宪政主义

　　宪政主义这个词的真实内涵并非与美国法律人的理解完全一致。它似乎具有其它“主义”的特征：其既非完全说明性的，亦非完全描述性的。宪政主义的范围也很难辨别：它的历史基础迥异且不确定。法律现实主义者WALTON H. HAMILTON，在为《社会科学百科全书》（Encyclopedia of the Social Sciences）撰写以此为主题的文章时，以一种讽刺的口吻开始：“宪政主义是一种人们赋予信赖的代名词，这种信赖的对象是聚集在公文纸上文字的力量，以确保政府的有序运行”。

　　另一方面，历史学家自信地在他们所理解的意义上使用这一概念。美国历史学家倾向于将之作为建国初期宪法思想的一种概括表达（shorthand reference）来使用。欧洲历史学家则经过了更加深刻的思索。他们指出在很大程度上不成文宪法和议会主权，在提及英国宪政主义时其意思是什么？戴雪区分“宪法惯例”和“宪法法律”的重要性何在？这一区分又是怎样的意味深长呢？正如戴雪指出：“无论所谓的不成文宪法具有怎样的优点，它的存在为试图解释宪法条文的老师带来了特别的困难。”法国学者将宪政主义视作法国大革命的一个重要因素，但在其凝思这一事实，他们却陷入了困境之中，即自1791年宪法之后，法国已经拥有15部宪法——而且决非都是民主的。德国历史学家试图将宪政主义一词的使用限于19世纪的中欧的君主立宪政体（Central European constitutional monarchies），尽管宪政主义在德语中的对应词（Verfassungsstaat/ Verfassungsbegriff）经常出现于文学作品之中。当然，德国宪法学家的缺点在于对魏玛宪法的自以为是，魏玛宪法在当时被认为是世界上最具进步性的宪法之一，但其一旦被野心勃勃的敌人掌握便会走向毁灭，因为敌人会设法以法律的形式来肆意横行。

　　宪政主义既具有描述性的内涵，亦具有说明性的特性。使用描述性的内涵，其主要是指人们为使自己的“同意”（consent）权利和其它权利、自由和特权在宪法上得到承认而进行的历史斗争。这一斗争大致可以追溯到17世纪，延续至今。其与17、18世纪的启蒙运动同时发生。在说明性的意义上，特别是在美国使用这一概念，其是指作为美国宪法重要因素的那些政府特征。因此，F. A. Hayek称宪政主义是美国人民对法治的贡献。

　　很明显，宪政主义预先假定了宪法的概念的存在。一位在美国革命问题上非常有影响力的瑞士学者，EMERICH DE VATTEL，在他1758年的著名论文《国际法和自然法的原则》（The Law of Nations or the Principles of Natural Law）中，提出了这样一个定义：“决定着公共权力行使方式的根本法，是指那些构成国家的宪法的法律。在根本法中，可以看到，国家得以发挥政治实体作用的组织；人民如何被统治、被谁统治，以及统治者的权利与职责。这种宪法实际上无异于体系的构造，国家希冀为了共同利益（in common）而运行，以获得形成政治社会所欲实现的某些利益。

　　这一相当中性的定义应当与Vattel的自然法理论背景结合起来理解。Vattel承认改革政府的权利属于多数人，最重要的是，他否认立法者可以触及根本法，“除非他们获得国民对修改根本法的明确授权。”而且，Vattel相信市民社会的目标在于“使公民获得生活必需品、舒适、生活快乐，总的来说就是他们的幸福；确保人人可以和平地享有其财产，人人拥有获得正义的可靠方式；最后确保公民可以保护其整个身体，使其免受外来暴力的侵犯。

　　在随后的18世纪，宪法的定义中渗入了强烈的说明性色彩。以下两个例证都同样引人注目。1776年10月21日，马萨诸塞州的一个市镇Concord，作出一项决议“宪法在其确切意义上是指为确保公民对权利的拥有和享用，对抗统治者的任何侵犯而确立的一项原则体系。”（参见CONCORD RESOLUTION）1789年法国《人权宣言》（French Declaration of the Rights of Man）第16条更加明确地指出这一点：“权利未保障和权力未分立的社会，不存在宪法。”[page]

