萨维尼的历史与政治：从历史法学派形成机理角度的考察（下）

　　德意志与罗马帝国的渊源很深远。德意志人是日尔曼人的一支，但是一度被称为是日尔曼人。日尔曼人是生活在欧洲中部和北部的古代人群的总称。几百年间，日尔曼人的足迹遍布欧洲，在中世纪开始阶段，几乎没有一个国家没有融合日尔曼人。在大多数地区，日尔曼人的统治都被罗马人同化，只有在德国，至少是在大迁徙时期，日尔曼民族整体上没有与其他民族融合。所以这里的日尔曼人最有资格继续承载着日尔曼人的名称。而且被后来的极端民族主义者称为“纯种”。但是同时，德意志人最少受到古典文化的影响，而且在最大程度上保留了日尔曼因素。罗马化的日尔曼人在公元1世纪定居以后，公元6世纪末民族大迁徙结束以前或者被罗马人同化，或者在罗马社会制度的深刻影响下延续着罗马帝国的统治。

　　在民族大迁徙中，每一只踏上罗马土地的日尔曼领袖，都表达过对罗马皇帝的臣服。西罗马帝国的灭亡只是古典时代的结束，古代罗马帝国的历史并没有在西欧终止，法兰克人继续了罗马帝国的统治。后来德意志强大起来后，逐渐取代了法兰克人称为罗马帝国的继任者。德意志民族与德意志帝国的名称－神圣罗马帝国联系起来，是在1471年的累根斯堡帝国会议上。这是德意志民族意识到自己独立性，并有意识地把民族纳入到政治中的开端。[86]

　　古罗马灭亡后，如果它在精神和文化方面还存在的话，是通过两个途径：一是罗马法；二是教皇。德意志在欧洲最为全面地继受了罗马法。德意志继承罗马帝国，其作用仅在于保持古罗马的躯壳和基督教世界的幻影。基督教的教宗－罗马教皇是罗马人民的唯一领袖；基督教、基督教会和罗马教皇称谓古代罗马帝国的替身。德意志人在中欧建立强大的王国政权时，基督教将历史的接力棒交给了德意志帝国。神圣罗马帝国存在了800多年（962－1806），贯穿整个中世纪。它是古代罗马帝国暨查理帝国的直接继承者，为了区别于前者，使用了“神圣的”这个十字架，为了区别于后者，也为了更好地落实责任，这个帝国的皇冠只被恩赐给德意志的国王。德意志民族的神圣罗马帝国是古代罗马帝国的延续，是基督教上帝之国的体现。它纵横覆盖了历史传统上的古罗马的欧洲帝国和思想精神上的基督教世界。自从建立了神圣罗马帝国，德意志人头上有了两道紧箍咒：一是古代罗马帝国，代表历史的正统，将整个欧洲（无论是哪一个民族的）地域和经济生活联结成为一个整体；另外一个是基督教信仰，代表神圣的理想，将全部基督教世界的全部社会价值拧在一起，德意志人从此成为欧洲人或者世界人：每当民族利益的要求被提出时，这两道紧箍咒就会触痛德意志统治者。罗马帝国不是一个客观存在的有形帝国，而是一种精神，一种历史主义和世界主义的精神，也是一种制度，一种产生于信仰观念和法律秩序的制度。[87]

　　对于这样一个欧洲的正统，犹如诺瓦利斯梦中不断追寻的“蓝花”一般，灿烂无比，但是它并不存在于现实之中。这样一朵“蓝花”是当时包括萨维尼在内的很多等德国知识分子愿意追溯的。如黑格尔认为，日耳曼的精神就是世界精神。日尔曼民族的使命就是要做基督教原则的使者，注定要做基督精神的负荷者。而且，表面上，日耳曼帝国只是罗马帝国的继续，实际上有崭新的精神，世界必须为之更生。这就是自由的、以自己为依归的精神。[88]

