检察权与民事再审抗诉监督

　　最近以来我国的民事诉讼检察监督制度引起了理论界及司法实务部门的广泛关注，大家展开了热烈的探讨，有人认为检察机关对民事诉讼实施监督有悖法理，妨害了司法独立，损害了司法权威，应当予以削弱乃至取消；有人认为检察机关的抗诉监督并不影响法院对案件的独立审判，不会破坏民事诉讼中双方当事人的平等地位；检察机关的抗诉也不会损害法院的独审权，而是树立司法权威，确保司法公正的有力保障，法院或法官不得拒绝监督，那么，谁是谁非﹖我国检察权与审判权的关系如何定位，我国民事检察监督制度是否需要修改、完善或予以废除，本文在此仅作简陋思考。

　　一、 我国检察权的来源及定位思考

　　从检察制度的发展来看，检察机关以及检察体制是为代表国王及后来的国家利益检诉犯罪而建立和发展起来的。法国在12世纪末有了“国王代理人”，主要代理国王在各地提起民事诉讼。到16世纪，法国才明文规定检察官制度，并规定了上下级的权属关系。英国的检察制度主要起源于负责起诉的大陪审团和担任王室法律顾问的国王律师。1461年，国王律师改名为英国检察长，后又设副检察长，形成了英国的检察制度。从世界各国检察制度的发展可以看出，检察官是从代理国王参与民事诉讼，继而发展到代表国家和社会利益负责侦查刑事案件、提起刑事诉讼走上历史舞台的。检察制度的产生和发展符合近现代刑事诉讼控审分离，国家追诉的客观需要，符合国家打击犯罪、维护统治秩序、巩固政权的要求。检察机关从诞生之日起便是一种新型的代表国家追诉犯罪的专门机关，设立检察机关的目的就是行使公诉权，带有强烈地国家主动追究的特性，具有的行政机关特点。

　　从现代各国司法制度的设计来看，检察机关基本上也是作为国家公诉机关而存在的，以代表国家对犯罪提起公诉为首要任务；在权力配置上，法律也都根据公诉的需要而赋予检察机关各种特定的职能，主要围绕对刑事案件进行侦查、起诉、支持公诉等需要，以便能正常地完成国家的公诉使命。从德国、美国、日本等国家来看，他们的刑事诉讼法都明确了检察机关行使公诉权力的程序和方式，公诉职能是其基本的职能。

　　从检察权的本质来看，检察权的基本职能是公诉，基本任务是代表追诉犯罪，将犯罪嫌疑人提交司法机关并举出证据证实犯罪。在公诉活动中，检察机关各项权能的运作不同于法院审判权的运作，公诉机关与被追诉方是对立冲突的?牬蛹觳旎?关的组织体制和行动原则来看，检察机关组织与活动的一项基本原则是“检察一体制”，检察机关上下级形成一个整体，下级检察机关及检察官要服从上级检察机关及检察官，检察官本身并不象法官那样对案件处理享有独立性，因此，检察权在本质属性上仍属于行政权。

　　当然，由于检察权的行使涉及到公民个人人身权利、财产权利及民主权利，检察权的行使带有不同于一般行政权的特殊性，检察官依照法律来审查办案，具有相对的独立性和职务保障，检察权在运行时带有部分司法的特征，但并不能改变检察权在本质上属于行政权的属性，检察权的运行有其内在的规律要求。

　　从我国的国情来看，我国的人民民检察制度是根据马克思主义关于无产阶级专政的理论，特别是列宁关于社会主义检察制度的理论，吸收了前苏联等社会主义国家的有益经验，结合我国的实际情况逐步发展建立起来的，在以前我国的计划经济时代，在中央集权相对集中的情况下，它起到了一定的积极作用，但是随着改革开放的不断深入，市场经济体制的确立和社会群体权利意识的不断增强，国家立法注重对个体权利的保障，程序公正和程序正义受到了前所未有的重视，检察机关的职能定位受到了越来越多的置疑。从检察制度建立、发展到二十年前的恢复重建来看，它的职能并非是一成不变的，我们必须根据社会的发展和环境的变化及时考虑检察职能的调整问题。[page]