　　尽管将这些实质性特征作为成文宪法或不成文定义的一个必要构成是不切实际的，但是，从历史的角度来恰当理解宪政主义却有赖于此。宪政主义并非简单指拥有一部宪法，而是指拥有一部特殊类型的宪法，无论确定其内容是怎样的困难。即使在旧势力（君主与贵族）和新势力（特别是中间阶级）相互影响的情形下（这是19世纪中欧立宪君主政体出现所具有的特征），这一观点亦可成立。依循宪政主义者的视角，德国许多君主立宪政体都受到了一些与宪政主义者的思想高度吻合的概念的影响。这些概念中最重要的一个便是Rechtsstaat：一个基于“理性”的国家和受到法律严格规制的政府

　　宪法和根本法之概念的含义并非亘古不变。自18世纪以来（而不是在此之前），人们习惯于将亚里士多德（Aristotle）的politeia翻译为宪法：“一部宪法就是对一个城邦政府机构的安排，特别对最高政府机构的安排。”这一定义早于他对六种形式的政府的区分——那些服务于公共福利（君主政体、贵族政体）的政体及他们的变异形式，和那些服务于个人利益的政体（暴政、寡头政体和民主政体）。因此，亚里士多德在其宪政安排的授课（teaching）中提出了这样一项实质性的，而不仅是形式上的标准。

　　西塞罗（Cicero）被认为是赋予拉丁语constitutio一词以某些现代意义的第一人。他认为共和政体（De Re Publica）是一种混合形式的政府：“这一宪法具有相当程度的稳定性，否则，人们几乎不可能享有长时间的自由。”实际上，罗马法被认为具有宪法观念的特征。罗马共和国的宪法，将其他重要安排弃至一旁，因这一规定而备受瞩目，即规定平民拥有通过约束全部罗马人民的法律的权力。尽管平民的这一共和主义特权后来为上议院的立法权所取代，并最终为君主的立法垄断所取代，但该宪法的地位可以从奥古斯塔斯（Augustus）。以宪法的特征为理由，一再拒绝接受更新法律和道德的特别权力中得到最好的说明。虽然奥古斯塔斯的这种沉默所带来的形式意义大于其实质意义，但此种胜利常常说明宪法观念已被他们何等深深确立。

　　在后来的罗马用语中，宪法一词用来指称君主的立法权力，其优于所有其它法律。将宪法一词理解为重要立法的观念在中世纪的神圣罗马帝国得以延续。在英国一个非常著名的例子便是1164年亨利二世签署的Clarendon宪法。

　　在英格兰，宪法一词的现代用法是指一个国家的性质、政府和根本法，这一观念起源于17世纪早期。1610年，James Whitelock在下议院的辩论中指出，詹姆士一世所课赋税“违背了王国政策的框架和构造（frame and constitution），王国是共和政体，因此人民可以推翻该地区的根本法，并引入一种新的国家和政府形式。”

　　在欧洲，认为某些法律与其它法律相比更具有根本性这一观念在18世纪之前已经确立。在英国，1215年的《自由大宪章》（MAGNA CARTA），1628年的《权利请愿书》（the PETITION OF RIGHT），1679年的《人身保护律》（HABEAS CORPUS ACT）都是这一点的著名例证。此外，英国国王在加冕礼上的誓言使得他们必须“尊重并维护该地区的人民即将选择的法律和正当的习惯”。即使法律未对国王的行为进行限制，国王也被认为必须在法律之下行使权力（而且，当然，其也处于神的统治之下）。国王行使自由裁量权的范围受到英国古代法和习惯的限制，特别是（put differently），受到普通法的限制。到17世纪，爱德华柯克甚至意欲宣称议会制定的法律要受到普通法（和自然法）的审查。

　　在法国，尽管国王的地位相当神秘，而且加诸其上的限制远远少于英国国王，但人们依然认为他们也要受到根本法的约束。法国16世纪的新教政治理论家在该问题上提出了更为激进的观念。法国人Hotman 《Francogallia》一书1586年第三版第25章的副标题为“法国国王在其王国内并不拥有不受限制的权力，但是其仅受到明确规定的和特别的法律的约束。”[page]

　　从17世纪开始，围绕权力限制，政府目标和守法限度展开的斗争，经常依据社会契约理论而展开。Johannes Alhusius， Hugo Grotius， John Locke， Jean-Jacues Rousseau都对各自时代的公民权利斗争产生了影响。尽管这些作者的观点大相径庭，但是他们都以社会契约作为一个国家宪政安排的基础。尽管这样一项契约并不必然以人民主权理论为基础，一项未获得全民或其代表的假定或实际同意的契约，是难以想象的（unthinkable）。一旦这一观念得到广泛传播，国王的神圣权利就很难得以维持，对人民主权的重申也将变得无法抵制——尽管托马斯霍布斯不同意此点（Thomas Hobbes notwithstanding）。

