和谐社会的法律基础

作者简介
潘志恒，1953年出生，1969年参加工作。1980年大学英语专业毕业，1986年国际经济法专业硕士研究生毕业，获法学硕士学位。2001年赴美国进修四个月（访问学者）。1993年获评高级经济师职称（1999年转评为高级律师）。现为广东省律师协会电子商务法律业务委员会委员；广州市律师协会国际商务法律业务委员会委员；广东省对外经济贸易企业协会首席法律顾问；广东省国际贸易货主协会首席法律顾问；广东佳思特律师事务所合伙人。曾任大型进出口公司总经济师，大型中外合资公司董事，大型房地产开发公司副总经理，物业发展公司总经理等职。著有专著《破产法概论》（与另一作者合著，1988年出版）。曾发表“飘荡在虚无中的自由－萨特《存在与虚无》一书中的自由理论评析”、“康德自由理论评析”、“论WTO规范体系的特殊性及对我国行政法律制度的冲击”、“债权转让的风险防范”、“律师的社会地位与律师的使命”等论文十几篇。

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和谐社会的法律基础

－－潘志恒


自从中国共产党提出构建和谐社会的主张以来，研究和谐社会蔚然成风。有关和谐社会的论著恰如雨后春笋，顿时汗牛充栋。学者们旁征博引，古今中外，把一个和谐社会阐释的透彻见底，全面至极。浏览这些阐释，无疑获益匪浅。然而，在获益匪浅之余，总有一种千篇一律，意犹未尽之感。出于对这未尽之意之探求，遂有了本文。
第一章 和谐社会的基本特征
和谐社会无疑是美好的社会，因此，它无疑具有与其它美好的社会共同的特点，诸如公平正义，民主法制，安定秩序，诚信友爱等等。然而，这些特点不仅和谐社会有之,其它现代人认为是美好的社会同样有之。我们可以说，真正的宪政社会是一个公平正义、民主法制、安定秩序、诚信友爱的社会；我们也可以说理想的共产主义社会是公平正义、诚信友爱、安定秩序、人民当家作主的社会；甚至在空想主义的乌托邦中，我们也可以找到上述特征。探求和谐社会的基本特征，应该把握和谐社会所特有的，与其它社会所不同的，最本质、最主要的特点。和谐社会所特有的最本质、最主要的特点应该是“和谐”。而和谐的实现有赖于宽容、平等和协商妥协。宽容是和谐的基础，平等是和谐的条件，而协商妥协则是达到和谐的主要方法。一个社会只要它是宽容的，社会成员的地位是平等的，社会的和睦相处是通过协商妥协达成的，这个社会就是和谐的社会。反之，如果一个社会不允许异己力量的存在，社会成员的关系以统治和服从为主，社会的协调或一致是通过强权而达致，则这个社会就决不是和谐的社会，尽管它仍有可能是安定、秩序、甚至是法制的社会。有鉴于此，笔者认为，和谐社会的基本特征应该是宽容、平等和协商妥协。
一、宽容——社会和谐的基础
汉语中的“和”与“同”既不是近义词，更不是同义词。作为一种事物状态，“和”指的是不同事物协调与均衡的状态；而“同”指的是相同事物的同在或叠加状态。两者之间，岂止风马牛不相及。“和”的基础是不同，没有不同，就没有协调的必要，也就没有均衡的可能。而要有不同的存在，就必须宽容。因此，没有宽容便没有和谐，宽容是和谐之基础。
作为和谐社会基础的宽容，应体现在社会的方方面面，但最主要的应体现在如下四个方面：
1、 容许不同的思想共存