　　萨维尼反历史主义的另一面：法律方法

　　我在“论法律行为的缘起与法学方法”一文中，对萨维尼在方法论上的反历史主义作了简单的分析。[89]这里我再从历史主义的方法角度讨论萨维尼的方法的反历史主义的倾向。

　　萨维尼对自然法的唯理论抱有强烈的反感，认为自然法是“对是非感强烈的无知。[90]这是萨维尼以具体的历史来对抗抽象的理论，以经验来对抗先验的必然结果。但是正如凯利所指出的，萨维尼及其弟子的主要工作是，在罗马法中发现普世的、永恒的规则，可以用于立法和法律科学中。萨维尼很大程度上延续的是德国莱布尼兹－沃尔夫的理性法学派（Vernuftlehre）传统，以完全理性的基本假定为基础创设了制度，即努力要把法律以及常设法典的效力归于以古代罗马法渊源为基础编织的规范网络中。[91]这样就出现了一个矛盾：如果萨维尼真的要回到历史主义的话，而且要回到罗马法的话，他反对制定德国民法典的理由就不是他在与蒂博的论战中所说的那样，关键是目前的法律科学还不成熟，而是因为法典化会彻底改变法律对社会的治理以及法律对对自由的自我的形塑方式。因为罗马法基本上是一种决疑术，是一种程序理性的法律，即通过程序实现的法律，与英美法的精神气质非常接近。也就是说，萨维尼反对制定民法典的理由也许就同英美法学家反对霍布斯、边沁主张改造普通法为法典的理由一样。但是萨维尼走的明显是另外一条路。这在他的法学研究中体现得非常明显：历史是具体的，纯粹的历史主义怎么可能抽象出普遍性的、普世的规则呢？难道自古典罗马法以来，罗马法代表的民族精神就没有改变过？何况古典罗马法并不是日尔曼人民族精神的代表，日尔曼人只是延续了罗马法而已。[page]

　　拉伦兹的《法学方法论》一书的开篇论述的就是萨维尼的方法。一般认为，萨维尼的历史法学是与自然法学的“哲学”学派（philosophischen Naturrechts）对立的，但早在1802年大学的讲义中，萨维尼认为，立法科学（Gesetzgebungswissenschaft），即法学，首先是历史科学，其次是哲学，法学必须把两者结合在一起。[92]萨维尼在与蒂博后来的论战中说，自己并不反对法学研究中的其他方法，只是因为历史学方法过于被忽略，所以才采取“历史学派”这个名称。至于说他要把现在从属于过去或者德意志法从属于罗马法，那是不符合现实的。他只是坚持现在与过去之间的活生生的联系。只有通过研究过去才能够理解现在的真正性质。[93]从萨维尼后期的研究，以及他对法学方法论的阐述来看，萨维尼实际上也认为法律的哲学方法很重要，甚至比历史方法更为重要。从这一点看，他与被称为法律哲学学派的蒂博之间并没有太大的差异。

　　概念法学的一个重要特征是体系化思想（Systmgedanken）。它是自然法的遗产，同时也与德国的费希特、谢林探讨的观念论（Idealismus）哲学有密切关系。体系化思想的观念是，通过意义的关联（Sinnzusammenhang），将多样性的事物统一在一起，形成一个整体。在对具体材料作分析的基础上，形成概念有机体。对于法学学科而言，要建立一个概念的金字塔。即有上位概念，也有下位概念，这些概念在内涵上有一定的联系，在“概念金字塔”的基础上，普赫塔发展了“形式概念法学”（fomalen Begriffsjurisprudenz）[94].事实上，萨维尼本人就一直有这种体系化的思想，在他的法学方法论中，体系化思想和历史思想是并行不悖的。如果要从罗马法中抽象出普遍的规则，那么就必然要采取体系化和抽象化的方法，从经验材料中抽象出概念和原理来。萨维尼的这一方法中，包含着概念法学出现的因素。因此，萨维尼的弟子普赫达真正发扬广大的沃尔夫方法。沃尔夫的法学研究风格主要是从自然法的定理出发，在命题中排除任何归纳性的和经验性的要素，经过最为严密的推理程序，排除命题中的矛盾之处，使其（体系）具有几何学证明一样的严密性。[95]而普赫达则更进一步将这一概念发展为统治19世纪德国法学界的最基本方法：概念法学。概念法学在普赫达手里发展到了一个极致。普赫达建立了 “概念金字塔”，并在此基础上发展了“形式概念法学”（fomalen Begriffsjurisprudenz）。这种方法的观念是：从金字塔最顶端的最高概念出发，通过这一概念发展出具体的概念。拉伦兹形象地形容到，金字塔每丧失一层宽度，就赢得一层高度。经验材料越是充足，高度就越低；经验材料越少，高度就越高。[96]这种思维逻辑被耶林批评为倒置法（Inversionmethode）。

