英美证明责任分层理论与我国证明责任概念

　　一　引言

　　证明责任概念是刑事诉讼的基本理论之一。20世纪80年代以及90年代初期，我国刑事诉讼法学界曾经就此进行了认真的讨论，众说纷纭，莫衷一是。（注：参见崔敏主编：《刑事证据理论研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第89—91页。）毫无疑问，这种讨论具有十分重要的历史意义和学术意义。然而，这场讨论尚没有完成它应有的使命，仍需要继续探索。考察现有的证据学著述，我们不难发现，在证明责任概念上仍存在某些前后矛盾的，甚至是错误的认识。例如，我国目前一部比较有影响的证据学教科书写道：

　　根据我国诉讼法的有关规定和司法实践经验，我国诉讼中的证明责任，可界定为司法机关或某些当事人应当收集或提供证据证明应予认定的案件事实或有利于自己的主张的责任；否则，将承担其认定、主张不能成立的危险。其中，当事人提供证据证明有利于自己的主张的责任，又称举证责任。（注：陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第149页。）

　　这个概念划分了举证责任与证明责任的界限，是正确的。然而作者在随后的论述中，却将两者混同使用。作者写道：“我国诉讼中，某些当事人是证明责任的主体，也可称为举证责任的主体，这表现在：（ 1）某些当事人对有利于自己的主张，必须提供证据进行证明。（2 ）提不出足够证据，司法机关又没有收集到必要证据，其主张即不能成立。”（注：陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991 年版， 第150页。）在这部著作中， 作者除认定检察机关是证明责任的主体之外，还将公安机关和法院作为证明责任的主体。这种观点看起来符合刑事诉讼实际，但在理论上难以自圆其说，且违反刑事诉讼结构的基本原理。作者这样写道：

　　我国诉讼中，法院是证明责任的主体，这表现在：（1 ）尽管在不同的诉讼中，检察机关或某些当事人依法承担证明责任，但法院为查明案件的客观真实，在必要时仍应收集证据。（2）法庭审理中， 法院居于主导地位负责对全部证据进行调查以查明案情。（3 ）裁判中所认定的案件事实必须有确实、充分的证据，否则其认定不能成立。（注：陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第151页。）

　　在刑事诉讼中，公安机关也是证明责任的主体。这表现在：（1 ）公安机关对其负责侦查的案件必须全面收集证据，如果获取的证据不足以证明犯罪事实，就不能认定。（2 ）侦查终结的案件送检察机关起诉或免于起诉的，必须就所认定的犯罪事实，提出确实、充分的证据；否则，将承担其认定不能成立的风险。（注：陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第152页。）

　　我国多数学者认为，在刑事诉讼中被告人不承担证明责任。笔者也持同样的观点。问题在于，有的学者把证据责任等同于举证责任，认为被告人对司法人员的讯问必须如实回答。法律还规定了被告人可以辩解。被告人对讯问的回答也好，亲自辩解或委托律师辩护也罢，实际上都是在向法庭提供证据。如果把“提供证据”时所承担的责任等同于证明责任，那么就意味着被告人要承担证明责任。这与前面所说的“被告人不承担证明责任”的主张构成明显的矛盾。之所以出现这个问题，原因可能不止一个，但至少可以说明我们关于证明责任的概念不准确。我国之所以长期未能解决这个问题，根本原因恐怕是我们忽视了证明责任的分层理论。证明责任的分层理论是英美证据法学者的一项重要发现。它对于我们正确地理解诉讼活动中的举证现象，正确地在诉讼当事人之间分配证明责任；对于澄清我国证据法上的证明责任概念上的模糊认识，解决我国审判方式改革中的困惑等，都具有相当重要的理论意义和现实意义。

　　二　英美证据法上的证明责任分层理论

　　（一）英美证据法上的证明责任概念[page]

　　在英语中，“证明责任”一词是burden of proof. 有人译为“举证负担”或“证明负担”。在过去相当长的时期里，英美证据法学者和法官对证明责任的定义进行过争论，可谓众说纷纭。有些人认为，“证明责任”是一个总概念，它下面有两个分概念：说服责任和提供证据的责任（有人称为“举证责任”。为了避免混淆，本文均使用“提供证据的责任”）。另一些人则认为，证明责任、说服责任和提供证据的责任是三个相互独立且相互区别的概念。（注：［美］华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第312页。）说服责任是指诉讼的一方当事人为使法庭审理事实的人信服其提出的全部事实而承担的证明责任。例如在民事诉讼中，为使法庭信服被告实施了某项侵权行为而承担责任的当事人，是本案的原告。提供证据的责任是指，在正式裁决中，当事人有义务把他所掌握的全部和案件有关的证据，在审判前阶段加以提出，否则法院认为当事人已放弃利用这项提供证据的权利，不能在以后的司法审查中再提出该证据。当事人承担提供证据的义务为判例法和成文法所明确承认。

　　（二）“提供证据的责任”与“说服责任”的区别

　　“提供证据的责任”与“说服责任”是不同的、彼此独立的概念除内涵外，还存在以下方面的不同。

　　首先是责任的主体不同。在刑事诉讼中，提供证据的责任主要由控诉方（刑事公诉案件中的公诉人或刑事自诉案件中的自诉人）承担。在被告人辩解的情形下，被告人也要承担这种责任。说服责任则完全由控诉方承担，被告人不承担这种责任。

　　其次是承担责任的情形不同。在责任主体承担“提供证据的责任”的情况下，他必须对自己的请求（主张或辩解）提供证据。在责任主体承担“说服责任”的情况下，他应当对自己所提供的证据进行解释或阐明，使证据具有说服力。他应当表明证据与待证事实之间有充分的合理的联系。（注：参见拙著：《民事证据研究》，法律出版社1999年版，第139页。）

　　再次，证明程度的标准不同。在主体承担“提供证据的责任”的情况下，不要求确证，只要求主体提出初步证据或者表面证据即可。但在主体承担“说服责任”的情况下，要求主体确证，要求提供的证据具有无可置疑的证明力。然而，在英美证据理论中，说服责任被区分为三级标准：首级标准为毋庸置疑，次级标准为确凿可信，末级标准是较为可靠。“从理论上讲，较为可靠是指证据的真实性超过50％，其他两个标准的要求当然更高。然而，有一些证据表明，法官和陪审团事实上把较为可靠改为指证据有75％以上的真实性，把毋庸置疑改为指证据有85％以上的真实性。这给确凿可信标准留下的余地很小。”（注：王以真：《英美刑事证据法中的证明责任问题》，《中国法学》1991年第4期。）