英国的约翰·格雷（John Gray）在论述自由主义的两张面孔时谈到：“自由主义总是有两张面孔。从一方面看，宽容是对一种理想生活形式的追求。从另一方面看，它是寻求不同生活方式之间实现和平的条件。” 不论格雷的理论主张倾向于哪一张面孔，勿庸置疑的是，宽容对哪一张面孔都既是必要的，也是必须的。假设真有一种终极的理想生活方式存在，那么，对这种理想生活方式的探讨，必须容许各种思想，各种理论的共存。谁也没有理由宣称自己的理论是终极真理；谁也没有资格宣称自己的思想是至高境界。只有容许各种思想存在，在各种思想的交流中，在各种理论的碰撞中，人类才能逐渐探索出理想的生活方式。另一方面，假如人的理想生活方式是多元的，存在着不止一种理想的生活方式，那就更应该容许探索各种生活方式的思想和理论共存。在第一种情况下，宽容的目标是共识，在第二种情况下，宽容的目标是共存。无论是共识还是共存，宽容都是必须的。
从和谐社会的角度看，如果一个社会只容许一个思想，一个主义存在，而封杀所有其它思想和主义，像四人帮横行时期那样，除了极左思潮外，所有的思想、思潮和主张全都成了毒草，那样的社会绝不可能是和谐的社会，而只能是血淋淋的专制社会。要构建和谐社会，最基本，最起码的条件就是容许各种不同思想共存。
2、 容许不同的声音共鸣
表达自由，不仅仅有其深厚的人权基础，不仅仅有其广泛的社会功用，而且也是和谐社会的基础之一。中国人曾经经历过八个样板戏给八亿人民看了八年的黑暗时代。那时的中国，整个社会只充斥着一种声音，广大人民三缄其口，万马齐喑。那样的社会，不仅不可能是和谐社会，而且连起码的正常社会都算不上。和谐社会，首先是不同人的不同意愿的和谐，如果社会成员没有表达意愿的权利，缺乏表达意愿的渠道，那社会的和谐又如何能够达到呢？
3、 容许不同的利益共享
社会是由不同个人、不同群体、不同行业、不同阶层组成的。阶层的不同，行业的不同，群体的不同以及各个人的不同必然产生利益的不同。如果只承认和保护部分阶层、部分群体的利益，而否定乃至剥夺部分群体、部分阶层的利益，那社会绝无和谐可言。从“以阶级斗争为纲”到“构建和谐社会”，这是一个带根本性的跨越。其跨越的根本性就在于：社会不再仅仅承认和保护部分阶层和群体的利益，而是所有社会成员的合法利益均能得到承认和保护。
4、 容许不同的力量共处
不同的人为了实现各自不同的利益或意愿，必然要结成不同的力量，组成不同的组织。如果仅仅承认不同利益的存在，仅仅容许不同意愿的表达，而不容许人们为实现利益或意愿而结成不同的力量，组成不同的组织，那不仅利益和意愿将成为可望而不可及的天外之物，而且不同利益和意愿的协调和平衡也就失去了存在的可能。要达到不同利益和意愿的和谐，首先必须容许不同社会力量和平共处。[page]

二、平等——社会和谐的条件
和谐社会以宽容为基础。然而，一个社会如果仅仅宽容地容许不同思想、不同声音、不同利益和不同力量的存在，但不承认它们的地位、价值和机会平等，这个社会仍不可能成为和谐的社会。因为，和谐，是平等者之间的协调和平衡。没有平等就没有和谐。平等是和谐的必要条件。和谐社会的平等，应表现在如下几个方面：
1、 各个社会主体的权利平等
中国人从西方引进“法律面前人人平等”的口号已有近百年的历史了。然而，喊着这样的口号，面对近百年来的社会上种种不平等现象，中国人仍然熟视无睹，甚至还会觉得理所当然。“只许规规矩矩，不许乱说乱动”是阶级斗争时期一部分中国人生活的真实写照。这些人不但丧失了政治权利，而且连最基本的人权都得不到保障。就连他们的子女，其就业权，升学权，升职权乃至恋爱权，婚姻权等等都受到莫大的影响。在这种一部分人可以任意剥夺，肆意践踏另一部分人权利的社会中，有的只会是斗争的残忍、封杀的血腥，哪里能找到一丝半点和谐的影子！只有在任何人，不论其出身、种族（民族）、党派、职位如何，都拥有平等权利的社会中，只有在任何人的权利都不允许被任意剥夺和肆意践踏的社会中，权利平等的社会主体才能通过平等协商而构建出和谐来。
2、 各种思想学说的价值平等