　　二、司法权的本质特征及运作要求

　　什么是司法权﹖这一问题在不同的法律制度下可能会有不同的答案。在宪政体制下，司法是相对于立法权、行政权的第三种国家权力。与立法权和行政权相比，司法权的功能在于对具体案件进行裁判，并通过将一般的法律规则适用到个案之中，解决业已发生的利益争端。司法是与裁判有着内在联系的活动，司法权与国家其他权力有一些相似的特征，如由国家宪法或其他基本法进行授权，有国家强制力加以保证，有国家提供的人力、物力、财力作为保障等等，但从权力行使过程来看，司法权是指享有裁判权的机构、组织或者个人，针对申请者向其提交的诉讼案件，按照事先颁布的法律规则和原则作出一项具有法律约束力的裁决结论，从而以权威的方式解决争议各方业已发生的利益争执活动。司法裁判赖以产生的前提是存在发生在双方或多方之间的争端，司法裁判还是一种典型的公力救济活动，相对于各种非诉讼手段而言，司法裁判是最后一种解决争端的方式；在司法裁判活动中，裁判者一般不能主动引进一项新的指控或主张，只是被动地接受争议各方的申请，其所作裁决一般只对特定当事人和特定诉讼案件有法律约束力；司法机构有权对争端提供最终和权威的解决方案。

　　司法权的本质属性与行政权相比具有几个明显的特征：一是终局性。司法权是国家为解决社会冲突、保障社会主体利益的最后一道防线，它具有严格的程序，不允许司法机关以外的国家机关直接对司法机关的裁决作出具有法律效力的否决，司法权对社会冲突所作的裁判是最终的裁判，具有终局性。二是中立性。司法权是在社会主体利益的最后一道保障防线，要对社会冲突作出权威的最终的裁判，为此只有保持中立才能承担这个重任；法官在冲突中必须保障中立，对控辩双方的主张和利益给予同样的关注，不得与冲突的一方具有某种价值取向或利益交换。三是独立性。无论是司法机构还是司法官员，在从事司法裁判活动时都必须在证据采纳，事实认定以及法律适用等方面保障独立自主性，不受来自司法机构外部或内部的任何压力，防碍或影响。司法独立的核心是裁判者在进行司法裁判过程中，只能服从法律的要求及其良好的命令，不受法律以外因素的干扰、影响和控制。裁判者要做到独立行使司法权，就必须严格依照法律的规定履行裁判职能，根据程序法和实体法的规定对案件作出裁判结果。四是公开性和透明性。与行政活动通常呈现的秘密性和封闭性不同，司法裁判活动应当具有公开性和透明性。所谓公开性，是指司法裁判的全过程一般应当向社会公众开放，允许公众在场旁听，允许新闻媒体采访和报道，对法庭审理过程和裁判结论进行公开。透明性，是指裁判结论在形成过程、根据和理由方面的“公开”，这就要求法院就任一案件所作的判决书必须详细公布控辩双方的各自证据，论点和争议点，说明接受某一证据的理由，拒绝采纳某一证据的根据，强调判决书的说理性。五是被动性。在通常情况下，行政机关靠其对社会生活的主动干预、管理、控制，来维护国家和社会的利益，而司法权在启动方面则要保持被动性，即“不告不理”，其基本要求是法院的所有属法活动只有在有人提出申请以后才能进行，没有当事人的起诉、上诉或者申诉，法院不会主动干预和介入社会生活，只能在有人向其提出诉讼请求以后，才能实施司法裁判行为。只有被动运用司法权，才能真正在争议各方之间保持中立和不偏不倚，为双方平等地参与司法裁判过程创造基本条件，有助于裁判的冷静、克制和自律，确保裁判过程和结论获得争议各方普遍认同，确保裁判者的公正形象得到社会信赖。

　　因此，司法是与裁判有关的国家活动，司法权就是裁判权，相对于行政权而言，司法权在程序上具有终局性、被动性、中立性及独立性，司法权与行政权在本质上差异较大。

　　三、我国检察权与司法权的关系及民事检察监督的现状[page]

　　从检察权的历史发展、现代法治国家的权力设置以及我国建设法治国家的要求和发展趋势来看，检察权在本质上主要表现为公诉权，公诉权也是行政权之一，行政权只能接受司法权的监督，而不是司法权去接受行政权监督，因为司法权具有中立性、终局性和最高权威性，是保障社会权利的最后防线。从我国宪法构架，及检察院组织法来看，中国目前实行的“人大领导下的一府两院”体制，决定了检察机关是一种并列于法院的司法机关，决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督，有权监督国家宪法和法律的统一实施。

　　检察机关尽管在现行宪政体制下行使着司法权，但这种司法权的行使却是存在着根本缺陷的，因为检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身，无法保证公正的法律监督所必需的中方性和超然性。法律监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正，而刑事侦控的诉讼角色，却要求检察机关尽可能地保持积极、主动和介入、尽量获得使被告人被判有罪。让一个承担刑事追诉职能的国家机构去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这存在着不可调合的矛盾和冲突。此外，检察机关的法律监督地位的存在，会对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成不利的影响。检察机关站在法院之上从事的“法律监督”，会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时，而且还会随时启动，损害了司法裁判的终局性。

