动产与不动产划分标准探究(1)

摘 要： 动产与不动产的划分，是民法上最基本的物的分类。如何划分动产与不动产，各国所采取的立法例不尽相同，主要涉及物理标准、价值标准、程序标准、登记标准等，我国法应当采取物理标准。

关键词：动产；不动产；划分标准；物理标准

在民法上，动产与不动产是最为重要的一种分类。 “在每一种法中，都存在一个‘对物的最基本划分’（summa divisio），也就是说，整个经济—社会制度都以它为基点。”“这个基本的划分在现代法中表现为不动产与可动产之分。”[1]那么，动产与不动产的划分标准是什么呢？本文试就此问题谈点看法。

一、动产与不动产划分标准的立法例

在罗马法上，动产与不动产又被称为可动物与不动物或者可动产与不动产，其划分是慢慢地发展起来，并且直到罗马法的最后阶段才被采用的。[2]《法学阶梯》认为：“物实际上可分为可动物和不动物。”[3]可动物（res mobiles）是指可以自由移动而不改变其结构的物品；不动物（res immobiles）是指不能从一地向另一地转移的物品。[4]可见，在罗马法上，动产与不动产的划分采取的是物理标准，即以物的物理属性是否能够移动为标准划分动产与不动产。在日耳曼上，动产与不动产的划分除物理标准外，还以标的是否容易灭失为标准。容易灭失者为动产，不容易灭失者为不动产。法谚云：“炬火所得烧尽之物，悉为动产。”是以木造家屋，不问其有无定着性，悉为动产。[5]这是因为，古代日耳曼人原以狩猎牧畜为主要生产方式，辅之以农耕。当时权利的客体限于武器、家畜、衣服、耕作狩猎的用具以及与日常衣食住等有关的物品。此时的物仅有动产，而动产之中最重要的是家畜。及至部落法时代，日尔曼人的生活已进步至农业社会。此时的物包括土地及动产，而不动产不包括家屋。到了封建法时代，因封建制度的发达，土地成为财富与权力的渊源，不仅于经济上具有优越力，且于政治上及法律上皆有重大的意义。其后，至都市法时代，土地始成为完全私有权的客体。家屋亦逐渐发达，但除石建之大建筑外，尚未视为不动产。[6]

近现代各国立法大都对动产与不动产作出了划分，且划分的方法均是对不动产作出界定，而不动产之外的物为动产。从各国规定来看，动产与不动产划分的基本标准是物理标准，只是各国采用的程度有所不同。有的国家采取单纯的物理标准，而有的国家则在物理标准外兼采其他标准，但其它标准也都是辅助物理标准而发挥作用的。概括起来说，动产与不动产的划分主要有以下五种标准：

一是单纯物理标准。这是多数国家所采取的标准。例如，《意大利民法典》第812条规定：“土地、泉水、河流、树木、房屋和其他建筑物，即使是临时附着于土地的建筑物以及在一般情况下那些或是自然或是人为地与土地结为一体的物品是不动产。固定在河岸或河床之上并且永久使用而建造的磨坊、浴场以及其他漂浮在水面上的建筑物视为不动产。”《日本民法典》第86条规定：“土地及其定着物为不动产。”《埃塞俄比亚民法典》第1130条规定：“土地和建筑物被视为不动产。”《智利民法典》第568条规定：“不能从一地移往他地的物，为不动产。例如，土地和矿产，以及永久附着其上的物，如建筑物、树木。”

二是物理标准兼价值标准。这种划分方法以物理标准为主，辅之以价值标准划分动产与不动产，为法国民法所采用。在法国古代法上，动产与不动产的划分的基本思想是：不动产是贵重的长期存在的和能够产生收益的财产；动产则具有较低的价值且不能长久存在，动产的价值是“脆弱”的。可见，法国古代法中动产与不动产的划分标准是一种有所改变的物理标准，同时表现和适应了一定的价值观念。《法国民法典》采用了罗马法的物理标准，同时也保留了以价值概念为标准的动产与不动产的区别。[7]对此，《法国民法典》第517条规定：“财产，或依其性质，或依其用途，或依其附着客体而为不动产。”可见，《法国民法典》中所规定的不动产，基本上可以归纳为三类：一是依财产的性质所确定的不动产，如土地与建筑物及其附着物，这是依物理标准所界定的不动产；二是依财产的用途所确定的不动产，如土地所有人为土地之利用与经营，在土地上安置的物件（如与耕作相关联的牲畜、农具等）。这里的财产用途，其特定含义是指所有权人通过将一物用于另一物，使之对另一物具有特别用途或专门安排，从而在两物之间确立起一种关系；[8]三是依财产所附着客体所确定的不动产，如不动产之用益权、地役权与土地使用权等。后两类不动产的界定基本上采取的是价值标准，因为这些财产通常被视为价值较大的财产。