　　对萨维尼反历史主义方法的解释

　　历史是具体的，个别的、由若干事件构成的、经验性的材料。这是历史主义的基本立场。也就是说，在历史中，我们无法获得任何客观性的、普遍性的规范。[97]文德尔班明确指出，科学是关于普遍规律（nomothetic）的研究，历史则是关于个别现象（idiograohic）的研究。[98]但是，必须注意到，法律史事实上是主要是制度史，而不是具体的事件。就是说，它与历史事实之间的最大差别是，历史事件是独一无二的，不可重复的，而法律制度则是长期适用的结果，是连续的，可以重复的。从这个角度，我们来看萨维尼的体系化思想，到觉得比较合理。因为对这种制度史抽象出一般性的规则到是可能的。事实上，这里还涉及到一个重大的问题就是，历史科学如何从具体中概括出一般？如果我们从历史科学中不能得出一般性的结论，那么历史对我们来说，可能就在于一种审美意义，或者说是借鉴意义，“鉴往知来”。事实上，对于历史科学来说，有的并不需要总结出一般性的规律，我们只需要知道发生了什么，事情的真相是如何的。正如尼采在解读历史时所发的议论：“我希望历史的全部意义不在于一些一般的命题之中，并把它们作为自己的花和果。相反，历史的真正价值在于，通过将通俗的曲调升华为一种普遍的象征，通过展示出其中包含有怎样的一个深刻有力而美丽的世界，在一个可能十分平庸的主题之上，创造出不同凡响的变奏曲。”[99] 而且，在尼采看来，历史是无需概括的：“在其他学科中，概括是最重要的事，因为其中包含了定律。但如果历史学家的这类概括要被确定为定律的话，历史学家的辛劳就白费了。因为去除含糊不清和难以理解的部分之后，剩下的真理不过是最普通的常识。它只需要最起码的经验就可以学会。”[100]但是，对于萨维尼而言，不可能有尼采的这种从容心态，静看历史中的花开花落，萨维尼是现实的，他研究历史的目的，并不是仅仅为了学理上的兴趣，也是为了德国民法。如果他不能从纷繁芜杂事实中概括出一般规律的话，研究死的罗马法有什么意义呢？或许科学家的身上都有一种“归纳力比多”，就象萨维尼从具体的、决疑的罗马法中概括出了大量的规则一样。[page]

　　事实上，萨维尼回到古典罗马法的立场也与一种法律的政治（politics of law）有关。萨维尼们抽离了古典罗马法中的历史因素和时间因素，使罗马法规范成为普世的、永恒的规范，并且通过体系化的法学方法，发展一套为制定德国民法典所需的概念、制度、原理并将其确定为规范，这对德国的法制统一很有必要，它可以在很大程度上消灭日尔曼普通法和地方习惯法。所以萨维尼不可能主张德国依然适用原典的罗马法，即与英美法相近的法律风格。这样一来，德国民法典就接着罗马法了，成为罗马法的现代典范。德意志也因而成为了德意罗马帝国的法律的正统传人。

　　在德国民法典的起草过程中，最终发挥作用的还是潘德克顿学派。除了物权法中的土地负担及其他少量制度、身份法上的制度以外，德国民法典基本上没有保留日尔曼法的因素。具体的、决疑的实用主义的罗马法在德国民法典中荡然无存，罗马法学家常常以具体的个人铁提讲述法律，而现在，铁提成了“人”；各种具体的法律行为成了“法律行为”等等。[101]正是这种抽离了历史因素和民族因素的立法风格，使得德国民法典在域外产生了深远的影响。因为这样一套没有具体语境的概念、原理、制度和规范很容易为其他国家所继受，比如日本民法典、中华民国民法典、前苏联民法典、韩国民法典以及我国民法典等。德国民法典的这种影响，也许遂了萨维尼的“隐秘”心愿，在德国民法典中，我们依稀可以看到罗马帝国的影子，折射着罗马帝国的流光余韵。面对德国民法典的这种影响，遥想到萨维尼与蒂博的争论，不知道萨维尼会有何感慨？

　　结 语

　　在20世纪20年代，当特洛尔奇在一篇有关自然法的文章中总结了德国思想与欧洲和美国思想的异同：在德国，自然法这种概念几乎是不可理喻的，完全没有活力和价值。德国人在抛弃自然法的同时，却又创造了“历史意识”，最终导致了历史相对主义。[102]可见历史法学派对德国的影响之深远。

　　马克思从历史唯物主义的出发，认为“人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去承继下来的条件下创造。一切已死的先辈们的传统，象梦魇一样纠缠着活人的头脑。”[103]历史法学派从文化角度揭示了法律的延续性，法律与民族性之间的亲和性关系；这也从法律的实践方面揭示了法律要发挥效用，法律就必须与人们的生活历史和现状合若符契。

　　我的这篇论文揭示的主要是历史法学派的“政治”。事实上，正如尼采所说，“历史，只要它服务于生活，就是服务于一个非历史的权力，因此它永远不会称为象数学一样的纯科学。”[104]历史法学派作为当时德国历史主义的天空中的一颗璀璨明星，完全要脱离政治是不可能的，这或许也是历史法学派的成就或者说是遗憾。

　　无论如何，历史法学派给法学留下了巨大的遗产。[105]如对于法律与历史、规则与事实、人生与人心、法意与法制诸方面。[106]目前中国正在制定民法典，有关的争议比当年萨维尼与蒂博之间的争议多很多，而且影响面更广，关注的人更多，徐国栋先生还把新人文主义与“物文主义”的论战称为“世界民法典编纂史上的第四次大论战”。[107]然而中国学者争论的问题与萨维尼－蒂博之间的论战问题差异判若云泥。于今，萨维尼与蒂博之间的论战快200年了，逝者如斯！今天，在有关民法典的争议硝烟弥漫之际，反思萨维尼给我们留下的遗产，尤其是他与蒂博之间友好争议的遗产，反思如何调适“民族精神”与“时代精神”，反思中国民法典垂范永久的目标，应该成为我们每一个民法学人的“日常要求”（歌德语）。[page]