　　第四，法律后果不同。在主体承担“提供证据的责任”的情况下，要求主体在规定的时限内提供证据，否则他就可能在今后的法庭审理中丧失提供证据的机会，或者他所提供的证据不被法庭采纳。在主体承担“说服责任”的情况下，要求主体竭尽所能说服法官或陪审员，否则，就将承担败诉的后果。（注：参看拙著：《民事证据研究》，第139 页。）

　　第五，稳定性不同。在刑事诉讼中，提供证据的责任可以在诉讼利益对立的控诉人与被告人之间移转，但说服责任不可移转。具体地说，在刑事诉讼中，证明责任由控诉方承担，这是一项公认的证据法原则。相反，被告人通常是不承担证明责任的。但是，这并不意味着被告人可能不承担任何其他方面的责任。例如，在刑事诉讼开始后，面对控诉方的有力指控，被告人可以提出“犯罪阻却事由”。当他主张犯罪阻却事由的时候，他应当提供证明阻却事由成立的证据。在这种情况下，“提出证据的责任”就转移到被告人一方。（注：例如，在一起刑事诉讼中，被告被指控犯有盗窃罪。在法庭上，控诉方出示了在被告人住处查获的赃款 5万元。据此指控被告犯有盗窃罪。对此，被告坚决否认，并称，那些钱是其祖父临终前立遗嘱由他继承的。在这种情况下，他必须提供其祖父的遗嘱，这时他就承担“提供证据的责任”。）这一点与民事诉讼是完全相同的。在民事诉讼中，“提供证据的责任”是可以在原告与被告之间相互移转的。但在这里，我必须重申，和整个案件的一般性“证明责任”一样，“说服责任”是确定不移的，只能由发起诉讼的控诉人承担。（注：在这一问题上，日本学者持有类似的立场。有的日本学者将证明责任称为举证责任。将这种责任分为客观的举证责任和主观的举证责任。前者也将劝说责任或说服责任；后者叫当事人设定争点责任或提供证据责任。认为主观的举证责任“随着诉讼的进展，随时可以从一方当事人转移到另一方当事人身上。”但是在刑事诉讼过程中，原则上，检察官负担客观的举证责任，这种责任不能转嫁给被告人。在不存在违法阻却事由和责任阻却事由的情况下，检察官也负担这种责任。见［日］田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌等译，法律出版社2000年版，第226页。）[page]

　　基于上述差别，英美证据法学者认为，“说服责任”与“提供证据的责任”之间以及这两个词与“证明责任”一词之间不能混用，更不能误用。我国学者王以真教授指出，“英美证据法中证明责任的多层学说，总体看来是科学的。它基本反映了审判实践中各方当事人在不同情形下承担的证明责任，不仅有利于证明责任的理论研究，而且有利于指导诉讼实践。”（注：参见［美］迈克尔？D ？贝勒斯著：《法律的原则-一个规范的分析》第67页，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版；王以真：《英美刑事证据法中的证明责任问题》，《中国法学》1991年第4期；沈达明：《英美证据法》的有关章节， 本书译为“证据负担”和“说服负担”，本书对于完整地理解英美国家的举证责任制度具有一定价值。）这种评价是十分正确的。下面，我将利用证明责任的分层理论来阐明我国刑事诉讼法学界在证明责任问题上长期存在的某些错误观点。

　　三　刑事诉讼的证明责任具有不可移转性

　　（一）维辛斯基与斯特罗果维奇关于证明责任的移转性之争

　　50年前，苏联著名刑事诉讼法学者维辛斯基与斯特罗果维奇之间，就“证明责任是否可以移转”的问题展开了激烈争论。认识这场争论及要点，对于我们正确地认识这个问题，澄清我国刑事诉讼证据理论中的某些糊涂认识，是有积极意义的。让我们首先回顾一下这场论争双方的主张。维辛斯基写道：

　　检察长应当证明自己的控诉证据。检察长控诉某甲犯抢夺罪。因为某甲像任何公民一样，在他的罪行没有证明之以前，是推定为无罪的，即因为法律的推定是于他有利益的，所以论证控诉和证明某甲犯罪的责任就完全落在检察长身上。

　　在这种场合被告人可能只提出单纯的要求：“请你证明我是强盗；请你拿出证据来”。检察长提出证据：证据是无疑义的-证明了正是某甲实施了抢夺行为。被告人承认他确实曾从被害人那里夺去了物品，但他肯定说，这完全是预先计划好的把戏，是开玩笑。这时情况就变了：因为说明抢夺的事实已经认定了，那么检察长在这一部分就没有什么再要证明的。这时被告人应当负责证明这不是抢夺行为，而是开玩笑。发生了证明责任的变换。这种变换随同法庭调查的展开，随同诉讼程序的发展，可能是不只一次的。……

　　如果在被告人那里发现有破坏工具、窃取的物品、钱款以及其他等项，那么，证明这些东西的合法来源，证明他占有这些东西与曾经实施的犯罪行为中间并无任何联系，这种证明义务在一定的情况下，应由被告人负担。可能成为这种情况的还有，例如足以认定被告人与这一犯罪行为无关的其他事实。

　　但是在另一种情况下，证明这些物品的构成犯罪的来源、这些物品与犯罪的联系，以及通过这些物品证明被告人与所控诉他的罪行的联系-都是控诉人的义务。……

　　得到的结论是：证明责任变换的原则，只能简明规定如下：（1 ）证明确认控诉罪行的情况是控诉人的义务；（2 ）证明反驳所控诉的罪行的情况是被告人的义务。

　　与维辛斯基相反，斯特罗果维奇教授认为，证明责任变换的原则应适用于民事诉讼，而在刑事诉讼中是不能适用的。

　　维辛斯基将斯特罗果维奇教授的“错误”归结为两点：一是由于他把下列两种问题混为一谈：关于被告人犯罪的证明义务问题和关于被告人为辩护自己无罪，有证明存在一定的事实或论证某种情况的义务问题。例如，证明自己当时不在场是被告人的义务，并非控诉人的义务，但这决不取消属于控诉人（而不属于被告人）的证明被告人犯罪的义务。斯特罗果维奇教授为了论证自己对于证明责任原则的不正确解释所引证的无罪推定，对于这个问题并无任何关系。二是他认定‘证明责任由控诉人移转到被告人身上，不可避免地会意味着以有罪推定来代替无罪推定’，也是因混淆了上述两个问题而发生的。“因此，依照斯特罗果维奇的意见，就得出一个结论，在刑事诉讼中被告人一概不负任何义务……”（注：［前苏联］安？扬？维辛斯基著：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，法律出版社1957年版，第292—293页。）[page]