主张各种思想学说的价值平等的理由有三：其一，任何人都不是神，因此任何人都不可能终极真理。宣称自己发明或自己信奉的思想学说是终极真理的人，不是疯子就是骗子。既然没有一种思想学说是终极真理，任何一种思想学说宣称自己的思想学说高人一等，就是不能成立的；其二，真理肯定不止一个，各种真理之间的关系不可能是统领和隶属的关系，而只能是价值平等的关系；其三，只有承认各种思想学说的价值平等，才有可能在各种价值平等的思想学说之间开展有效的辩论和争鸣，才能在公平的竞争中发现和发展真理。假如否认各种思想学说的价值平等，坚持一种思想学说高于其它思想学说，甚至统领其它思想学说，那必然会窒息竞争，阻断探索真理的道路。
从构建和谐社会的角度来看，只有承认和维护各种思想学说的价值平等，才能防止和避免一种思想学说打压乃至剿杀其它各种思想学说的悲剧重演；才能在各种思想学说公平竞争，平等辩论的基础上不断地发现和发展真理；才有可能通过平等协商而达成共识；即使一时达不成共识，承认各种思想学说的价值平等，也有利于各种思想学说的和平共处。因此，承认和维护各种思想学说的价值平等是构建和谐社会的必要条件之一。
3、 各种社会力量的地位平等
要形成一种社会力量，必须组成某种形式的组织：政党、社团、行会等等。形成社会力量的目的或是为了实现某些群体的利益，或是为了实现某些价值取向，甚至有可能仅仅是为了落实某些具体的策略主张。在多元社会中，没有一种社会力量能够同时实现多元主体的多元利益或/和多元主张。多元社会多元主体的多元利益和主张的实现，只能通过代表不同社会群体的不同社会力量之间的协商妥协和公平竞争而达到。而协商的前提是地位平等，公平竞争也要求大家处于同一起跑线上。假如一种社会力量获得领导一切的地位，其它社会力量都必须听命于它，那各种社会力量就无法代表各自的社会利益和主张，各种社会利益和主张也就失去了实现的渠道和可能。这样的社会，不可能是和谐的社会，而只能是大一统的专制社会。
4、 实现各种社会利益的机会均等
社会不公是社会不和谐的主要根源之一。而机会不均等，应属于最大，最严重的社会不公之一。因此，要达致和谐社会，必须实现机会均等。这里所说的机会均等，既包括经济领域的市场准入的机会均等、公平竞争的机会均等以及资源共享的机会均等等等，更包括政治领域的政治参与的机会均等、政治表达的机会均等以及政治资源共享的机会均等等等。如果允许一部分人或部分团体比其它人或其它团体垄断更多的资源，享有更多的机会，必将产生社会不满，引起社会纷争。如此，则社会绝无和谐可言。
三、协商妥协——达致社会和谐的方法
和谐是各种不同达致协调、平衡的状态。因此，仅仅容许不同的存在，仅仅承认各种不同的平等地位，如果没有使各种不同达致协调、平衡的方法，则不但构不成和谐，甚至还会产生争斗和混乱。要达致和谐，就必须有一种能协调和平衡地位平等的各种不同的方法。笔者认为，这种方法就是协商妥协。
协商妥协不仅仅是一种方法，它还是一种精神。这种精神包含着如下几个方面：1、虚心听取不同的意愿和主张的虚心精神；2、认真考虑不同的意愿和主张的理性精神；3、在努力说服别人的同时，也准备接纳别人的部分意见，修正自己的意见的宽容精神；以及4、对已经达成的妥协诚实遵守的诚信精神。没有这四种精神，协商妥协就不可能成功。因此，欲通过协商妥协达致社会和谐，必须首先培育这四种精神。
协商妥协的作用，体现在如下几个方面：
1、各种不同的利益通过协商妥协达致平衡
