对抗制的本土化问题

　　我国司法审判制度的运作方式逐渐向西方特别是美国靠近，不仅审判的空间设置上已经采用了法袍、法棰等具有象征中立和神圣意义的司法符号，而且重要的司法解释-将于4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》-也以对抗制为基础，确立了“法律真实”和“高度盖然性标准”。这表明，审判的空间布置和司法规则都已经在对抗制的轨道上按部就班了。无疑，司法界已经在有意识地界定自己的角色，树立裁判的权威，这是审判方式大胆革新的结果，也是司法现代化的一个表征；同时，因为这一司法解释吸收了学界许多的研究成果，诉讼法学者为之欣喜。

　　但是，如果去调查一下不发达地区的法院，我们将为理论的设计变成现实而黯然神伤。在内蒙古自治区某地的一个法庭审理案件时，曾出现了这样的一幕：

　　法官甲：“请拿出证据。”

　　原告（某牧民）：“我是个文盲。”

　　“法官乙：”请你把证明自己主张的证据交给法庭。“

　　原告（某牧民）：“我是个文盲。”

　　法庭如果因为原告是个文盲而判决其败诉，将会导致伦理和道义上的不公，也无法实现个体公正和社会公正。法庭如果指定律师为其代理人，这将加大当事人的诉讼成本。如果法庭认为其需要法律援助，但法律援助制度并没有普遍建立。这一案例片段，并不是一个很偶然的特例。在中国许多农村地区法院甚至是中级人民法院不断上演着。制度环境不匹配，对抗制将无以发挥良好的效应。

　　尽管在比较发达的城市，实行对抗制可能产生一定的积极作用，但是，正如许多学者指出的那样，对抗制的成本比职权调查大。双方当事人都要取证，与法院单方取证就可以达成案件事实的发现相比，其费用要大一倍。这种算法在中国司法运作中其实还算保守。当事人双方的律师可能都无法取得许多行业不向律师开放的证据，还需劳法官大驾，因此，当事人在支付了律师费用以后，还要面临着更大的开支。这与英美法就有本质上的差异。英美对抗制是法院收费少，法官把法庭调查等工作都交给律师，律师收费很高，而我国法院的案件受理费太高，现在不会因为搞对抗制而降下来，律师收费早已在学习美国律师的收费方式。因此，对抗制司法制度引入中国，当事人的诉讼支出将进一步增加。当事人进行诉讼的目的，有可能成为不是追求利益的恢复和补偿，而是寻求国家强制力赋予的正义了。

　　问题在于，伴随着对抗制而来的诉讼费用的增加，并不必然带来司法公正，甚至可能导致公正度的降低。其一，我国有些法官没有职业的自豪感。至少在目前，法官除了追求行政化管理体制下带个“长”之外，并没有其他的动力机制。法官没有创制判例的权lt，尽管一些低素质的法官随意解释法律的时候闹出了许多可笑的判例。法官也没有独立办案的权力，因为很多案件都要汇报，有些案件就是领导交办的。社会流行着“吃了原告吃被告”的说法，对于许多优秀的法官是不合适的。因为他们认为自己有能力，要挣钱就做律师去，不屑于吃拿当事人的钱财。据我所知，优秀的法官纷纷跳槽当律师已不在个别，而平庸的法官决不会放弃法官的职业。法官法修改后，规定了比以前严格的任职条件，但是，不仅仍然有许多法官不能胜任案件审理工作，而且胜任工作的法官却在通过司法考试后准备跳槽当律师。这些法官在熟悉审判业务和法院运作的规律后成为律师，往往有更大的优势占领律师业的某些市场。由于对抗制给律师带来的巨大商业机会，法院的审判岗位将可能沦为培养律师的教习所。若如此，律师素质与法官素质倒挂的情况将更加严重，这与英美对抗制下从优秀律师中遴选法官的制度大相径庭。而没有优秀的法官队伍，法治将成为空话。英美法自不必说，大陆法系国家十分重视法官的作用。德国法学家拉德布鲁赫说过，法要想变得有实效，就不应高悬于我们之上的价值的天空，它必须获得尘世的、社会学的形态。而从理念王国进入现实王国的门径，则是谙熟世俗生活关系的法官。正是在法官那里，法的目标才得以实现。优秀的法官队伍对于任何体制下法律的实现都起着决定性的作用。[page]

