活力的法学者的影响下，人们的注意力已经转向法制史，尤其是罗马法的研究了。

　　或许更为重要的是，在哲学上人们对毫无限制的知性功利主义的支持也稳步下降了，而这却是边沁著作《司法证明的理论基础》以及其他著作的哲学根据。奥斯汀（John Austin）自身曾经是一个热诚的功利主义者，后来也将注意力投向法律的科学分析之中，这就背离功利主义法理学了。密尔（John Stuart Mill）曾试图对功利主义作出一定程度的修正。邓曼在为被告人合法权益的技术性保障进行辩护时，使用的是一种将非功利主义和功利主义相结合的方法。在十九世纪后期英国法律思想史上，以斯蒂芬和波洛克（Pollock）等人为例，证据法学者一般转向使用直接诉诸普通意识和实践经验的实用主义方法来研究证据法学了，而实用主义的方法同功利主义最多只有非常脆弱的联系。同样，在美国十九世纪后半叶的证据法学家中也很少发现功利主义者了。[page]

　　海利维（Elie　Halevy）这样写道：“在边沁的全部著作中，《司法证明的理论基础》的篇幅最为宏富，也无疑是最为重要的”。在密尔（John　 Stuart Mill）编辑的版本中，其页码已接近3000页了。这里不能介绍其论辩的丰富性、多元性以及铿锵有力的思辩性，但可以将其核心思想做一个简洁的介绍：形式法的直接目的是决定的正确性，此即将有效的法律（与功利主义相适应的法律）正确运用于真正的事实；形式法的间接目标是将诉讼烦恼、诉讼成本以及诉讼迟延降到最低限度；在直接目的和间接目的发生冲突之时，应当根据功利主义的原则予以决定。但是在边沁提出的这个公式中，他无疑更加强调裁判中的真实价值之追求。对事实主张真实性的判断要考虑到所有相关证据，正因如此，“证据是司法的基准”（evidence　is　the　basis　of　justice）。这种对事实的判断是建立在对盖然性的评估基础之上的，而对盖然性的评估反过来又是建立在生活经验的基础之上的。最能够有助于实现裁判目的的审判制度乃是自然制度而不是技术制度。自然制度的原型是：智慧的家父在一家团聚的氛围中行使裁判权，纠纷者面对着面，提供相反的证词，并接受交叉询问。除非由于过分的诉讼烦恼、诉讼成本或诉讼迟延等缘故，所有相关联的证据和证人，包括当事人本人在内，都不受到排除。边沁写道：“为了解决纠纷，应当看一切可以看的东西，听一切可能了解案件事实者所说的话：每一个人都要去听，但最应当认真听的，也是首先应当去听的，是最可能了解案件事实的当事人所说的话”。

　　边沁有许多中心的论断在含义上都是以否定的形式予以表达的，例如，他反对技术制度的过分复杂和故弄玄虚，而且认为它们是荒诞不经的。同时认为法律职业共同体之所以为维护这种复杂制度，是出于自身的不可告人的邪恶利益，是通过复杂制度维持自身的生存或谋取利益。边沁也抨击所有的证据排除规则，他认为证据法应采取“不排除原则”（the　non－exclusion　principle），他反对对证据的衡量可以用形式规则加以规范的思想。正因如此，边沁的观点被称为是“唯信仰论”（anti－nomian　thesis）。然而，边沁论著中还存在着一些积极的方面，比如，他用较长篇幅探讨了如何确保证人到庭，如何收集证据，如何保障证据的正确性和完整性，并对法官如何衡量证据的证明力提供了某些指导。

　　边沁对证据规则显然是持反对态度的，他说：“要发现能够确保从事物的性质作出正确决定的、不陷入谬误的证据规则是绝对地不可能的；然而，人类的头脑是倾向于创建这种只能增加错误决定概率的证据规则的。一个公正的真理研究者在这方面所要做的全部事情就在于使立法者和裁判者警觉起来，抵制这种草率的规则”。

　　虽然在《司法证明的理论基础》中，边沁侧重反对的是证据排除规则，强调证据不排除原则，但事实上，边沁是反对所有的证据规则的，包括规范证人可信性的规则、衡量证据证明力的规则、证据数量规则等等，认为这些规则都是有害而无益的。边沁对唯信仰论所持的这种极端主义观点，有两个认识上的来源：其一，边沁承认，从理论上说，这样的一个时刻是会到来的：对主要事实和所主张的证据事实之间的关联程度的判断，可以有益地受到证据规则的调整。“将这项事情从本能的手中拿过来，使之受规则的调整，即便这项任务属于人类能力范围内的事情，也无论如何是保留给某个较为成熟的未来能力的”。但是，边沁认为，这项任务即使是可以想象的，却也是不可能的。