在中国，迄今为止，人们实现利益的主要途径仍然是通过权力：或通过暴力夺取权力，或使用金钱收买权力，或利用美色交换权力。不论用什么方法获得权力，用权力谋取利益，保护利益则是相同的。这就从根本上堵死了协商妥协之路。因为，协商妥协的前提条件之一就是缩小权力的范围，削弱权力的作用，尽量扩大人民的自治范围。只有在人民的自治范围内，协商妥协才有可能，也才会有效。从和谐社会的角度来看，以权力谋利益的方法，绝不能达致和谐，而只能导致动乱与腐败。因为，暴力夺权，是社会动乱的根源，而以金钱和美色收买权力则是社会腐败的根源。而动乱与腐败与和谐社会是根本不相容的。通过协商妥协达致的利益协调与平衡，不仅是最稳定、最有效、最可靠的利益实现方法，也是和谐社会的最本质的特征之一。构建和谐社会，必须在摒弃以权力为中心的思想的同时，尽量缩小权力的范围，努力扩大人民的自治范围，从而使人们实现利益的方法从利用权力，依赖权力转变到平等主体间的协商妥协上来。
2、各种不同的思想学说通过协商妥协增进共识
一个社会，无论它多么多元，如果在最基本的价值取向上达不成某种最基本的共识，则这个社会的和谐仍然是成问题的。在人类历史上相当长的时间里，人们热衷于依靠权力来维系某种虚假的共识。古代有汉武帝罢黜百家，独尊儒术；现代有斯大林主义和麦卡锡主义。这种依靠权力维系虚假共识的方法，绝对不是和谐社会的特征。和谐社会达成基本共识的方法应该是，也只能是协商妥协。[page]
然而，与其它方面的协商妥协不同的是，在思想学说方面的协商妥协更多地表现为交流与交锋。交流是协商的前提，交锋是妥协的前提。思想学说的协商，必须建立在对其它思想学说的理解和熟悉的基础上。而理解与熟悉，无疑有赖于交流。思想学说的妥协，是对真理的妥协。因此，其以发现真理为前提。而真理越辩越明，各种思想学说的激烈交锋是发现真理或逐步接近真理的必不可少的方法。
3、各种不同的社会力量通过协商妥协谋求合作
合作是人类争取自由的必由之路。人类历史上的每一个进步，每一项成就，都是通过合作取得的。而达致合作的最有效的方法，无疑是协商妥协。以中国现代史为例，中国现代的两大政治力量国民党和共产党，什么时候通过协商妥协而达致合作，什么时候就国家进步，百姓得福；什么时候拒绝协商，分裂斗争，什么时候就国家停滞，百姓遭殃。第一次国共合作，取得了北伐战争的胜利，人民摆脱了军阀混战的战乱之苦。第二次国共合作，取得了抗日战争的胜利，人民从日本鬼子的铁蹄下解放出来。假如1946年两大政治力量的协商妥协精神更强一点，中国或许能避免三年内战，国家或许能更快、更早地繁荣昌盛起来。合作则共进，斗争则俱损，这样一个浅显的道理，中国人竟悟了半个世纪才悟出来。如今，国共两党终于又开始了新一轮的协商谈判，我们惟愿这种地位平等的两大政治力量的协商，能够开启协商妥协之新风，带动各种不同的社会力量，通过地位平等的协商妥协而达致各个领域的社会合作。果真如此，则中国有福，百姓有福。

第二章和谐社会的法律基础
一、法治精神是构建和谐社会的最根本的法律基础
迄今为止的人类社会似乎证明了这样一个规律：任何一个新社会的构建，都是通过革命，依靠政权来构建的。英国的光荣革命，法国的大革命，美国的独立战争以及前苏联的十月革命和中国的新民主主义革命，无一不是通过革命夺取政权，再依靠政权构建新社会的。然而，历史的规律即使果真如此，这条规律也绝对不能适用于构建和谐社会。原因很简单，社会的和谐，既不能靠强权来建立，也不可能靠强权来维系。构建和谐社会唯一有效的途径，只能是法律和法治。因为，作为社会和谐的基础的宽容，只能由法律来确立和维护，而强权与宽容本身就是不相容的；作为社会和谐的条件的平等，也只能由法律来确立和维护，而权力本身就是为不平等而设置的；作为达致和谐的协商妥协方法，更需要法律来规范和调整，而权力的本质就是拒绝协商妥协。有鉴于此，笔者认为，构建和谐社会最根本的法律基础应是培养全民的法治精神，即：崇尚法律而不是崇拜权力；遵守法律，而不仅仅是服从权力；维护法律而不是追求权力。在中国这个有着悠久权力崇拜历史的国度里，要构建和谐社会，首先必须用法律限制权力范围，规范权力的行使，做到：权力必须依据法律取得，权力必须依照法律程序行使，权力可以依法剥夺和取消。只有这样，才能弘扬法律的权威，清除权力崇拜的余迹，才能通过法律和法治，构建出和谐社会来。