　　从上面可以看到，斯特罗果维奇与维辛斯基之争的焦点是：前者认为证明责任不能由控诉人移转到被告人，后者则主张证明责任可以移转。

　　维辛斯基主张证明责任可以移转的观点是错误的。首先，在方法论上，他强调苏维埃刑事诉讼的特殊性质，认为“苏维埃刑事诉讼不仅要求控诉人积极，而且也要求被告人积极”，进而以这种特殊性来否定证明责任在任何诉讼中的普遍性。这是不正确的。其次，维辛斯基对于证明责任的概念缺乏清晰的界定。在证明责任的概念上，维辛斯基认为被告人向法院提供证据的责任作为一种“义务”。他说，在苏维埃刑事诉讼中，“法院所关心的，是要能判明真实情况，是要能借确切判明事实真相使事情完全清楚。这在诉讼上没有被告人的积极参加，将成为不可能的，因此如果被告人认为自己是无罪的，他就负有义务向法院提出一切可能驳斥控诉的东西。”（注：［前苏联］安？扬？维辛斯基著：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，第293页。）与此相反， 斯特罗果维奇认为：“至于实际上的证明责任，完全不是证明的义务，这是被告人对控诉进行辩护、驳斥控诉，为证明自己无罪而引用证据的权利。”（注：［前苏联］安？扬？维辛斯基著：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，第293页。）维辛斯基反对这种观点， 认为它“否定了苏维埃诉讼上证明义务移转于被告人的问题”。这里，维辛斯基的错误在于，他把被告人向法庭“提供证据的责任”识别为一种证明义务，而义务是具有强制性的，必须履行的。因此，对这种义务的强调，极可能导致有罪推定。

　　现在我们当然可以断定，在50年前的那场论争中，斯特罗果维奇否认证明责任可以移转的观点是正确的，维辛斯基主张证明责任可以移转的观点当然是错误的，因此前苏联司法机关没有接受他的观点。（注：前苏联50年代的法律反对举证责任的转移。“苏维埃法律规定，被告人的陈述乃是证据种类之一。但是被告人没有证明自己无罪的义务，他有权陈述或拒绝陈述。被告人的沉默，不能作为有罪判决的证据。苏联最高法院曾一再指出：把证明被告人有罪的义务，由控诉一方转到被告人一方，是与苏维埃法律和诉讼的本质及无罪推定原则不相容的。违反无罪推定原则，法院所作的判决，总是被撤销的。”就是说，在刑事诉讼中，主张举证责任转移违反了无罪推定原则，违反了苏维埃法律和诉讼的本质，违反了法律科学的基本原理。见刘木林、欧阳涛：《苏维埃刑事诉讼中被告人的陈述》，《政法研究》，1957年第4期。 转引自西北政法学院科研处：《证据学资料汇编》（下），1983年8月，第621页。）然而，值得注意的是，斯特罗果维奇教授所持的论据主要是无罪推定原则。他认为正是无罪推定原则阻止了证明责任的转移。这无疑是正确的。但是他的这一论据并不能比较充分地合理地解释维辛斯基所提出的问题，恐怕正是这个原因使得他未能说服维辛斯基。可以说，虽然前苏联的刑事诉讼法律和最高法院拒绝了维辛斯基的主张，但是，在当时以及其后相当长的时间内，并没有人能够从证据学理上令人信服地解答他所提出的疑点。

　　同时，笔者也注意到维辛斯基在这场论争中的惶惑和前后矛盾。一方面，他不止一次地坚持无罪推定原则，认为反对无罪推定原则是违反社会主义本质的，是与苏维埃法律原则根本不相容的。但另一方面，他却认定证明责任是可以转移的。为什么会出现这种矛盾现象呢？从证据学理的角度来看，维辛斯基（以及当时的许多苏联学者，包括斯特罗果维奇）没有发现证明责任的分层理论是一个根本原因。

　　毫无疑问，无罪推定原则是阻止证明责任移转的有力依据。但这并非唯一的依据。证明责任的分层理论正可以从证据学的技术层面上克服证明责任可以移转的观点。

　　（二）维辛斯基与斯特罗果维奇之争论对我国的影响

　　维辛斯基与斯特罗果维奇的争论曾经给我国刑事诉讼法学界带来了重要影响。自20世纪80年代以来，我国不少学者就“被告人是否应负担证明责任”的问题素存争议。实际上，我国学者所争论的“被告人是否应负担证明责任”的问题，可以归结为“证明责任是否可以由控诉方转换到被告方”的问题，也就是证明责任是否可以转换的问题。可见，这是50年前的那场争论的延续。现在我国刑事诉讼法学占主导地位的观点认为：被告人在一般情况下不负证明责任。但是，被告人对司法人员的讯问必须如实回答（我国刑事诉讼法有明确规定）。“被告人如实陈述，不等于被告人负有证明责任。除特定情况外，我国立法只要求被告人如实回答司法人员的讯问，而没有规定被告人必须提供证据证明自己无罪。被告人不能证明自己无罪，并不能据此得出他有罪的结论。”（注：陈一云主编：《证据学》，第156—157页。）上述观点说明，被告人在一般情况下不负担证明责任，这是我国法律规定的。然而，除了法律规定之外，是否还存在理论根据呢？假如理论根据不足，则法律规定是有可能动摇的。因此，可以说，这场争论并未完结。[page]

　　（三）证明责任转移与无罪推定原则的深刻矛盾

　　无罪推定是刑事诉讼的基本原则之一，同时它也是一项重要的人权原则和政治原则。在刑事诉讼中，要想稳固地坚持这项原则，必须在证据学理上确立“证明责任不可转移”的原则和信念。如果主张证明责任可以转移，那么很可能推翻“无罪推定”原则，造成“有罪推定”的后果。苏联学者希夫曼曾经写道：“……我们在资产阶级国家中可以看到：当涉及到统治阶级潜在的敌对者时，无罪推定这一原则就被摒弃了。这种情况不仅表现于立法者公开否认无罪推定的个别规范中，而且表现于刑事政策的普遍的倾向中。这种倾向，就是在对和平民主战士的审判中，虽然无罪推定在正式的现行法律文件中是继续存在的，但却适用了有罪的推定。美国作家亨利？福克斯承认：在美国的刑事诉讼中，‘凭借有罪推定的确立和证明责任的移转来便利对犯罪的证明这种现象，在许多州已被笼统地加以公认了……”（注：［苏］M ？希夫曼：《无罪推定和证明责任》，《苏联证据法的基本理论问题》，张保成节译，黄怡校。转引自载西北政法学院科研处：《证据学资料汇编》（下），1983年 8月，第539页。）