　　其二，在没有吸引优秀的法律人才担任法官的机制下，对抗制本身不能保证演绎出正义的审判。这首先源于对抗制本身就存在着固有的缺陷。在某种意义上，对抗制把诉讼作为竞技，当事人或其代理人通过雄辩来说服法官是这一制度设计的前提和基础。比苏格拉底还要早的希腊思想家高尔吉亚就认识到雄辩的“语言是一种强大的力量，它以微小到不可见的方式达到最神奇的效果。它能驱散恐惧，消除悲伤，创造快乐，增进怜悯。”“受语言的诱惑犹如受暴力的劫持……法庭中的辩论，借助于言辞的技巧，一席话就可以说服和左右一大群人，而不管所说的是否真实。”果不其然，生前以“牛虻”自居的苏格拉底，以玩世不恭的语言激怒了陪审团，最后被判处死刑。如果他“哭哭啼啼”，乞求陪审团的哀怜，陪审团决不会如此裁判。审判者的正义观在对抗的双方当事人那里，往往倒向情绪的一端，如果没有先例或十分严密的法条可供遵循的话，法官或法院可以随意解释法律，滥用大量存在的自由裁量权。其次，源于我国不承认判例作为法之渊源，而实体法又很不完备。没有确定的法律作为预期，法庭的雄辩将会出现一些无法预料的诉讼结果。这里，法官任意解释法律的范围之宽，加上传统语言的模糊性，法律弹性之大，有可能加重职权主义的倾向，而不是走出职权主义的阴影。司法腐败行为在自由心证和高度盖然性的形式下，将更容易隐身。

　　真正的对抗制，是以尊重民事诉讼当事人主体地位为前提的，但是，现行行政化的法庭管理制度，使当事人主义的诉讼格局难以形成。基于此，对抗制带来的兴奋与担忧并存。我们寄望于法律人正在进行的民事证据立法和将来的民诉法修改工作，能够解决法律移植中的水土不服问题。

　　但愿笔者的烦恼是杞人忧天，法治的天空万里无云。“，2002-08-08 00：00：00，114，6，”关于改革和完善公证制度的两点思考“，11，”肖建华 “，”公证法的起草已经有10多年了。迄今，仍然存在着许多问题困扰着公证法的出台。这些问题，既有理论方面研究不够的问题，也有实践中改革与变动的问题。近日，在北京市公证处、中国政法大学法律系等单位召开的公证制度改革与完善研讨会，就对公证制度当中的许多问题进行了研讨。笔者认为，首先应当解决好公证组织和公证员的性质定位与公证的业务范围这两大问题。前者务虚，后者务实。这两大问题解决好了，其他问题就迎刃而解了。

　　一、公证组织和公证员的性质

　　虽然《关于深化公证工作改革的方案》已将公证机构确定为“执行国家公证职能、独立承担责任、按照市场规律和自律机制运行的公益性、非赢利性的事业法人”，但是，笔者认为，这一改革措施仍然是在探索阶段，尚不能成为结论性的意见。把一切都推向经济规律起作用的市场，是对经济活动而言的。对于公证工作的改革，未必适当。众所周知，在市场经济条件下，政府的行政行为将更加尊重市场主体的意思自治精神，更加趋向于中立和监管职能，但是，政府行为永远是政府行为，不可能都被中介机构替代和取消，也不能认为被替代和取消得越多越好。中介机构替代和取消的政府职能应当是可以替代和取消的部门，而政府公证部门不属于被中介替代和取消之列。理由是：

　　第一，公证权在我国当前条件下仍然属于国家证明权，而不能归于市民社会的一般公共权力。我国市民社会十分不发达，在市场经济初期，需要大力培育。但是，公证权不同于代理权或辩护权，后者是站在当事人或委托人的利益的角度而为的行为，与必须由国家行使控诉权或司法裁判权不同，所以，可以将这种角色下放给市民社会承担。有人拿仲裁与公证相类比，认为仲裁权既然能下放给社会，下放公证权也不应当成为问题。但是，要注意两点不同：（1）虽然仲裁权已经下放了，性质上一般认为仲裁权是社会公共权力，并经过国家授权给予市民社会，仲裁委员会成为民间自治机构。但是，笔者认为，仲裁制度实质的效果与行政运作没有多大区别。主要由政府法制局掌控仲裁制度的运作，除北京和上海等地的情况还算比较符合立法最初的意愿之外，许多地方的仲裁委员会同行政机构如出一辙。仲裁庭作出具体裁决时，地方政府进行干预比比皆是。所以，当前在我国中央和地方分权的情况下，仲裁权仍然不能说是一种社会权力，实质上仍然是政府权力。（2）在操作的层面上，公证权也必须属于政府权力或司法权力的组成部分。仲裁中的证据保全和财产保全等行为是由法院进行的。虽然仲裁法授予仲裁委员会以程序中的调查取证权，但是仲裁机构很少使用，这是因为，仲裁的对象一般是合同纠纷，发生纠纷之前，合同都将一般的交易要件通过格式化表达得比较明确，提交仲裁的合同纠纷标的额比较大，纠纷双方一般委托了代理人，从事仲裁程序就可以不需要国家给予强制。但是，公证制度虽然也以双方共同提交公证的意愿为基础，但是，公证要做的工作是确认有关事实或法律文件，赋予其公证效力。这不进行实质的调查是不行的。一般民间机构无权利用政府有关部门的信息情报，不利用这些情报，就无法作出真实性的认定。如果完全采纳进行形式性的审查标准，将会导致公证机构国际和国内信誉的降低，从而损害公证事业的健康发展。在市场经济初期，社会诚实信用原则尚未确立，如果公证仍然无助于建立社会信用，而被不诚实的行为利用，这不是我国公证制度改革的目标。所以，公证权应当成为国家权力的组成部分，为推动市场经济信用秩序的建立和发展发挥应有的作用。[page]