二、共和制度应成为和谐社会最根本的法律制度
和谐社会一定是各民族、各阶层、各党派、各群体以及各个体共和的社会。在和谐社会中，任何阶层，任何群体，任何个人，都应有参政权，不论他多么“落后”，都不应该被排斥在政权之外。我国的国名是共和国，在我国的宪法中不仅规定了人民的参政权，而且规定了各民主党派的参政权，然而，我国的宪法第一条却规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”把国家的性质规定为专政，这不仅与我国的国名不相符，而且也与我国宪法的具体规定不相符。因为，所谓专政，就是政权归一部分人（不论是阶级、党派还是个人）专有，而排斥另一部分人参政的国家形式。如果容许全体人民参政，容许各党派、团体参政，那就不是专政国家，而是共和国了。现在，连中国共产党都允许资本家入党了，难道还有必要将某个阶级，某一部分人排斥在政权之外吗？因此，笔者认为，我国宪法第一条是与构建和谐社会的目标不相符的。建议修改为：“中华人民共和国是人民民主共和国。”这既与我国的国号相符，也与我国宪法有关参政权的具体规定相符，更与构建和谐社会的目标相符。
三、宽容和平等应成为和谐社会的最基本的法律原则
从政治制度的层面上看，宽容意味着对异己者不强迫，不禁止，不剥夺，不干涉。而无论是不干涉义务，还是不被干涉的权利，都需要由法律来规定和保护。我国现行宪法既有许多不干涉义务的规定，又有许多不被干涉的权利的规定，然而，如果从构建和谐社会的角度来衡量，我国宪法仍有许多有待改进的地方。例如：将中国共产党党章中规定的“四项基本原则”写进宪法的序言中是否妥当，是值得商榷的。因为，党与国家不同，党是具有共同志向，共同主张，共同目标的人的集合体，它的特征是“同”；而国家却是由具有不同思想，不同主张，不同目标的不同的人组成的，它的特征是“和”。因此，党章可以无可非议地强调“同”，强调坚持一个主义，一条道路，一种执政方式，一个领导。但宪法绝不能强调“同”，而必须体现容许不同主义，不同道路，不同方式平等共存的“和”字。将强调“同”的四项基本原则写进宪法，很容易被人误解为只容许一个主义，一个理论学说存在，而不容许其它思想学说存在；只容许全体人民走一条道路，而不容许探索其它道路；只容许一部分人专有政权，而不容许一部分人参政；只容许服从一个领导，而不容许协商妥协。这样的社会，既称不上共和，更谈不上和谐，如此，又如何能构建和谐社会呢？为构建和谐社会计，有必要从宪法中删除四项基本原则的表述，而代之以容许并鼓励百花齐放，百家争鸣，平等协商，和谐共存的规定。
平等作为一个法律原则，有两层含义：其一，法律面前人人平等，不允许任何人，任何团体凌驾于法律之上；其二，由法律规定的权利和法律地位人人平等，任何人，任何阶层，任何团体都不得以法律的形式为自己规定高于他人的特权和法律地位。 第一个原则要求任何人都必须遵守法律，即使是法律的制定者，也必须守法。第二个原则要求法律本身必须是体现平等原则的法律，不允许立法者在法律规定中为自己谋取特权。我国现行宪法充分体现了上述第一个原则，宪法第五条规定任何组织和团体都必须遵守宪法和法律，都不得有超越宪法和法律的特权。但对于第二条原则，我国宪法仍有某些缺憾。例如，宪法规定工人阶级是领导阶级，这无疑确立了阶级的不平等。因为，领导与被领导的关系本质是服从。规定一个阶级为领导阶级，不仅确立了这个阶级高于其它阶级的不平等的法律地位，而且赋予这个阶级使其它阶级服从的特权。我们说过，和谐是平等主体间的和谐，如果社会主体的法律地位和权利不平等，社会的主要关系是领导和服从的关系，那又有什么和谐可言！为构建和谐社会计，有必要将宪法第一条修改为：“中华人民共和国是中华各民族和全体人民共和的人民民主共和国。”[page]