　　在西方国家，有人在采用有罪推定这种手段时，是不加以明确宣示的。因为这会招致广泛的批评。然而，通过主张证明责任的转移，可以达到“有罪推定”效果，而且这种主张表面上看来似乎同有罪推定没有任何关联，因而具有相当深刻的隐蔽性。事实上，在资产阶级的刑事诉讼中，转移证明责任在政治性审判中比较突出，是一种常用的卑鄙手段。本来，在诉讼开始时，法庭明确宣布，要对被告进行公开审判，要由控诉方提供证明以说服法庭，确实标榜了“无罪推定”原则。但是，由于在审理过程中实行了“证明责任的转移”，却变成了有罪推定。这说明转移证明责任在刑事诉讼中是十分危险的。（注：参见［日］桧山良昭著：《希特勒的阴谋》，王秦平译，工人出版社1985年版，第三章和第四章。）

　　四　如何识别“控诉方提出主张并加以证明，或者被告进行辩解”的行为性质

　　在刑事诉讼中，如下两种现象常常使人感到困惑：第一，在法律明确规定控诉方承担证明责任的情况下，为什么被告人要进行辩解，反驳控诉方的主张？因为按照一般的逻辑，既然被告不承担证明责任，他本来就可以高枕无忧，不会积极地寻求证据的。第二，在刑事诉讼法律规定被告人承担证明责任的情况下，为什么控诉方要积极地寻求证据，驳倒被告的主张？

　　我认为，要合理地解释上述问题，关键是要准确地把握“被告人积极辩解，以反驳控诉方的主张”，或者“控诉方要积极地寻求证据，支持自己的主张或驳倒被告方的主张”这种行为的性质。

　　在刑事诉讼中，按照证明责任分担的一般原则，在通常情况下，法律规定控诉方承担证明责任。同时允许被告否认控诉方所主张的事实，或者提供证据对控诉方的事实主张予以反驳。但是这种否认或反驳，并不意味着控诉方的证明责任转移给了被告。在法律规定的证明责任倒置的情况下，被告承担证明责任，同时允许控诉方否认被告所主张的事实，或者提供证据对被告的事实主张予以反驳。但是这种否认或反驳，并不意味着被告的证明责任转移给了控诉方。

　　在通常的控诉方承担证明责任的情况下，如果认为被告承担证明责任，就会模糊“本案的证明责任应当由控诉方承担”这一重要的法定前提。同样，在证明责任倒置的情形下，如巨额财产来源不明案件中，被告承担证明责任，这是法律所规定的。这时，如果认为控诉方承担证明责任，就会模糊“本案的证明责任应当由被告承担”这一重要的法定前提。如果我们对此缺乏清醒的认识，就把握不住证明责任的性质，就会迷失解决问题的大方向。

　　在法律规定了证明责任或证明责任倒置的情况下，如果仍然认为证明责任会发生转移，那么，我们就会与法律的规定发生冲突。特别是在法律规定证明责任倒置的情况下，如果我们仍然认为证明责任会发生转移，那么，就会对这种规定造成很大误解。因为正是由于控诉方缺乏收集证据的方法和手段，法律为了公平起见，才作出其免于承担证明责任，而由被告承担证明责任的规定的。而现在，如果证明责任由被告转移给控诉方，则又使控诉陷于无法收集证据的困惑境地，是显失公平的，有悖立法的宗旨。[page]

　　那么，这种责任的性质是什么呢？我认为，这是一种“提供证据的责任”。这是一种来自控诉方或被告方自身的责任。对控诉方来说，它是国家法律规定的、必须履行的、具有强制性的责任。对被告来说，基于其本身在刑事诉讼中的弱势地位，法律没有强制其承担这种责任。但在可能的情况下，被告通常不会放弃履行这种责任的机会。可以说，对被告来说，他之所以提供证据，是一种在刑事诉讼中求得无罪或免予追究刑事责任的本能使然，并非法律的强迫。

　　另外，在刑事诉讼过程中，在控辩双方未能履行具体的提供证据责任的情况下，并不当然地招致败诉的后果。只有在负担说服责任的一方未能履行说服责任的情况下，才可能招致败诉的后果。

　　总之，在通常的情况下，刑事诉讼的控诉方承担证明责任；在证明责任倒置的情况下，由被告承担证明责任。在这两种情况下，证明责任是一定的、确定不变的。但是，“提供证据的责任”则可以在准许提供证据的诉讼阶段，在控诉方和被告之间进行转换。正是由于“提供证据的责任”的这种特殊性质，所以迷惑了一些人的视野，使他们错把“提供证据的责任”当作“证明责任”，把“提供证据的责任”在控诉方与被告之间的游移识别为“证明责任”的转移。（注：例如，有的同志认为，原告对其主张的法律关系存在的事实已尽行为意义上的举证责任，如被告不主张其他抗辩事实，原告即可胜诉；但如果被告提出该法律关系已经消灭，则被告应对此负举证责任。这时，就出现了“举证责任转移”的现象。参见单云涛：《举证责任的免除、举证命题的变更与举证责任的不可转移性》，《法学研究》1991年第5期。）

　　五　被告提出“犯罪阻却事由”时的证明责任仍由控诉方承担

　　在刑事诉讼中，被告人的辩解被确定为证据的种类之一。从刑事诉讼的格局来看，被告人的辩解具有显而易见的诉讼防御性质，它是针对来自控诉方的犯罪指控的一种阻止。为了有效地进行辩解，被告人往往要提出证据。因此，从行为角度来看，辩解属于提供证据的行为。有效的证据会构成“犯罪阻却事由”。在刑事诉讼中，当被告提出“犯罪阻却事由”后，他并非必然地承担“犯罪阻却事由”的说服责任，相反，仍要由检察官方面承担此“阻却事由不存在”的说服责任和证明责任。这表明，在刑事诉讼中，检察机关所承担的证明责任是不可转移的。