　　我们千万不要混淆契约的概念和宪法的概念。对“契约论者”而言，宪法的概念是从社会契约的概念中引申而来，二者并不相同。虽然社会契约在很大程度上是一种合理性假设（logical stipulation），有时该契约似乎足够真实，可以为特定的宪政安排提供具体化或正当化的理由。英国的光荣革命、美国革命、法国革命——都求助于社会契约理论。

　　英国的光荣革命，象之前的英国内战一样，可以根据契约论者的观点进行考察。1689年议会（Convention Parliament）作出决定，认为詹姆士二世“违背了国王与人民之间的原初契约，试图推翻王国的宪法……已经从政府退位，因而王位是空缺的。”1689年《人权宣言》（Declaration of Rights）是议会与威廉和玛丽契约的一部分，在此之后，其被纳入议会法案，以《人权法案》（Bill of Rights）著称。在议会经历了詹姆士二世的专制主义倾向所带来的痛苦之后，《人权法案》禁止国王利用王权终止法律；并规定了议会的选举和议会的特权（包括禁止利用特权征税）；还涉及人身保护状的请求权，额外保证金和陪审体制等事项。

　　尽管按照当代人的观点，宪法涉及的事项相当有限（modest），但是，《人权法案》与英国的其它传统，以及光荣革命所确立的“混合政府”一起，使得孟德斯鸠称赞英国是世界上“以宪法上的政治自由为直接目的”的国家之一。孟德斯鸠在《论法的精神》中的“英国宪法”这一章的结尾作出一个歪曲的评论（wry comment），即他的任务不在于考察英国人是否实际享有这样的自由：“我的目的在于考察他们通过法律所确立的自由（秩序），这已足够，我无意继续深究。”当该书在1748年得以出版时，英国人的宪法自由的许多问题可能实际上已经受到了关注（examied）。例如，选举权受到严格限制，一些小的选区甚至不被考虑，直到1716年Septennial Act宣布将议会的任期再扩展四年。美国的殖民者对英国议会的攻击多于对其君主制的攻击，“议会主权”的例子标志着英国宪政主义的局限性。正如James Madison在《联邦党人文集》第53篇中写道的，提及the Septennial Act，“在没有优于（重要于）政府的宪法——无论是既有的还是可得的——的地方，就不会有建立类似于美国的宪政安全的努力”

　　美国殖民和革命时期的宪政主义包含了宪法高于立法的观念以及成文宪法的观念。关于宪法的制定（“writing”），Gerald Stourzh指出，在1776年之后的一段时期，美国人明确区分了“制宪（并进一步区分了起草与批准的功能）、修宪及在宪法框架内立法的功能（functions）。”

　　在美国殖民时期（殖民地），一个形式性的因素必定对美国的宪政主义产生了深刻的影响，特别是对其选择成文宪法作为稳定其政府组织和保护人民权利和特权的方式。殖民地宪章（Colonial Charters），根本性命令（fundamental orders）和其它成文文件在殖民地建立的过程中都曾使用过。这些统治者与被统治者之间的契约对殖民地的政府和财产权的保障作出了规定，甚至扩展了英国宪法所保障的自由和特权。1629年CHARTER OF MASSACHUSETTS BAYB便是早期一个重要的明证。[page]

　　但是，宾夕法尼亚州的实践生动地阐明了美国宪政主义一些重要特征和困境。1682年在英国，地方长官William Penn同意了“宾夕法尼亚州的政府框架”以及该州（各种各样的市民享有市民权）divers freemen.这一框架改变了早期Penn制定的、被其称之为“宾夕法尼亚州的根本宪法”的早期计划。早在1683年，这一政府框架又为一个新的框架所取代。1701年宾夕法尼亚州的《特权宪章》取而代之，在Penn第二次访问该州时批准了该宪章并获得国会（General Assembly）的正式通过。（参见宾夕法尼亚州殖民宪章）虽然这里的焦点是《特权宪章》，但是Penn在《政府框架》的序言值得在此引注：在法律统治的地方，任何政府都不受到其统治下的人民的约束（无论其框架如何），人民是这些法律的一方当事人，无论其是暴政政体、寡头政体还是混合政体。尽管援引了法治政府（government of laws）和普遍同意的观点，Penn仍然继续警告对“法治”的过分乐观：“政府，如同时钟，按照人们为其设定的运动运转，政府为人们所建立并按照人们的意愿运作，同样其也因此而被破坏。”很难想象有更好的表述，可以反映18世纪美国的立宪者所面临的此种困境（挑战）。

