证据制度辩析

　　证据制度是我国诉讼法学界近十年来研究的热点之一，也是在学术观点上分歧最多的问题之一。分歧的根本所在，源于对什么是证据制度认识各异，因此在论及我国诉讼中的证据制度究竟是什么制度时，便有数十种不同主张。所谓制度，系指要求人们共同遵守的办事规程或行动准则，诉讼中的证据制度，则应是要求司法人员运用证据认定案件事实的规程或行动准则。证据制度是否还应包含法律规定什么事实可作证据，什么人有权收集、保全、提出证据以及进行这些行为时应遵守什么规则等项内容呢？从广义角度看，这些内容似应包含进去，因为均属诉讼证据程序规则的范畴；但从“自由心证”、“内心确信”等有关证据制度的经典概括来看，其涵义均指法官在审判活动中判断证据认定事实的规则。可见证据制度概念只应界定在法官判断证据确认了事实的行为规则这一范围之内。用这个概念所界定的内涵来衡量学术界过去关于证据制度的议论，可以肯定，有些所谓“通说”，是应当修正的。

　　一

　　不少学者认为，奴隶制诉讼的证据制度是“神明裁判证据制度”或称“神示证据制度”，这是很不妥当的。虽然在国家和诉讼出现的早期，由于人类认识水平不高，科学文化落后，宗教迷信浓厚，那时处理案件尚不能完全通过使用证据认定事实，判断是非，因而部分地求助于“神”，在一段时期内存在过神判和运

　　用证据处理案件相交织的情况，但据此认为奴隶制诉讼的证据制度就是“神明裁判证据制度”或“神示证据制度”则过于牵强。例如，在古代中国，有“皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触、无罪则不触”的记载，说明在舜的时代，对证据不足的疑案多采用神判方法解决。但神判在中国诉讼制度中消失得较早，到了西周，诉讼制度中已无神判痕迹。有人据《朕也铭文》证明西周诉讼中有盟誓存在，故属神示证据制度，也是一种误解。《朕也铭文》记载：牧牛告师朕，法官依据事实判牧牛为诬告罪，给予刑事处分，并要其盟誓保证以后不再告。这个“盟誓”并非作为认定本案事实的证据，所以不应看作“神示证据”。春秋时期如《墨子。明鬼》所记齐庄公断案的个别神判事例，已不具制度性意义。又如古巴比仑，在汉谟拉比国王登位以前，司法权主要掌握在神职人员手中，祭司就是法官，神庙就是法院，诉讼中神判色彩浓厚。汉漠拉比登位后实行了司法改革，把司法权从神职人员手中夺过来，废除了祭司法庭，设立了世俗法院和世俗法官，诉讼制度中虽仍存在神判残迹，但仅适用于极少数无法找到证据的案件。在古希腊和古罗马，都未出现过神职人员垄断司法的情况，也无采用神判的事实。同时就神判的性质来说，它是一种审判制度或审判方法，即法官对证据不足的疑案无法判处时，便让位于“神”来作出判决。例如“令羊触之”，被触者即“有罪”，这就是神的最终判决，不容法官将此作为证据进行判断再作判决。同理，“水火考验”结果也不是“神示证据”，而是神的判决，法官不能也没有必要把神的判决当作证据而对其进行判断，再据以认定事实，法官只需将这个神的判决加以宣布就了结案件。至于将盟誓作为证据，并非奴隶制诉讼中特有的现象，欧洲中世纪封建诉讼中也多普遍采用盟誓作为诉讼证据。因此把奴隶制证据制度概括为“神示证据制度”或“神明裁判证据制度”是不科学的。

　　那么，奴隶制诉讼的证据制度究竟怎样概括为当呢？这还得从奴隶制诉讼中法官判断证据确认事实的规则里寻找。在东方以西周为例。《周礼。地官。小司徒》云：“凡民讼，以地比正之”；《周礼。秋官。朝士》云：“凡属责者，以其地傅而听其辞”。可见当时刑、民事诉讼已广泛使用证人证言作证据。《周礼。地官。小司徒》云：“地讼，以图正之。”《周礼。秋官。朝士》云：“凡以财狱讼者，正之以傅别约剂。”这说明书证已作为诉讼证据。《周礼》还记载，周朝法官中的“司厉”“掌盗贼之任器货贿”，可见当时已把凶器、赃物等作为实物证据使用。此外，[page]

　　当然还有原告和被告的陈述。法官审理案件依照什么规则来判断上述证据的真伪和确认案件事实呢？西周法律规定法官以“五听”来断狱，即“以五声听狱讼，求民情：一曰辞听（观其出言，不直则烦）；二曰色听（观其颜色，不直则赧）；三曰气听（观其气息，不直则喘）；四曰耳听（观其听聆，不宜则惑）；五曰目听（观其眸子视，不直则眊然）。” 这“五听断狱”的规则，便是当时法官判断证据确认事实的行为准则。这个规则的特点是：法官通过直接审问被告、原告和证人，从察言观色中进行猜测并据以推断而认定事实。但法官进行这种猜测与推断也不是任意进行的。据《吕刑》记载，法官审判案件时除必须认真听取和仔细分析双方当事人的陈述（“两造具备，师听五辞”）外，还要注意陈述之间的矛盾（“察辞于差”），在必要时还要向群众作广泛调查，对细微末节也要一一核对清楚（“简孚有众，惟貌有稽”），对未经查实之事，不得用作定案依据（“无简不听”）。可见法官的猜测与推断，是以有关证据材料作为基础的，不是凭空猜测认定事实。只不过“五听断狱”规则特别强调法官察听辞情的重要性而已。我认为这是诉讼所谓“直接原则”和“言词原则”的最早规定。其目的仍是追求实质真实，实现法官对案件事实的正确认定，并非只追求主观真实。但因这一规则过分夸大法官察言观色形成判断的主观作用，所以不能避免主观武断的弊端。虽如此，我们仍可把这种证据制度概括为“据证推断”的证据制度。