　　第二，公证机构属于国家机构的组成部分，公证员属于国家公职人员。这一做法和立法确认，在法国、意大利、德国、西班牙比利时、奥地利、日本等国该莫能外。从传统看，新中国法律体系更多地受大陆法系国家的影响，整个司法机制的运做也接近大陆法国家，特别是德国和法国。虽然近年引进了美国法律制度，但是，造成了许多制度上的矛盾。比如，我国律师改革更多地取法于美国、英国，虽然有许多好的效果，但是，律师制度与我国司法制度的冲突仍然是很大的，比如，理论和实践都主张搞当事人主义诉讼模式，让当事人主导诉讼，但是，律师没有取证权，还是需要法官依照职权取证，希望把法官应当做的事分配给律师，以减少法官的工作量，避免法官过多地插手案件造成先入为主或偏袒一方。但是，由于法律共同体的整体素质差，法官不在乎律师在法庭辩了什么，甚至混混欲睡，即“你辩你的，我判我的”，由于法律职业全体没有形成道德自律，行贿受贿、在当事人与法官之间拉皮条是许多大牌律师的形象写照。律师成为中介人或自由人的改革，对整个社会公正带来的正面效益可以说是微不足道的。基于这个理由，将公证人作为国家公务员的做法也不能改变。这本身就是对过去改革的改革。

　　二、业务范围的确定

　　我国的市场经济给许多人下海的机会和冲动，也给许多国家机关以“公”的名义下海挣钱的冲动。这是不可否定的事实，在改革初期以及现在、今后的一个时期，整个社会利益将处于重新分配的时期，在利益分割面前，如果政府部门无所作为，将会减轻自己在国家事务中的分量。所以，公证机关也不例外，这是可以理解的。各地公证机关为取得更多的业务或维持自己的生存，纷纷扩大了自己的业务范围，如公证提存业务在90年代初已经被司法部规章确定下来；据悉，上海市将出台一个文件，内容是授权律师和公证人一起监管房地产开发投资基金。这是积极扩大公证事业的思路，笔者很赞成。笔者还希望新兴的产业即网络中，公证业务也能有一席之地，比如，对于网络交换数据进行保管或公证。但是，笔者认为，公证机关的主要职能是行使国家证明权，在各个经济领域和生活领域都行使法律所赋予的证明权力。也可以从事与证明行为有关的法律行为，与代写法律文书，或参与合同谈判，最后对公司达成的法律文件予以证明。笔者不主张公证处把自己的业务范围界定为监督、管理、保管、代理等职务，并由此认为自己应当属于自由职业者，更不能由此就变成一个不断为政府扩大财政税收的个体户或合伙人。这只能降低公证员的社会地位，把自己与律师的执业混同，最后有存在正当性的公证员在事实上消失。

　　拓展行使国家证明权的范围，需要一些动力确认机制，笔者认为，首先，需要诉讼法的配合。民事诉讼法和仲裁法、强制执行法的起草者应当意识到公证员是诉讼外的法官，可以有效地减少纠纷，化解当事人之间的矛盾。在执行方面，赋予可以强制执行的公证债权文书与判决同等的效力；在证据方面，赋予或者公证书为日后的纠纷提供有力的证据；确定证书诉讼程序，突出公证书的证明力。当然，公证法对于执行力的范围和证据力的规定也是必不可少的。其次，民法以及商法规定一些强制公证的事项，也是必要的。如房地产合同公证、抵押权和质押公证，取得优先权的公证、公司成立的公证等是十分必要的。