三是物理标准结合程序标准。这种划分方法在物理标准的基础上，又通过一定的程序来划分动产与不动产，为德国民法所采用。《德国民法典》第94条规定：“（1）附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。种子自播种时起，植物自栽种时起，为土地的主要组成部分。（2）为完成建筑物而附加的物，属于建筑物的主要组成部分。”《德国民法典》没有对不动产与动产的概念加以规定。这是因为，“在立法者看来，这个概念的内容，人人熟知，故法典本身对其未给定义解释。”在动产与不动产的划分中，正确“理解这一对概念的出发点是‘土地’。此概念并不等同于土地与土壤在自然界中的清晰分类，而应自法技术的角度，依据土地登记簿内容来对其进行理解。故而，土地是指在被当作‘土地’而登记于土地登记簿中的地表的一部分。”[9]在德国民法上，不动产的通行解释是“地产”，即可以纳入不动产登记的土地。也就是说，德国民法中的地产，不能包括不可以纳入登记的地面，如沙漠。地产是在不动产登记簿中登记的地表部分，而不是自然意义的土地。[10]同时，在德国民法上，建筑物是地产的重要组成部分，“地产的组成部分和地产具有同样的法律命运”。[11]可见，德国民法在采用物理标准划分动产与不动产后，又通过登记程序进一步加以限制，从而形成了民法上的不动产的概念。

四是物理标准兼法定标准。这种划分方法是以物理标准为主，兼由法律规定哪些其他财产属于不动产，为越南民法所采用。根据《越南民法典》第181条的规定，不动产是不能移动或改变的财产，如包括土地、建筑物以及土地上附着物。此外，不动产还包括法律规定的其他财产。

五是物理标准兼登记标准与法定标准。这种划分方法是以物理标准为主，兼以登记及法律规定界定不动产与动产，为俄罗斯民法所采用。根据《俄罗斯联邦民法典》第130条的规定，不动产包括土地及附着物，这是以物理标准界定的不动产。此外，不动产还包括两种：一是登记机关登记的航空器、航天器、船舶，这是以登记标准界定的不动产；二是法律规定的可以成为不动产的其他财产。如《俄罗斯联邦民法典》第132条中规定：“作为财产综合体的企业在整体上是不动产。”这是由法律所规定的不动产。可见，《俄罗斯联邦民法典》在采取物理标准的基础上，又采取了登记标准和法定标准。有学者认为，《俄罗斯联邦民法典》采取了登记标准，[12]这是不准确的。

二、我国学者关于动产与不动产划分标准的理论争议

在我国，关于动产与不动产的划分标准，学者间存在着不同的看法，主要有四种观点：

第一种观点认为，动产与不动产的划分标准应采取物理标准，这是我国大陆和台湾地区绝大多数学者的看法，我国大陆和台湾地区的立法也采取了这种标准。例如，我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第186条规定：“土地、附着于土地的建筑物及其定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。”《担保法》第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”我国台湾地区民法第66条规定：“称不动产者，谓土地及其定着物。不动产之出产物，尚未分离者，为该不动产之部分。”目前，大陆学者主持拟定的最具有代表性的两部民法典草案建议稿也采取了物理标准。王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿》第129条规定：“不动产是指依其自然性质不能移动，或者一经移动便使其用途受到损害的物，包括土地、土地定着物、与不动产尚未分离的出产物等。”[13]梁慧星教授主持的《中国民法典学者建议稿》第97条规定：“不动产，是指依自然性质或者法律规定不可移动的物，包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或人力添附于土地并且不能分离的其他物。”[14]