　　在西方，古希腊和古罗马的奴隶制诉讼大同小异。古希腊的法官开庭审理案件时，首先由主审官宣读原告的起诉书和被告的反驳书，然后让双方当事人进行辩论，各举证据证明自己主张的事实。参审法官仔细聆听双方陈述，形成自己的判断，庭审结束时，法官用秘密表决作出判决；而古罗马的法官审理案件，则主要是听取原、被告双方或他们的代理人的陈述与答辩，并审查有关的证据。参审法官在听审中各自形成自己的判断，然后进行表决，按多数票意见作出判决。这与中国奴隶制时期“五听断狱”察辞推断的规则基本相同。所以“据证推断”这种概括，也符合西方奴隶制诉讼中证据制度的特点。

　　二

　　有的学者将封建制诉讼的证据制度笼统概括为“法定证据制度”，也是不科学的。因为法定证据制度仅是在欧洲中世纪后期各君主专制国家诉讼中存在过，13世纪中叶前欧洲各封建国家的诉讼则普遍以法官对事实的主观擅断和用神明裁判、司法决斗等方式解决案件为主要特点。特别是在长达近三千年的中国封建诉讼中，却没有出现过法律预先规定各种证据证明力的大小，同时不准法官根据自己的认识去判断证据，而只能将法庭上出现的证据按照法定条件机械相加来认定事实这样的规则。所以，“法定证据制度”不是整个封建诉讼中共有的证据制度。

　　东西方封建诉讼虽有很大的差异，但共同点也是有的，主要表现在纠问式程序的专横性、等级色彩、口供主义和刑讯逼供等方面。从法官判断证据认定事实的规则上看，共同点在于迷信口供。中国封建诉讼中，法官认定事实，必以被告口供为主要依据，如无被告口供，一般不能定罪（如《清史稿。刑法志》云：“断罪必取输服供词。”）。欧洲中世纪诉讼，也把被告口供视为“证据之王”，高于其他证据，是法官据以认定事实的主要依据。可见，据供定案应是整个封建诉讼中法官判断证据认定事实的共同规则，因此，将封建诉讼证据制度定名为“据供定案的证据制度”是较为妥当的。

　　三

　　关于我国现行诉讼证据制度如何定名，论者甚多，提法达数十种，这里不便一一列举。笔者主要想说自己主张什么，以及为什么这样主张。我国现行刑事诉讼制度中，有资格对诉讼证据进行判断并确认事实的司法人员不只限于法官，但民事诉讼和行政诉讼则只限于法官有此权利。因此我们仍以法官作为行为主体。我国诉讼中法官审查判断证据的任务活动，都是为了发现客观真实，因为法律要求认定案件事实必须做到证据确实充分，作出的判决“必须忠实于事实真象”，即要求法官判断证据认定事实要达到主客观的完全统一，不允许有任何的疏忽与差错，只要是法官确认的事实，在任何环节上都必须持之有据，并且达到确信无疑的程度。因此，将我国法官判断证据认定事实的准则，名之为“据实确信”应是比较确切的。[page]

　　“据实确信”这一提法，同过去学者们的一些提法是不相同的。例如“法定确信”这个提法中存在法和法官两个主体，既既有法的规定，又有法官的确信，有违证据制度的定义。如果说这一提法的含义是法官按照法律规定来形成确信，则又不能反映我国证据制度的特点。因为任何国家的诉讼法对证据问题都有专门规定，任何国家的法官判断证据认定事实，都必须遵守该国的法律规定，岂不是都可以将它的证据制度定名为“法定确信”？“依法确信”的提法也存在这个缺点，试问能找出哪个国家允许法官判断证据认定事实可以“不依法”？既然都要“依法”，那么每个国家的证据制度便都可以叫做“依法确信”而无什么不同了。再如“客观确认”、“客观验证”等提法，都在一个词组中存在两个互不相干的成份，无法表达一个完整的意思。“客观”是指客观存在的事实，“确认”或“验证”是指法官的主观思维活动。两者如何联系，表述不清。是客观事实去确认或验证法官的主观思维活动，还是法官的主观思维活动去验证或确认客观事实？法官验证或确认的是什么样的客观事实？两个词组都不能准确表明。如果将这两个词组解释为法官确认或验证事实的方法要客观，不仅比较牵强，而且仅此也不能反映我国证据制度的特点。至于“实事求是”、“实质真实”、“客观真实”等提法，缺乏主体，不符合证据制度定义要求就更为明显，无须一一分析。

　　综上所述，笔者认为，如果需要给不同历史类型诉讼中的证据制度定名的话，似乎这样定名更为科学；

　　奴隶制诉讼的证据制度是“据证推断”；

　　封建制诉讼的证据制度是“据供定案”；

　　资产阶级国家诉讼中的证据制度是“自由心证”；

　　前苏联诉讼中的证据制度是“内心确信”；

　　我国诉讼中的证据制度是“据实确信”。