效率本位与本位回归（下）(1)

关键词: 仲裁法/本位/效率/公正

内容提要: 在仲裁立法中存在公正本位与效率本位的两种价值取向，我国1995年仲裁法受制于时代特征的影响，在价值定位上倾向于公正本位。随着市场经济纵深发展以及国内、国外两个市场的衔接融合，我国仲裁立法应当回归效率本位，并以效率为墓准全新审视仲裁法的立法缺陷，以为完善之计。

六、仲裁效率与保全措施

(一)法院垄断保全措施决定权制约了仲裁效率的发挥

其一，法院独占保全措施的审查权、裁定权和实施权，背离国际做法。尽管我国仲裁法是与国际通行做法接近的、与国际惯例基本接轨的仲裁法律体系，但其在仲裁保全上却有背离国际通行做法的趋势，我国仲裁法没有赋予仲裁机构采取保全措施的权力。对于这样的规定，学界的理由是普遍认为仲裁机构“是一个民间性组织，不具有国家赋予的可以采取强制措施的权力。”[19]笔者认为，这种主张虽然有一定的合理之处，但是并没有看到世界上已经有许多国家准许或者允许仲裁机构在一定的权限内采取保全措施。对于保全措施的实施权一般由各国司法机关所专有，这项权力通常被认为与执行地的公共秩序直接相关，所以，仲裁庭或者仲裁委员会等民间组织不能享有。对于审查和裁定权则存在多种分配模式。保全措施的决定主体大致上有三:其一，由仲裁庭享有，这种模式为美国、日本等国家所采用。其二，由法院享有，这种模式为英国、澳大利亚等国家所采用。[20]其三，原则上由法院享有，但在有限的、符合法律规定的情况下，仲裁庭也有权作出保全措施决定。如瑞典法律规定，当事人的仲裁协议可以载明仲裁员有权授予保全措施，但以不针对瑞典当事人或者位于瑞典的财产为限。[21]因此，我国的仲裁立法渐显背离国际潮流之态势。

其二，减损仲裁效率，有扬长避短之嫌。因为“经济地裁决纠纷乃是仲裁跻身于社会冲突救治体系的一个根本原因。”否则，“仲裁必将因其固有的缺陷而丧失与诉讼并肩存在的基础。”[22]仲裁之所以广受青睐，就在于其高效性和经济性，现在的仲裁保全立法显然与这一优势背道而驰。由于静态的法律规范不符合经济的精神，使这一制度多环节、费周折、不衔接，导致动态的法律运行活动无法经济地进行。

其三，仲裁法与民事诉讼法的规定彼此不协调，缺乏仲裁受理前的财产保全的制度安排。第一，仲裁法和民事诉讼法在财产保全的规定上存在差异。按照我国民事诉讼法的规定，当事人可以申请诉前财产保全，也可以申请诉讼财产保全;而按我国仲裁法第28条第2款的规定，仲裁财产保全，虽然规定了仲裁委员会应将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院，而事实上，却不能按民事诉讼法的有关规定办理，因为这一规定被普遍认为是“申请人在仲裁机构决定受理仲裁申请之后，对仲裁案件作出裁决之前”方可提出，亦即只能申请仲裁中的财产保全，而不能申请仲裁前的财产保全。这就出现了仲裁法与民事诉讼法之间的冲突。第二，仲裁法本身存在含糊晦涩的地方。仲裁法第28条第1款规定当事人“可以申请财产保全”，而财产保全包括了仲裁前和仲裁中的财产保全两种方式，该第2款笼统而晦涩的规定在实践中却往往导致对仲裁前的财产保全的排斥态度。

其四，仲裁财产保全的法律安排不够彻底，其仍然是法院掌控下的财产保全。仲裁法律制度如欲与民事诉讼比肩而立，则仲裁法应当居于国家基本法律的位阶，这除了要有最高权力机关的立法之外，更为根本的是仲裁必须自成体系，亦即除执行仲裁裁决外，不外求它方力量就能够“自给自足”，表现在财产保全上，就是法律应赋予仲裁机构以相应的权力，使之享有采取相应的财产保全措施的审查权和裁决权。这其实与作为仲裁制度基石的契约性质并行不悖，也是《联合国国际商事仲裁示范法》以及许多仲裁制度发达的国家的仲裁立法都明确予以确认的方式。

(二)借鉴外国立法，赋予仲裁庭采取仲裁保全措施的法律权力，以加速仲裁进程

1.综观世界其他国家的仲裁立法，在仲裁保全问题上主要有如下立法模式:其一，仲裁庭在仲裁之前或仲裁过程中可以裁定采取保全措施;其二，只有法院才能采取保全措施;其三，除法院可以保全外，还可以由仲裁机构采取保全措施。

在具体的保全措施中，这些国家的仲裁庭所享有的权力主要体现在:(1)应一方当事人的要求，仲裁庭认为有必要时，得对争议标的采取任何临时性措施;(2)仲裁庭有权命令对处于任何一方当事人控制下的财产或物品进行保管、储存、销售或其它处分;(3)仲裁庭有权责令当事人以适当的方式提供担保，以便支付任何其他当事方的律师费或其它费用;(4)如果在仲裁程序开始之前或在仲裁程序进行当中，一方当事人从司法机关取得保全措施，不应认为这与仲裁协议的规定有抵触或是对该协议的摒弃。