　　（一）日本学者的见解

　　日本刑事诉讼法学者将与犯罪是否成立有关的事实，大致分为“构成犯罪的事实”与“法律上构成犯罪成立阻碍理由的事实”。日本学者铃木茂嗣写道：

　　……对于作为犯罪阻却事由的事只要它们没有形成诉讼中的争点就没有必要加以考虑。也即是说，只有被告人提出了显示这些事由可能存在的某种资料，或者在诉讼中客观地出现了某种使人能够推测或许存在着构成这些事由的事实那样的状况，裁判所才有必要将阻却事由的存在与否作为争点而纳入审判的对象。不过，阻却事由一旦争点化，也应理解为最终必须由检察官承担证明其不存在的举证责任。

　　关于构成犯罪阻却事由的事实，按照通说也必须以严格的证明方式来证明。于是，关于构成要件事实之存在，以及在阻却事由形成争点的情况下，关于这种事由之不存在，检察官就负有按照严格的证明方式进行达到排除了合理怀疑那样程度的证明的责任。（注：苏惠渔、西原春夫等：《中日刑事法若干问题》，上海人民出版社1992年版，第96—97页。所谓严格的证明是指，以具有证据法上所定证据能力的证据，通过符合一定格式的证据调查程序而达到排除了合理怀疑的确证程度的证明。它是与自由的证明相对而言的。所谓自由的证明是指，在某一方面缓和了要件要求的其它证明。）

　　上述论断表明，检察官在刑事诉讼中承担着证明责任。这种责任是不可转移的。值得注意的是，当被告提出犯罪阻却事由后，他要对此承担“提供证据的责任”。这说明，提供证据的责任是可以转移的。有人会问，在这种情况下，被告是不是要承担“说服责任”呢，不是。我们承认，在被告提出犯罪阻却事由的证据之后，他不可避免地要对此加以说明，有的说明可能很有分量，实际上起到了“说服”的作用。但是这决不意味着要他承担说服责任。如果不明确这一点，就会为有罪推定留下祸根。因为，在这种情况下，如果要求被告承担说服责任，那么，按照证据法理论，假如被告说服不了法官或陪审团，则他要承担有罪判决的风险。这实际上是将证明责任的风险转嫁到被告的身上。这是不公正的。我们一再指出，在刑事诉讼中，证明责任通常是由检察官方面来承担的，不能发生转移。有人会问，在这种情况下，检察官方面要承担何种证明责任呢？他应当承担“证明此阻却事由不存在”的证明责任。[page]

　　关于这一点，刑事诉讼与民事诉讼具有相似的地方。在民事诉讼中，当被告提出了“阻却或抗辩事由”之后，他要就此“阻却或抗辩事由”提供证据，这时“提供证据的责任”发生了转移。被告应当就此证据进行解释和阐明。但这决不能理解为被告要承担说服责任。

　　（二）英国学者的见解

　　辩解的性质和意义。辩解本质上是法律赋予被告人的一种权利。但是，从行为学的角度考虑，当被告人行使了此项权利之后，他就负担其某种责任。就证据学的意义上而言，这种责任可归结为“提供证据的责任”。英国证据法学者克罗斯指出：“……法官有权从被告已经实施了违禁行为的事实中，推断出被告是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告未作任何辩解，推断通常成立。这是一个极其容易理解的问题，因为人们对自己行为时所处的环境一般是很清楚的，一般也会预见到自己的行为会引起什么样的后果。如果被告作了可信的辩解，陪审团则必须从总体上去考察证据，如果陪审团提出了任何合理的怀疑，那么……陪审团有义务假定被告是无辜的。”（注：［英］鲁伯特？克罗斯等：《英国刑法导论》，赵秉志、张智辉等译， 周叶谦校， 中国人民大学出版社1991年版，第56页。）这说明，第一，当被告人进行辩解时，他将承担“提供证据的责任”。辩解或“提供证据”的方式是自由的，不是强制的。是否进行辩解，完全取决于被告人本身。被告人可以进行辩解，也可以不进行辩解。第二，证明责任在控诉方，他必须证明被告已经实施了违禁行为的事实。第三，如果被告作了可信的辩解，则说明他所“提供的证据”是有分量的。这时，作为事实审理者的陪审团应当予以充分的重视。如果陪审团认为被告人的辩解足以构成对控诉方的犯罪指控的“合理怀疑”，那么就应当假定被告是无辜的。这是无罪推定原则的运用。

　　被告对犯罪意图的否定是一种辩解行为。辩解不是要求被告负担证明责任。克罗斯指出，违禁事件的发生无疑是由被告有意识的行为引起的，但问题在于，被告是否具有必要的犯罪意图？被告可以以意外事件、不了解事实、误解事实或误解法律等等为根据来否定自己的犯罪意图。……习惯上把这种以错误认识为理由的申辩也看作抗辩，但它不要求被告负证明责任。只有在被告的误解确是有理由的场合下，被告才应负提出证据的责任。（注：［英］鲁伯特？克罗斯等：《英国刑法导论》，赵秉志、张智辉等译，周叶谦校，中国人民大学出版社1991年版，第60页。）

　　在少数适用严格责任的刑事案件中，证明责任仍然由控诉方承担，但不需要证明被告人的犯意。克罗斯指出，在实行严格责任的绝大部分情况下，通行的观点是，只要具备了犯罪行为方面的某些特定因素，那么，被告人对事实的无知或认识的错误（不管这种错误多么合理），就不能成为辩护的理由，这是因为，对于具备这种特定因素的案件来说，被告人的犯罪意图如何，是不需要证明的。在有些有关严格责任的案例中，英国法庭认为，在防卫问题上产生的合理错误认识也不能成为辩护的理由。还有少数个别的案件，即使被告人没有任何过错，也仍然被认为是没有辩护理由的。（注：［英］鲁伯特？克罗斯等：《英国刑法导论》，赵秉志、张智辉等译，周叶谦校，中国人民大学出版社1991年版，第68页。）克罗斯指出，在普通法中，只有很少的犯罪适用严格责任制，如公害罪、中伤性诽谤罪、亵渎性诽谤罪、亵渎罪及蔑视法庭罪等。绝大部分适用严格责任制的刑事案件都是由制定法所规定，经法院对某一特别法规的解释而产生。（注：［英］鲁伯特？克罗斯等：《英国刑法导论》，赵秉志、张智辉等译，周叶谦校，中国人民大学出版社1991年版，第68页。）这就是说，在实行严格责任的案件中，不考虑犯罪人的意图。就是说，控诉方不去证明犯意。而对于其他要件，则是需要加以证明的。证明责任仍然由控诉方承担。[page]