　　从民事检察监督的实际情况来看，检察机关认为其对法院民事、行政案件进行监督，行使抗诉权是宪法和法律赋予的一项职责，是为了保证国家法律的正确和统一实施，保证司法公正，因此，检察机关千方百计要加强对法院的民事审判监督，近几年来，无论是在民事案件抗诉的数量上、范围上都有较大增长，检察机关不仅是对法院生效判决书，包括生效调解书以及案件处理涉及程序方面的裁定书，也可以提出抗诉；检察机关不仅是在案件的审理过程中提出抗诉，对案件的执行过程中也想方设法提出抗诉或者提出司法建议，要求法院予以纠正，影响了法院的正常审理或执行。而法院的作法是，一方面最高院出台了不少司法解释，限制了检察机关提请抗诉的范围，另一方面，一些法院也对检察机关的抗诉或司法建议采取消极拖延，不予配合的作法，法院与检察院的关系经常出现摩擦，甚至发生严重对立，不能不引起我们的深思。

　　民事诉讼是解决平等当事人之间的人身权、财产权争议的，民事诉讼当事人有处分权，而在民事检察监督中检察机关站在一方当事人的立场反对另一方当事人，既破坏了民事诉讼当事人的平等权，也是国家公权力对私权的不正当干预，侵害了民事诉讼当事人的处分权，同时，检察机关往往由于与法院认识不同，对其只要认为是错案的民事案件可以提出抗诉，也损害了司法权的独立性，尤其是对同一案件的多次抗诉，损害了法院的终审权，降低了诉讼效率，增加了诉讼成本。因此，对现有的民事检察监督制度应进行改革和完善，弱化检察机关在司法机构中的色彩和法律监督角色，减少国家权力对私法领域的过当干预，严格限制民事再审抗诉的范围和条件。

　　四、改革和完善民事再审抗诉监督的几点建议

　　（一）放弃国家职权主义，限制国家公权对再审程序的干预。民事诉讼本质上是一种私人性质的争讼，也决定了当事人而非国家在诉讼中的主导地位，作为民事诉讼有机组成部分的民事再审程序也是一样的。国家职权主义的司法理念在实际中的主要表现之一是检察机关对民事案件的抗诉监督，这一作法不仅与现代法治精神不相容，与当事人意思自治、私权处分原则为内在特性的民事诉讼的基本要求也不相兼容，极大程度上构成对当事人诉讼权利的妨害与侵犯，导致了民事再审程序的粗糙与滥用，乃至民事再审启动机制的随意性和非规范性。因此，放弃国家职权主义，限制国家公权对再审程序的过当干预，相应确立当事人申请再审的诉权，既是再审程序科学化，也是减少检察机关与审判机关常常抵触、对立的根本出路。[page]

　　（二）严格限制检察机关再审抗诉权的范围和条件。检察机关抗诉权的运用，国家公权力直接卷入私人主体的实体利益纠纷中，严重破坏了国家权力在民事诉讼中应有的中立性质，然而，在我国民事再审机制尚未完善，特别是在当事人再审请求权缺乏有效程序保障的状况下，检察机关的再审抗诉权具有一定程序作用，但是随着我国民事再审程序的完善，尤其是当事人再审诉权的确立，检察机关运用抗诉权大量卷入普通民事案件的做法必须加以严格限制和控制。我们认为，首先，检察机关只有在严重危害社会公共利益及国家司法正义的错误裁判的情况下，才能行使再审抗诉权，对于一般普通民事案件的失误裁判不得进行抗诉，以维护司法裁判的严肃性和权威性。其次，检察机关不应受理未经上诉直接申请抗诉的案件，当事人不上诉而等到判决生效后申请检察机关抗诉，一方面有规避上诉程序之嫌，另一方面也会增加生效裁判的不确定性，使一些原本通过上诉可以纠正的错误非要等到裁判生效后才再来纠正，增加了对方当事人的诉累，也增加了检察机关的负担。最后，应规定对最高法院的终审判决不得提出抗诉，对最高法院的终审判决提出抗诉，既不利于维护最高审判机关的司法权威，也不利于发挥最高法院在处理疑难案件问题上的作用。

　　（三）淡化检察机关法律监督机关的色彩，维护司法权的独立性和权威性。检察权在本质上属于行政权，公诉权是其基本职能，而司法裁判权的独立性、中立性、终局性和被动性，决定了它不得受到不正当的干预和影响，我国目前二元化的司法体制以及检察权对司法权的监督，使得在立法权、行政权、司法权中又多出了一个法律监督权，国家体制中各项权力相互制约、相互平衡的体制受到了影响，“谁来监督监督者”的永恒难题不可避免地出现在制度设计和法律实践之中，因此，检察机关的司法机关色彩应当逐渐淡化，法律监督应当也逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。