又如，宪法序言强调：“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。” 从严格意义上说，这样一个服从一个党领导的多党合作，不能称为“合作”，而只能称为“协助”。而这样一个接受一个党领导的政治协商，也不能称为“协商”，而只能称为“讨论”。因为它们都缺乏合作和协商的前提——平等。没有平等，就没有协商，没有平等，也就没有合作。要建立协商、合作的制度，首先应该由宪法和法律确立协商者和合作者的平等地位。中国共产党现在已经承认了台湾的国民党、新民党以及新党的平等协商的法律地位，在此情况下，还有什么理由不承认各民主党派的平等协商的法律地位呢？因此，宪法应该规定：“各党派、团体的法律地位平等。国家鼓励各党派、团体平等协商，多党合作。”
四、协商妥协应成为和谐社会法律规范和保护的重点
协商妥协有两个层次：其一，政府和人民之间的协商妥协；其二，人民之间的协商妥协。就第一个层次而言，我们曾经说过，协商妥协是平等主体间的协商妥协，而政府和人民，并非两个平等主体的关系，而是权力与服从的关系。行使权力的政府怎么可能与不可能直接行使权力的人民协商并做出妥协呢？只有在一种情况下政府和人民的协商妥协才有可能，那就是政府的权力来源于人民，政府权力的丧失与变更也取决于人民。一旦民意决定权力，权力必然会尊重民意，行使权力的政府也就有可能与人民协商妥协了。要做到权力源于人民，最有效的方法是直接选举。不仅各级人大代表应直选产生，各级政府首脑也应直选产生。然而，我国宪法对此的规定却不尽人意：只有县级以下的人大代表是直选产生的，县级以上的人大代表，全部是代表的代表。而行政首长没有一级是通过直选产生的。权力只服从于更大的权力。假如人民没有对各级政府首脑的直选权和直接罢免权，指望政府与人民协商妥协，那几乎是不可能的。要使政府与人民间的协商妥协能成为现实，必须逐步扩大公民的直接选举权，不但是县以下的人民代表，而且是各级代表，不但是最基层的行政首长，而且各个级别的行政首长都应该逐步地推行由直接选举产生。这样才能使权力直接向人民负责，人民的意愿也才能直接地制约权力，掌握权力的人才有可能与人民协商妥协。
就第二个层次而言，人民间的协商妥协，是人民自治的根本途径。要推行协商妥协的方法，必须容许足够的自治空间。然而我国的宪法给社会自治留下的空间却极为狭小：除民族自治外，仅在第一百一十一条规定了居民委员会和村民委员会是基层群众性自治组织。更大范围，更高层次的自治组织在法律上似乎还不允许。这样规定的结果是能够施行协商妥协方法的空间极为狭小，也使通过协商妥协达致社会和谐的希望几乎落空。要构建和谐社会，必须逐步扩大人民的自治范围。不仅村民、居民可以自治，将来镇民、区民乃至市民都可以逐步自治。不仅居住单位可以自治，行业、社团乃至各种社会群体也都可以自治。因此，我国宪法在规定现有自治组织的同时，应有鼓励人民不断探索新的自治形式，不断扩大自治范围的规定。
随着构建和谐社会的主张的提出，中华民族步入了一个崭新的历史时期。我们庆幸，残酷斗争，无情打击的悲剧不再会在中华大地上重演。我们企盼，构建真的和谐社会的努力能够真的成功；真的和谐社会能够真的降临在中华大地。