　　六　刑事诉讼的证明责任倒置

　　在刑事诉讼中存在证明责任的倒置问题。在英国，法律明确规定了应由被告承担证明责任的三种情况。在这些情况下，证明某些减轻罪责的事实的责任应由被告承担。（1）以精神错乱为理由的抗辩。 每一个人都被推定是精神正常的，除非有使陪审团相信的相反情况的证明。因而，依据现行的法律，提出精神错乱抗辩的被告人应负证明该抗辩的责任，这是不容怀疑的。（2）明文规定的法律条款。 法律常常规定应由被告就某些事实承担证明责任的情况。例如，英国《1953年预防犯罪法》第1条规定， “未经合法授权或没有正当理由”而在公共场合持有进攻性武器者即为犯罪，“应由被告负证明责任”。（3 ）法定罪行的限制条件和免责条件。如果一项法律严格禁止某一行为，除非是在特定情况下或由特定阶层的人或在特定条件的限制下或经特定当局的许可或准许所为时，应由被告承担证明这种免责条件的责任。英国《1952年治安法院法》第81条规定，在简易诉讼中适用该原则。此外，在依照起诉程序所进行的审判中也适用该原则。（注：［英］鲁伯特？克罗斯等：《英国刑法导论》，赵秉志、张智辉等译，周叶谦校，中国人民大学出版社1991年版，第53—54页。）

　　但是，在上述几种情况下，在证明被告有罪的问题上，被告人所负的证明责任要轻于起诉方所负的证明责任，因为被告只需要证明减轻罪责的事实有可能存在，而不需要证明它是不容置疑的。如果陪审团对特定事实有理由可以认定，或者认为它存在的可能性大于它不存在的可能性，被告就能在这方面取胜。不过，上述例外的情况遭到了一些人的极力反对，反对意见认为，尽管陪审团认为情况很可能像被告抗辩那样，它也可能不得不对被告作出有罪的裁断。

　　日本学者田口守一认为，举证责任（即刑事诉讼中的证明责任）通常由检察官承担。“即使是对被告人有利的事实，检察官认为这种事实不存在时负有客观的举证责任。但是，在例外情况下，客观的举证责任也可以转换（不应该是转换，应该是倒置-笔者注）给被告人”。例如，证明不属于日本刑法关于同时伤害的事实；证明不存在爆炸物取缔法罚则中的犯罪目的；证明各种处罚法人和企业主的两罚规定中违反必要的注意义务（注：日本学者藤木英雄主张，在公害犯罪问题上，最好能有一条与一般举证责任原则不同的规定，即举证责任倒置的规定。他认为，“当国家抱定了一种趣旨，认为就是由于某家企业活动的结果而引起了某种灾害，比如说已经通过流行病学的证明证实了这一点的话，如果垄断了科学知识的企业一方，提不出适当的反驳和举不出适当的反证来，”在这种情况下就可以断定该企业为加害者。他还认为，企业甚至是带有一种所谓治外法权性地带的色彩的。从这个意义上讲，像企业给一般公众带来灾害之类的案件，尤其是当这个企业排他性地独占了科学技术上的知识，掌握着犯罪证明的关键之类的案件，即便是拥有强大搜查权限的国家，对企业一方来说，也不好说就是强者。“见藤木英雄著：《公害犯罪》，丛选功等译，中国政法大学出版社1992年版，第53页。）等。但是，他指出，”在被告人负有客观举证责任的情况下，被告人不必证明到无可怀疑的程度，达到证据优势的程度即可。“显然，这种观点与英美证据法学者的意见是一致的。（注：［日］田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌等译，法律出版社2000年版，第227页。）

　　我国刑法也规定了类似的情况，例如在非法所得罪中，被告应当对其财产来源承担证明责任，公诉人对此不承担举证责任。应当指出的是，证明责任倒置不等于证明责任的转换。它是随着案件性质的确定而对证明责任的正确分配。

　　七　证明责任分层理论与证明责任主体的识别

　　我在本文的引言部分已经指出，我国刑事诉讼理论上，有的学者除了将检察机关识别为证明责任主体（这是正确的-笔者注）之外，还将公安机关和法院作为“证明责任的主体”，很值得商榷。[page]

　　在刑事诉讼中讨论证明责任问题，首先应当把它与“诉”结合起来，要在诉的结构中考察它。否则，脱离了这个原则或框架，有时难得要领。从刑事诉讼结构来看，控诉方和被告人分别处于对立的双方，法院居中作出公正的裁判。由此出发，假设审判机关和侦查机关都承担证明责任。在这种情况下，如果它们不履行此责任，其后果是什么呢？例如，当侦查机关没有履行好证明责任，那么它要承担败诉的直接后果吗？显然不是。因为它不是诉的一方，与败诉的后果无直接关系。如果把侦查机关换成法院，在上述情况下，法院也不承担败诉的后果。假如使法院承担败诉的后果，那么就是荒唐可笑的，因为法院不能自己判自己败诉。只有检察机关作为公诉人，代表国家承担诉讼的直接后果，其他任何机关都不能。因此，侦查机关和法院都不具备作为证明责任主体的资格，即不具有适格性。退一步说，如果说公安机关和法院承担“证明责任”，也不是诉的意义上的证明责任，而是对国家所承担的证明责任。总之，在刑事诉讼中，只有检察机关是诉讼意义上的证明责任主体。

　　其次，可以从“场”论和证明责任的分层理论加以考察。如果我们借助于物理学中的“场论”，那么就可以看到，从刑事案件的发生到审判的展开，将会形成如下的几种“场”。（1 ）刑事案件发生当时的“场”。这时，“粒子”包括公安机关或检察机关，有时包括犯罪嫌疑人或证人。（2）侦查工作初步完成后，移送起诉时所形成的“场”。 这时，“粒子”包括公安机关、检察机关、犯罪嫌疑人。（3 ）在检察机关提起公诉后所形成的“场”，这时“粒子”包括检察机关、法院、被告人及其辩护人，还有证人。

　　从上面可以看到，在这些“场”中，活跃着不完全相同的“粒子”-主体。这些主体距离“场”的核心-审判，是不同的。有的比较靠近，有的则距离较远。因此，界定哪些属于证明责任的主体应当视距离的远近而定，即距离核心最近的那些“粒子”才有可能取得证明责任主体的资格。那些距离核心远的“粒子”就丧失了取得证明责任主体的资格。根据这个标准，公安机关是不具有证明责任主体的资格的，当然，如果他作为证人出庭则另当别论。