第二种观点认为，动产与不动产的划分应采取登记标准，即须经登记的财产是不动产，不须登记的财产为动产。概括起来，这种观点的主要理由有两个方面：一方面，物理标准具有无法克服的缺陷：其一，物的不动性完全是从实物形态出发的，无法表现物的其他性质；其二，物的不动性不等同于物的重要性，难以表现物在现代社会中的地位与作用；其三，在科学技术不断进步的时代，连不动产本身也在发生变化，如整幢房屋被迁移。若按物理标准，房屋应划归为动产。另一方面，与物理标准相比，登记标准具有全部覆盖所需指代的重要财产的功能。其一，不动产是重要财产的指代，就必须覆盖一个社会的全部重要财产，登记标准实现了这一点，凡登记的为不动产，即为重要财产，使登记财产、不动产、重要财产三者成为外延完全相同的概念，不产生任何歧义。其二，登记标准是一个客观的、简明的、能为不同时期和不同社会所共同采用的标准，不需要其他的辅助标准，不需要复杂的理论解释，不需要设置各种例外，它将使物权法少去累赘和混乱。其三，登记具有证明财产的重要性与管理重要财产合二为一的优势，而以往的分类标准仅仅用于划出重要财产，登记只成为管理财产的方式。

第三种观点认为，动产与不动产应根据物能否移动并且是否因移动而影响其价值，以及物权变动法律要件的不同为标准而进行划分。这种观点主张，动产是能够移动并且不致于影响其价值的物，而不动产是指性质上不能移动或虽可移动但会影响其价值的物。[16]

第四种观点认为，动产与不动产的划分应当以物理性标准为主，辅之以登记性标准。这种观点的主要理由在于，物理标准具有天然优越而不可替代的地位，应当继续坚持。但物理标准具有一定的局限性，对车、船、航空器乃至无体物，该标准难以发挥其划分的功能。因此，应当辅之以登记标准。[17]按照这种观点，动产与不动产首先应按照物理标准进行划分，然后再根据财产是否登记的情况界定不动产，即凡是登记的特定物都属于不动产之列。

在上述观点中，第一种观点采取的是单纯的物理标准，第二种观点采取的是完全的登记标准而抛弃了物理标准，第三、四种观点则采取了混合标准。第三种观点采取了物理标准与物权变动要件标准，但从其对动产与不动产的概念界定来看，其实采取的仍是物理标准，而没有采用物权变动要件标准。同时，从物权变动要件来看，登记或交付是至关重要的因素，因此，如果动产与不动产的划分考虑物权变动的要件，其实也就是考虑登记问题，也可以说就是登记标准问题。第四种观点是在修正第二种观点的基础上形成的，即在坚持物理标准的基础上，辅之以登记标准。我认为，如果在坚持物理标准的同时，辅之以登记标准，则实际上是否定了物理标准。因为，按照物理标准界定的不动产，在法律上都是要求进行登记的。而其他财产是否需要登记，则取决于法律的规定。因此，按照登记标准就可以完全划分动产与不动产，没有必要再考虑物理标准。可见，在我国学者中，动产与不动产的划分标准之争，实质上是物理标准与登记标准之争。

三、动产与不动产的划分应当采取物理标准

我认为，我国法应当采取物理标准划分动产与不动产，而不应采用登记标准，其主要理由在于：

第一，物理标准具有天然的优势。物理标准自罗马法创立以来，历经近现代各国民法之检验而不衰，说明了物理标准这一传统的划分标准具有强大的生命力。尽管一些国家在立法上于物理标准之外又增加了其他辅助标准，但这只是对物理标准的补充或限制，并没有动摇物理标准的统治地位。我认为，对于这种传统的各国法普遍适用的物理标准，如果没有十分重大而又充足的理由，绝不能轻言放弃或改变。当然，“传统”不能表示物理标准本身的优与劣。判断一项标准优劣的立足点应当看其是否是来自现实生活的内在需求。从这个层面来看，物理标准具有直观性，能为具有一般理智的人所理解和应用，如土地房屋及其他的附着物是人类生存、发展所必须的生产、生活资料，无此则无以安身立命，而这些物所具有的自然特性中所共通的一点就是其不动产性。于是人对某些物的内在需求与这类物的外在共通点实现了很好的融合，因此，物理标准作为对物予以划分的标准具有旺盛的生命力。[18]