2.通过上述分析，笔者主张赋予我国仲裁庭在仲裁保全上的审查权和裁决权，同时增加仲裁申请前的保全制度和担保制度，与国际上的通行做法接轨。具体而言，可从以下几个方面人手:

(1)打破内外有别的双轨制，建立申请前的保全机制。明确规定申请仲裁前，无论是国内仲裁还是涉外仲裁，当事人均可向仲裁申请人住所地或被申请人财产所在地的中级人民法院申请仲裁前的财产保全。这样有利于打破内外有别的格局，实现仲裁少环节、低成本的高效理念;也有利于利害关系人在“情况紧急，不立即申请财产保全，将会使其合法权益受到难以弥补的损害”的情势下，保护当事人的合法权益。(2)在仲裁保全的审查和裁决阶段实施双轨制或者平行制，即法院和仲裁庭都有权审查和裁决决定是否采取保全措施。(3)建立保全担保机制，以弥补错误保全可能对被申请人造成的损害。在申请人败诉的情况下，若申请有误且给被申请人造成损害，申请人应当赔偿被申请人因采取保全措施所遭受的实际损失。仲裁庭裁定或临时裁决采取保全措施时，可以责令申请人提供担保，拒绝提供的，驳回申请。

七、仲裁效率与司法监督

(一}司法的不当监督是提升仲裁效率努力的釜底抽薪

仲裁虽然来自当事人的协议，是一种基于当事人的意思自治或合意而解决纠纷的方式，但同时仲裁又必须受到国家司法权力的监督，监督的范围问题实为一大难题，如果允许仲裁当事人重新将已经终裁的案件提交法院进行全面的审查，就必然导致这样一些局面:

第一，解决纠纷程序的拖延影响了纠纷的迅速解决，在“漫长”的纠纷解决过程中，当事人需要投人大量的人力、物力和时间，即使是最终获得胜诉裁判的当事人也往往落得“赢了官司输了钱财”的不经济后果。第二，虽然纳税人是享受司法资源提供服务的最大受益者，同时终究也是纳税人负担着司法资源的支出成本，站在纳税人的角度来探求法院对仲裁裁决进行实体审查的司法资源的付出，我们发现，需要很强的理由才能使纳税人支出这些成本获得理论的正当化，而设计制度时尽量使纳税人的投人导致最大化的产出从某种程度上使得该理论获得一定的正当化。第三，作为法律赋予的一种纠纷解决方式，“仲裁已作为许多国家法律制度和市场经济裁判制度中必要组成部分，在解决纠纷、平息冲突、调整市场经济关系中起到积极的、为司法诉讼所不可替代的作用，是对法院审判以及行政司法的重要辅助和补充。”[23]将已经经过仲裁解决的纠纷再提交法院作实体审查，是不符合社会资源需要均衡分配基本精神的，是对本来就很稀缺的社会资源的巨大浪费。

再换一个角度讲，“许多外界因素会欺骗那些最认真、最审慎的法官。不确切的资料、可疑的证据、假证人，以及得出错误结论的鉴定，等等，都可以导致无辜者被判刑”，[24]由于案件事实的繁杂性和仲裁员认识能力的局限性，仲裁裁决也有可能出现错误，这当然会与司法监督的目的就是保护当事人之间既存的真实权利，追求客观真实相矛盾，然而当事人在选择仲裁作为解决纠纷的方式时就已经预期到了这一点。而且在现代社会里，维护社会的安定和促进市场经济的效率是法治原则导向的必然结果，这就要求每一纷争都应得到最快、终局的解决，避免同一纷争反复诉诸不同的纠纷解决机制而作出相互矛盾的裁判。法院的判决行为处于纠纷解决系列的终端，一旦将一项仲裁裁决随意判定为无效或将其撤销，这可能使已经发生的一连串的法律行为均归于徒劳，导致前功尽弃。基于经济性和社会稳定性的考虑，也不应将法院对仲裁的监督范围规定得过宽。在这个意义上说，即使仲裁裁决有瑕疵，只要不是违背仲裁程序的根本性规定，法院和当事人均应受到仲裁裁决的拘束。因为相对整体不可忍受的社会的不安定性和不经济性而言，在具体案件上忍受错误裁决的危险，其危害要小得多。

（二)完善司法监督制度，形成司法对仲裁的良性支持

基于以上分析，对仲裁监督体制构建的一个最重要的基本价值取向就是仲裁效率，这是充分发挥市场经济裁判机制整体效能的必然要求，也是国家、社会和当事人的完整利益诉求保持一致的最好交汇点。仲裁效率的价值取向决定了司法对仲裁的审查只能是有限的审查，司法审查只能监督仲裁机构是否遵循了自己的“承诺”，即是否严格按照当事人选定的仲裁规则行事。具体到人民法院对仲裁裁决的态度上，法院只能在法律规定的范围以内活动，必须尊重仲裁机构的职能及仲裁员的专门知识和经验。司法职能和仲裁职能各有其本身的任务和特点，不能互相代替，法院不能妨碍仲裁效率的发挥。在实施司法审查时，法官的信仰、知识结构和对案件事实、法律适用的理解可能与仲裁员不同，法官不能随意由于不赞成仲裁员的决定而撤销或不予执行仲裁裁决，对于仲裁机构依照当事人选定的仲裁规则合法、正当行使的权力，不论法官是否赞成，应当给予充分的尊重。