　　然而，并非距离核心最近的所有“粒子”都有取得证明责任主体的资格。这时，必须考虑到各种“粒子”所具有的特殊功能和地位。例如，并非每个案件都有证人，证人的出现是随机的，有时会出庭，有时不会出庭。有时根本就没有证人。即使在证人（有时包括公安机关）出庭的情况下，如果使其作为证明责任主体，且败诉，他也不可能承担败诉的后果。因此这种主体不可能构成合格的完全的、充分的证明责任主体，应该予以排除。如果证人出庭，那么他可以承担“提供证据的责任”。

　　在刑事诉讼学术中，有人认为律师是证明责任的主体。这是不正确的。从“场”论来看，律师如果作为证明责任主体，在败诉的情况下，他也不可能承担败诉的后果。仅此一点，他就不符合作为证明责任主体的必要条件。但是，“律师有提供证据的责任”。前面已经指出，在刑事诉讼中，在被告没有请律师辩护的情况下，“提供证据的责任”是由被告人本人承担的。但是，当被告人聘请了律师来辩护之后，“提供证据的责任”在主体形式上发生了变化。被告人的“提供证据的责任”实际上是由他的代理人-律师来担当的。被告由于受到拘禁而无法亲自承担。律师在提供证据时，他是作为被告的辩护人和法律上的代表，一方面对被告尽义务，另一方面对法庭负责。提供证据的责任主体名义上是被告，其实是律师。不过，律师履行“提供证据的责任”的后果仍归属于被告，而不是律师本人。

　　同律师一样，法院如果作为证明责任主体，且败诉，他也不可能承担败诉的后果。不可能设想法院可以判自己败诉的情况。如果真是这样，那将是一个天大的笑话。在刑事诉讼中，法院的任务是居中裁判，而不是既向法庭“提供证据”，又进行裁判，就像运动场上的比赛，它既是裁判员，又是运动员，这显然是不公平的。在过去的刑事诉讼实践中，这种现象确实存在过，但这种“存在”并非就是合理的。现在的审判方式改革就是要使审判走向公正的轨道上来。[page]

　　八　证明责任的分层理论与我国举证责任制度的改革

　　在我国举证责任制度的改革中，存在不少错误的认识，需要运用证明责任分层理论予以澄清。

　　（一）举证责任等同于提供证据的责任

　　有的同志认为，“根据民事诉讼法的规定，当事人和人民法院在我国诉讼证据制度中处于不同的地位。当事人包括原告、被告和第三人，他们是举证责任的主体，他们对自己提出的主张有责任提供证据。”（注：马原：《改进民事审判方式，正确执行民事诉讼法》，载于最高人民法院民事审判庭编：《改进民事审判方式实务与研究》，人民法院出版社1995年版，第7页。）在这里， 举证责任实际上就是指“提供证据的责任”。然而，这种对“举证责任”一词的理解是不准确的。提供证据的责任是不能与举证责任等同的。但是，我们在有关著作中还可以看到，许多人都是在这个意义上来理解举证责任的。例如，有人写道：

　　要强化当事人的举证责任意识，改变他们依赖法院调查收集证据的陈旧观念。在民事审判工作中，要结合具体情况，采取多种方法和途径，向当事人宣传有关当事人举证责任的法律规定和举证知识，阐明提供证据与案件处理结果的密切关系，使他们认识到举证是当事人的法律责任，提供不出充分的证据，就可能承担于己不利的法律后果。（注：马原：《改进民事审判方式，正确执行民事诉讼法》，载于最高人民法院民事审判庭编：《改进民事审判方式实务与研究》，人民法院出版社1995年版，第7页。）

　　民事诉讼法规定，当事人可以在起诉和受理阶段举证，也可以在庭审中提出新的证据。据此，审判要分别在各个诉讼阶段逐步引导当事人举证，在起诉和受理阶段，告知当事人民事诉讼法关于举证责任及制造、提供伪证的法律责任，并让当事人明确应举证据的内容、范围，使当事人的举证有针对性，避免其盲目举证；在审理前的准备阶段，审判人员对当事人提供的证据进行审查、核实，并告知当事人及其代理人在阅卷时应注意对方的举证情况，促使双方当事人根据对方的举证情况交替举证，使当事人的举证向深层次发展，为开庭审理打下坚实的基础；在开庭审理阶段，审判人员将当事人所举证据的矛盾之处揭示出来，并提醒当事人还可以举出新的证据。（注：安徽省高级人民法院：《总结贯彻执行民事诉讼法经验，开创民事审判工作新局面》，载于最高人民法院民事审判庭编：《改进民事审判方式实务与研究》，第20页。）

　　由此可见，如何准确地理解举证责任是一个应当引起重视的问题。

　　（二）所谓举证责任的“平等”观

　　有人主张“举证平等”，认为“举证责任的主体是当事人，民事诉讼的当事人包括原告、被告和第三人，他们的诉讼地位是平等的，其举证责任也是平等的。首先承担举证责任的是原告，要求原告对自己的诉讼请求及主张应提供证据，并在起诉状中写明所举证的证据来源，有证人证言的，还要求写明证人姓名和住所等。被告在民事诉讼中可以提出反驳和反诉，当然，也要求其提出相应的证据予以证明。第三人在诉讼中根据自己的诉讼地位也可以提出自己的主张，要求其必须举出相应的证据来证实，以支持其主张的成立。”（注：安徽省高级人民法院：《总结贯彻执行民事诉讼法经验，开创民事审判工作新局面》。）这里，第一，主张举证责任平等是错误的。因为，举证责任是在案件的性质确定之后，随之而确定的。对于原告、被告和第三人来说，第三人是不承担举证责任的。在一般的民事案件中，举证责任由原告来承担，被告不承担举证责任。而在特殊的民事案件中，举证责任要由被告来承担，原告不承担这种责任。第二，如果把举证责任视为“提供证据的责任”，那么，这种“提供证据的责任”对于原告、被告和第三人来说，当然是平等的。

　　（三）混淆了“提供证据的责任”和“说服责任”的区别[page]