　　其次，也是更重要的一点，边沁认为他所反对的仅仅是直接指向法官意志的“坚硬固执的规则”，而不是反对所有性质的规则；不仅如此，他认为，立法者的角色在于提供用于理解的“指示”，用这种指示来进行一般性的指导，边沁有时甚至也称它们为“规则”。这一点是至关重要的，因为后期的学者经常质疑有拘束力的证据规则的合理性，而这种证据规则同指导性的证据原则是不同的。有的学者甚至走得更远，他们甚至怀疑裁判者对证据问题作出的裁断是否应当具有判例的效力，甚至怀疑这样的裁断是否要受制于上诉审的审核。威格摩尔在就美国《模范证据法典》进行争论时甚至认为，所有的证据规则对法官只能是指示性的，而不能是强制性的，他们对证据作出的裁断只能在极其例外的情形下，才能受到上诉审的复核。由此来看，边沁的唯信仰论是影响广泛而深远的。[page]

　　用后面发展的历史事实来观察，边沁对证据规则的一概排斥的观点只能是部分正确、部分错误。正确的部分在证明力，错误的部分在证据能力。威格摩尔对此曾作出过经典性的概括：“证明的原则体现了陪审团在采纳证据性事实后对之进行处理的思维自然过程，而证据的可采性规则则体现了英美陪审团制度独特的人为的法律规则”。

　　在证据份量规则方面，边沁的观点基本上占有优势。只有两个主要的例外。一是关于证据充分性的最低限度要求的证据规则。比如对伪证罪的补强证据的要求；在共犯证据的判断上的补强要求；某些性犯罪案件中的补强证据要求。此外，民事诉讼或刑事诉讼中的证明标准也可以解释为证据的数量规则。二是关联性规则。对于关联性规则究竟是否属于法律问题存在着争论。如果属于法律问题，则关联性规则不属于证据份量规则；如果属于事实问题，则关联性规则属于证据份量规则。撒耶提出的观点认为，“法律不能为关联性提供一个标准”。但斯蒂芬、贝斯特、威格摩尔等总是主张，自然证据是可以由实定法规则予以限制或修正的，其结果便是，法院有时也会将逻辑上有关联的证据当作是无关联的证据，因而有些关于关联性的司法决定具有判例的价值。这实际上仅仅是语汇之争，并不具有实际意义。因为对证据的关联性是不可能划出一条形式线路的，法官在这个领域倾向于按照边沁的理论行使裁量权。要而言之，对证据份量或可信性的问题极少有形式规则予以调整。在这个方面，边沁如果不能说是全面获胜的话，也是基本获胜了。

　　至于证据的排除规则，其情形便不是那么简单了。边沁提出的有些论断是被接受了，但还有一些主要的论断，如将当事人和其他人排除在适格证人之外的观点，最终都消失了。

　　在边沁之后所发生的几乎所有的变化都是朝着废除或降低排除规则的重要性这一方向进行的。这个倾向性更明显地表现在英国，尤其在民事诉讼证据领域。然而，边沁的不排除证据的一般原则并没有被接受。某一些证据原则，例如法律职业特权规则、部分传闻规则、先前有罪判决规则、还有其他一些保障刑事被告人的证据规则，都牢固地植根于法律制度中。有一些证据规则还处在争论中。即便排除性证据规则已不断减少，但目前尚看不出其被全部废弃的前景。

　　然而，边沁的唯信仰论还是具有深刻的历史影响的。边沁以后，证据法的实际范围缩小了，强制性调整规范稳步趋降。困扰证据规则阐释者的一个问题是：“如果没有证据规则了，那对证据和证明还有什么可学呢”？

　　（四）、斯蒂芬

　　对边沁理论的这种部分拒绝，在最后一位重要的英国证据法学家斯蒂芬的著作中可以很显然地看出来。斯蒂芬同意边沁的部分观点，如他也认为，英国法是过于复杂和过于技术化了；他赞同进行特定的改革；他既热衷于对证据法律制度的系统化，也赞成证据制度的简易化。可是与边沁不同的是，他认为法官所造的证据法是充满睿智和实际经验的。他看到了形式证据规则在排除存有偏见的证据材料、要求提供可以获得的最佳证据，以及最为重要的是，确保排除那些无关联的材料等方面所起的作用。

　　斯蒂芬是颇有影响的《印度证据法》的主要起草者。对此他曾发表了一篇介绍和评论该法的长篇文章。在他返回英国后，他曾经向国会提交了一个证据立法的议案，但是他并没有获得成功。因而他将其主要的实质性的思想都写进了其专著《证据法概要》之中，这本书在整个普通法国家成为了极有影响力的著作。像吉尔伯特一样，斯蒂芬也力求将证据法的全部内容归结于单一的原则之下。在这本著作中，密尔的逻辑学取代了洛克的认识论，作为其明确的哲学基础。最佳证据规则也为关联性规则所取代，关联性规则成为整个证据法的基本原则。斯蒂芬指出：除存在例外外，法官所造的所有的证据规则均可归纳到这样的原则中来，即是争议的事实或与争议事实有关的事实，而不是其它的事实，应当得到证明。[page]