当然，维护社会的效率和仲裁裁决的稳定性并非简单地以牺牲个别案件的客观公正为代价。承认仲裁裁决的法律效力和赋予仲裁机构的权威性以及司法对仲裁监督的有限性，就应有各方面都接受这种观点的正当根据。这一正当根据就是对当事人的程序保障，亦即当事人在自己所选择的仲裁程序上应享有对等的对于争议进行辩论及实施仲裁活动之权利和机会，并应有保障仲裁裁决正确性的制度措施。所以，司法监督仲裁也“只能限于在仲裁是否依据了当事人选定的、理性化的仲裁程序规则”[25]的范围上，即人民法院对仲裁的监督只能是程序上的，而不应该对实体进行审查。[26]

反观我国仲裁法第58条和民事诉讼法第217条关于人民法院对国内仲裁的监督规定，[27]则明显与国际标准严重脱轨，其造成的后果不仅背离“一裁终局”的仲裁法律制度，使仲裁程序的独立程序价值荡然无存，违背当事人“意思自治”原则，还会形成新的权力行使者的态意，严重影响仲裁效率价值的发挥，“不经济的审判才是最大的不公正”。

“人类所从事的任何社会活动都必须遵循经济性的原则，即力求以最小消耗取得最大效果”，[28]从而达到资源的最佳配置。将效率作为仲裁的本位价值目标，是充分发挥仲裁制度整体效能的必然要求。在市场经济体制下，一切以市场为中心，市场经济是高速发展的经济，这正如一个规模恢宏、格局复杂、角逐激烈的竞技赛场，各市场主体相互之间发生矛盾纠纷寻求裁判解决时，是不能容忍纠纷解决机制的低效的。笔者主张还仲裁以本来面目，给仲裁创造一个宽松的环境，司法对仲裁的监督绝不能再无视仲裁效率价值了。“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。或许也能说正义的实现是国家或社会的使命，所以无论如何花钱也必须在所不惜，但是作为实际问题，实在是花费高昂的审判，与其他有紧迫性和优先性的任务相比较，结果仍然是不能容许的。”[29]法院审判是如此，仲裁的司法监督同样也是如此。

效率优先、兼顾公平是我国市场经济体制改革经过多年的艰苦探索而得到的价值定位，服务于我国市场经济的仲裁立法在兼顾公平的前提下理应树立效率本位的观念，随着市场经济的纵深发展，国际和国内两个市场的衔接融合，我国仲裁立法必须顺应国际化的大趋势并勇于适应商业社会的瞬息变迁，作为已经颁布实行了近十年的我国仲裁法，十年无变化本身就是没有效率、忽视效益的脚注。伴随着世界各国，尤其是上个世纪最后十几年，源起欧洲并席卷全球的仲裁法改革浪潮，我国仲裁法也应该顺应时代的潮流，重新审视其实用价值，适用社会实际的需要作出相应的修改，[30]回归现行仲裁立法迷失多年的效率本位。

注释:

[19]《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社i99e年版，第205
[20]平:《中国仲裁法教程》武汉大学出版社1997年版，第146
[21]华、孙秀君:《仲裁法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2003年版，第295页。
[22]《中国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第48页。
[23]《(仲裁法)与市场经济裁判制度的改革》，载《仲裁与法律通讯》1995年第5期。
[24][法]勒内?洛里奥:《错案》，赵淑美译，法律出版社1984年版，第1页。
[25]拙文:《浅谈仲裁的公正性兼论中国仲裁的监督机制与国际惯例的接轨》，载《仲裁与法律通讯》1998年第2期。

[26]关于司法监督范围的对话最为尖锐对立的有肖永平:《也谈我国法院对仲裁的监督范围》，载《仲裁与法律通讯》19m年第6期;陈安: 《中国涉外仲裁监督机制评析》，载《中国社会科学》1995年第4期，以及《再论中国涉外仲裁的监督机制及其与国际惯例的接轨》，载《仲裁与法律通讯》1998年第1期。

[27]法院对国内仲裁的监督范围除程序外，还包括:裁决所根据的证据是伪造的，对方当事人隐瞒r足以影响公正裁决的证据，仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、询私舞弊、枉法裁决行为的，或认定事实的主要证据不足的，适用法律确有错误的等实体问题。详见拙文:《论法院对仲裁裁决的撤销与不予执行》，载《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版。

[28]胡卫星:《论法律经济性》，载《中国法学》1992年第3期。
[29][日」棚漱孝雄:《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第266页。
[30]参见宋连斌:《理念走向规则:仲裁法修订应注意的儿个问题》，载《人民法院报》2004年7月21日。