　　我国民事诉讼法对于当事人不能举证具有何种法律后果，没有作出明确的规定。在审判实践中，有的人民法院是根据以下三种情况区别对待的。首先，对于最高法院《关于执行〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条规定的4类证据，当事人不能举证，法院应主动调查收集； 其次，除《关于执行〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条规定的4 类证据外，当事人不能举证，就承担可能败诉的法律后果，因为法院认为审理案件需要的证据，可以调查收集，故案件事实可能被查清，当事人并不是必然会败诉。最后，对于当事人不能举证，法院也收集不到足够的证据或者认为无须再查证的，当事人则承担必然败诉的法律后果。（注：安徽省高级人民法院：《总结贯彻执行民事诉讼法经验，开创民事审判工作新局面》。）

　　在这里，人们把“提供责任的责任”等同于“举证责任”。由于将两种不同的责任加以等同，因而得出了“除《关于执行〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条规定的4类证据外，当事人不能举证， 当事人承担可能败诉的法律后果”的判断，这是不正确的。

　　根据举证责任的分层理论，举证责任包括“提供证据的责任”和“说服责任”。这两种责任是各自独立的、相互区别的。但是两者之间也有联系。这种联系表现为：第一，当事人一方履行“提供证据的责任”之后，就可能存在履行“说服责任”的问题。如果当事人一方不履行“提供证据的责任”，则根本不存在就此证据履行“说服责任”的问题。换言之，当事人一方履行“提供证据的责任”，是其履行“说服责任”的前提。第二，在法律后果方面，但是，“当事人不能举证，当事人承担可能败诉的法律后果”，这种情形下的“举证”责任应该是指“说服责任”，而不是“提供证据的责任”。只有当事人一方没有履行说服责任，才可能承担败诉的后果。在当事人一方没有履行“提供证据的责任”的情况下，得出他“承担可能败诉的法律后果”这种结论为时过早。

　　（四）关于法院查证责任的悖论

　　在民事诉讼中，有人认为，“人民法院是国家审判机关，不是诉讼当事人，不是举证责任的主体。人民法院调查收集证据是行使国家审判权的需要，是法律规定应当履行的一种职能行为。”还有人认为，“人民法院不是证明主体，不负举证责任，其职责是对当事人提供的证据进行全面地、客观地审核，一般不主动调查收集证据。法官收集证据只是在审核证据中发现问题后的一种补正手段，是为完成证据审核任务的辅助措施。”这种看法初看起来似乎是正确的，但细究起来，确实存在着矛盾。例如，有的人认为，法院不是举证责任的主体。然而法院却有权查证。法院“查证”与当事人“提供证据”实际上没有任何区别。既然两种行为没有区别，那么，这两种行为的后果应当是一致的。根据民事诉讼法和最高法院的有关司法解释，当事人在不能“举证”的情况下，就承担可能败诉的法律后果。同理，在法院“查证”无效的情况下，这种“可能败诉的法律后果”应当由法院来承担，这是符合逻辑的推论。但是法律却规定这种后果要由当事人一方来承担。这显然是违反逻辑的。如何解决这个问题呢？最理想的办法是取消法院的查证职能。但这又是不现实的，因为在目前的情况下，还没有其他职能部门能够取代它。

　　九　结论

　　（一）在刑事诉讼中，证明责任概念可以援用英美证据法的成果。即：证明责任是指诉讼当事人应当向法庭提供证据，证明其特定的主张的责任。

　　（二）在刑事诉讼中，证明责任的主体通常由控诉方来承担。公安机关既然在狭义的诉讼主体之外，当然不可能承担举证责任。在刑事诉讼中，法院居中裁判，也不是诉的意义上的证明责任主体。法院收集、审查、判断证据，不是基于一种证明责任的要求，而是基于裁判行为的性质所必须从事的裁判性活动。它与检察机关所承担的举证责任在性质上是完全不同的。如果认为法院在刑事诉讼活动中也承担着证明责任，就会造成逻辑上的矛盾。此外，律师也不是证明责任的主体，但他负有“提供证据的责任”。[page]

　　（三）证明责任是不可转移的。主张证明责任的转移必然导致对“无罪推定”原则的具体否定。在刑事诉讼中，即使在出现阻却性证据的特殊情况下，证明责任也要由控诉方来承担。被告方是不承担证明责任的。如果认为在出现阻却性证据的情况下，证明责任应当转移给被告承担，那是一种误解。如果认为证明责任可以转移，则很可能犯“有罪推定”的错误。

　　（四）证明责任的概念应当统一。现在刑事诉讼中使用证明责任的概念，民事诉讼中使用举证责任概念，这种现象不利于教学和研究，应当一致起来。事实上这是完全可能的。现在刑事诉讼中使用证明责任的概念，它与民事诉讼的举证责任的概念，在意义上是完全相同的。我建议按照自罗马法以来的历史习惯，统一为“举证责任”为好。刑事诉讼中的“举证责任”概念改为“提供证据的责任”。否则，除专业研究人员外，恐怕没有人不弄糊涂。

　　（五）在正确界定证明责任概念的基础上，应当规范地、准确地予以适用。在刑事诉讼和民事诉讼中，如果笼统地、不分场合地一概使用证明责任或举证责任，则要么容易给人造成误解，要么容易造成证明责任分配方面的错误，进而有可能造成错误的裁判。

　　（六）证明责任概念与诉讼结构存在极其密切的关系。研究证明责任必须与诉和诉的结构联系起来。我在研究这一问题时，一直在比较考察英、美、日和我国的诉讼结构。显然，它们的诉讼结构与我国现行的诉讼结构确实存在一些差别。但是，这种差别是本质的还是非本质的？在20世纪90年代以前，我国刑事诉讼的结构是职权主义模式。它与当事人主义的诉讼模式确实具有很大差别。现在，这种情况逐步在发生变化。我国正在实行社会主义市场经济和积极进行司法改革，因此，诉讼结构上的区别正在逐步缩小。在刑事诉讼中，许多学者主张控辩双方的平衡，要求法院居中裁判。刑事诉讼实践也在积极地实行。因此，我认为以往的诉讼结构的本质区别在今天已经转化为非本质的区别。例如，就警察机关来说，它在刑事案件中的具体活动是收集证据，并移交到检察机关。又如法院，它是审判机关。尽管它也从事某些鉴定工作，但那不是它的主要部分。一个事物往往同时表现出多个特征，而非一个特征。在多个特征中，有主要特征和次要特征之分。在考察一个事物的本质时，我们决不能以这种次要特征为依据来认定它的本质，而应当根据其主要特征来识别它的本质。基于这一原则和方法去考察证明责任问题，我们可以明显地看出，无论美、英、日等国家，还是我国，警察机关、审判机关和律师都不负担证明责任。