第二，物理标准的功能仅在于划分动产与不动产，而不具有表现物的其他性质的功能。从民法角度而言，物的性质是多方面的，如可分物与不可分物、流通物与非流通物、主物与从物、特定物与种类物、原物与孳息，等等。因此，任何一项物的划分标准包括登记标准在内，都难以完全表现出物的上述各种性质。同时，物的重要性，也不能完全依物的不动性来加以认定。那种“不动产的社会价值其实不在于财产是否可动，而在于指代了重要财产”、“不动产是重要财产的指代，就必须覆盖一个社会的全部重要财产”的观点，是不符合实际的。例如，黄金对国家而言，是重要财产，但这种财产既不能通过物的动与不动来认定，也不能通过登记的方法加以认定。可见，登记并不具有指代财产的重要性的功能。登记的功能无非是赋予物权变动以公信力，从而保证交易秩序和特定物权的存在状态。再者，对于“动”与“不动”，我们应当作辩证地理解，而不能从绝对意义上来看待。房屋虽然能实现整体移动，但这只是很个别的现象，且通常为万般无奈之举，没有人会置经济成本于不顾而整天像移动一本书一样将房屋移来移去。单纯考虑房屋可以被整体迁移而认为这违背了不动产的内在规定性也就没有任何意义了。[19]再如，如果从绝对意义理解，地球每天都在不停地运转，则土地也就成为了动产。如此这样，地球上也就不存在不动产了，动产与不动产的划分还有何意义呢？

第三，如果按照登记标准划分动产与不动产，则下列问题是很难解释的：为什么登记的财产就是不动产？为什么登记的财产就是重要财产？为什么有些重要财产不须登记？诸如此类的问题，登记标准没有予以回答，当然也确实难以回答。这说明，登记标准在理论基础上存在一定的缺陷。其实，按照登记标准划分动产与不动产，其主观色彩极其浓厚，不动产或重要财产的范围会不断发生变化，从而使人难以把握。因此，登记标准远不及物理标准直观和有说服力，因为不动性是客观的。同时，按物理标准划分动产与不动产也无须设置例外。按照通说的物理标准，不动产需要登记，例外情况下特殊动产或权利才需要登记。我认为，其实这是思维方式存在一定的问题，即认为只有不动产才能登记，而动产或权利登记就是例外情况。实际上，没有任何一项民法理论说明只有不动产才能登记，动产或权利就不能登记。如果我们换个角度来思考，即从物权变动的角度看，不动产、动产或权利都是可以登记的，这完全是出于物权变动的需要。因此，完全没有必要将登记的财产限于不动产，从而在登记的客体方面设置例外。同时，如果按照登记标准划分动产与不动产，则动产与不动产的区分将毫无意义，法律完全可以用登记财产与非登记财产取而代之，动产与不动产的存在就是多余的。所以，要承认动产与不动产的划分，就必须承认物理标准。

第四，如果采纳登记标准，就必须重新定位物的含义。关于物的含义，罗马法及法国民法均包含有体物与无体物在内，而德国、日本等国民法则将物限于有体物。在我国民法上，通说认为物限于有体物而不包括无体物，而且我国的民法体系或物权法体系也是建立在有体物之上的。如果动产与不动产的划分采用登记标准，则由于许多权利是需要登记的，如知识产权质权、股权质权、建设用地使用权等，那么，权利也就可以成为不动产。如果是这样的话，我国的物权法体系乃至整个民法体系就必须重新建立，这将是一项十分浩大而复杂的工程，非吾辈人所能完成。

第五，按照登记标准，就意味着须制定一份财产的登记目录。因此，登记目录就成为动产与不动产划分标准上的一个核心问题。如果按照登记标准界定不动产的范围，那么，登记目录就应当是一份详细的不动产清单。为防止不动产范围的遗漏，不动产清单必须采纳完全列举法，穷尽不动产的种类。但是，限于人们的认识水平和能力，采用完全列举法是不太现实的。可见，登记目录的无法穷尽性，必将导致不动产范围的不稳定性，并从而导致动产与不动产划分上的混乱。

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[17] [18] [19]李飞：动产与不动产划分标准之比较研究[J]．学海，2003，（２）．

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[17] [18] [19]李飞：动产与不动产划分标准之比较研究[J]．学海，2003，（２）．

Research into the Divisiory Criterion between Chattel and Estate

Abstract: The division between chattel and estate is the foremost classification of thing in civil law. Different country adopts different criterion to divide them, such as the criterion of physical state, value, procedure, registration, and so on. The law of our country should adopt the criterion of physical state of thing.

Key words: chattel; estate; divisory criterion; criterion of physical state