　　（五）、菲利浦斯

　　英国法学内部协会的菲利浦斯（Samuel March Phillipps）于1814年发表了《证据法专论》一书，该书在实务界获得了极大的成功。后来又陆续再版。该书的目的是：“对证据法体系作出概括性介绍，并不在于对其细节作出深入探讨，当然，有时为了说明起见，也偶然对细节予以探索”。但是，很显然，这是一本实务者的手册，其篇幅逐年增加，新案例不断充实，而旧案例也未删除。在前三版，菲利浦斯主要集中于探讨证人的出庭与能力问题，此外还有书证问题。到第四版，该书便增加了一本全新的第二卷，该卷主要探讨各种诉讼所需要的证明的性质问题。甚至到了1843年，该书也只是用不到十二分之一的篇幅介绍了主要的证据规则，作者也承认，其第二卷所涉及的主要是实体法规则。直到1855年格林列夫的《证据法专论》出版之时，菲利浦斯的著作已经在美国出版了好几版，并在实务工作者的著作中占有主导位置。

　　威格摩尔将菲利浦斯和斯达克的著作看作是从实务著作向系统的理论著作的过渡。菲利浦斯并不是偏于一隅的，在其著作中，他引用了伊凡斯的著作、伯纳特（Burnet）的《苏格兰刑法专论》以及大陆法系其他学者的著作。更为重要的是，他已着手于用一种清晰而有系统的方法揭示证据法学的基本原则。但他并不试图提供一本由各种权威论断组成的概要，而主要是使用案例来作为说明问题、实务要点以及法律规则的例子。为此目的，他除了引用所报告的权威判例之外，还阐述了那些并不具有判例价值的审判材料。可是，他并没有采纳伊凡斯关于一般法理学和自然法的观点。他有意识地阐释而不是批评既存的证据规则，在解释之时，他使用了判例中所用的理由以及传统学者所使用的术语，采用了作为规则理论根据的官方观点而不是自己的理由论证。可见，这本书旨在系统阐述与英国法和司法实践紧密关联的证据法理论，同时以为实践服务作为主要的功用目的。该书获得成功的原因主要在于这种有意识的限制，同时也因为作者的阐述是精确的、明晰的和结构严密的。

　　（六）、斯达克

　　斯达克（Thomas Starkie）于1824年发表其著作《证据法的实务专论》。该书与威格摩尔的趣味比较接近。斯达克于1782年出生在英国。他是剑桥大学的高级研究员，同时也是英国北部巡回区的特别辩护人（special pleader）。除了证据法著作外，他还写了两本实体法著作以及三卷本的《基层法院报告》。他的成功主要不在教学领域，而在于做律师、法律改革者以及县法院的法官。在该《专论》的序言中，他所表达的思想更接近于伊凡斯而不是菲利浦斯。他认为，证据法是一门科学，由一般性的原则予以调整，特定体系的实定法仅仅对它予以修正。任何一个司法调查的理性制度都是旨在与纯粹的科学一样“达到发现真理的普遍目标”。有关证据和程序的实定法规则，所起的作用都是对自然理性运作过程的各种限制，而且常常是任意的、非正当的。斯达克并不担心去揭示证据法的一般理论，也不担心用普适性的原则去批评现存的英国法和司法实践。但是，他还是非常谨慎地叙述道：英国的证据法从整体上看还是建立在正当的和自由的原则基础之上的。并且强调他不是为了对英国证据法不完善的部分进行批评，而是为实务界提供一本有用的著作。

　　与菲利浦斯的著作相比较，斯达克的这本书在几个方面都有所不同。首先，该书有一个理论性的导论，它更加强调证据的排除规则而不是过分强调证人的能力。它显示出了作者的博学，写作风格虽说有点散乱，但文辞更加优美。与菲利浦斯一样，其第二卷包括了证明要论，集中于诉的形式方面；它们都涉及了民事和刑事诉讼程序两个方面。而且，直到美国本地有了其他学者的著作取而代之以前，它们都在美国成为了标准性著作。但是，与菲利浦斯的著作相比，斯达克的著作并没有取得同样程度上的商业上的成功，这可能是因为斯达克的著作面临着更为剧烈的竞争，也可能是因为它除了是一本实务著作外还是一本学术性著作。菲利浦斯的著作在1814年到1843年三十年间，共出了九版；斯达克的著作则在1824年和1853年三十年间，每十年出了一版。[page]