　　1701年宾夕法尼亚州的《特权宪章》是一份意义深远的宪法文件。首先，宪章本身是根据修改政府框架的规定，以宪法的方式被采纳的；其次，其不是首先规定政府的组织，而是首先规定了根本权利问题：其保障良心自由，使所有合格的基督徒都有机会担任公职。第三，该宪章规定一院制代表大会有权启动立法程序，并拥有所有的议会权力和特权；该代表大会由自由民每年一次的选举而产生；其是根据英国人所拥有的天赋人权，这一点在美国的国王种植园是非常普遍的（as is usual in any of the King‘s Plantation in America）。第四，早在此之前，其给予所有的“罪犯”与“证人同样的特权，并使地方议会（Council）作为其犯罪行为的追诉者”。第五，在涉及财产的争议中，其保障“普通的审判过程（ordinary Course of Justice）”。第六，财产的所有者保证自己及其继承人不侵犯宪章保障的自由，任何侵犯宪章保障自由的行为都是没有“执行力和效力的”。第七，该宪章保障的自由、特权和利益应该由人们享有，“尽管国民大会（General Assembly）制定和通过的法律与此相悖”。第八，只有得到国民大会“七分之六”的投票和征得长官的同意后，才能对该宪章进行修改。第九，对良心自由保障的规定甚至被置于宪法修改权力的规定之前，这是“因为人类的幸福是如此的依赖于他们拥有良心的自由。”

　　这一殖民地宪章，由封建领主批准，其包含了出现于这一时期的美国宪政主义的一些意义重大又非比寻常的因素-——同意的概念和成文宪法的概念，与普通立法及对其修正的规定和人权法案的规定明确区分，然而其是根本性的（rudimentary）。实际上，该宪章将良心自由的规定置于修正权力之前，造成了宪政主义的一个根本困境——存在非宪政的宪法修改（unconstitutional constitutional amendments）。

　　同意这一概念所产生的一个直接影响便是，质疑议会对美国人所享有的权力，并且为对美国人理解代表制带来了困难。在宪政主义方面，在George III为美国人所带来的不胜枚举的痛苦中，最重要的一部分就是《独立宣言》（DECLARATION OF INDEPENDENCE）发表（以1689年《权利宣言》为范本）的通过：国王和“其他人一起，不受宪法的约束，而且不被我们的法律所承认，并将他们的主张体现于虚伪的立法行为中（giving his assent to their acts of pretended legislation）。”正是在其统治期间。国民开始坚持同意的权利。[page]

　　在美国独立后制定宪法的数十年间，美国宪政主义者最主要的组织性任务即在于，为政府结构具体清楚地阐明人民主权的含义。譬如，1776年6月12日弗吉利亚权利宣言所规定的著名的政府框架是否应该延续，“所有的权力都是人民授予的，因此也最终来自于人民，地方官员都是他们的受托者和服务者，在所有时候都应该服从于人民”？以下四个方面的主题都异常重要：选举权（franchise）；权力分立；修改程序；个人权利的保护。

　　在殖民地，人们的政治地位取决于其财产所有权，独立革命并未根除这些要求。1787年制宪会议并未在谁拥有投票权这一问题上达成一致意见。人民主权并不是针对所有人的。但是围绕谁应该拥有投票权这一问题，争论频繁而且异常激烈。例如，马萨诸塞州的Northampton市的选举人在1780年作出决定认为，将马萨诸塞州下议院（house）的选举权局限于于那些自由地产保有人（freeholders）和其他拥有财产的人，这与国内平等和自由、社会契约（social compact）、个人平等及无代表即无纳税等观念不符。他们的异议仅仅针对下议院（the house）的选举；实际上，他们是基于这样一种理念，即在一个两院制的立法机关中，其中的一个议院必须代表财产，另一个代表人民。在财产和纳税资格完全消失之前，尚有数十年时间需要消殆。19世纪，整个西方社会选举权的范围都在扩展。但是，最早和最具包容性的扩展来自美国——尽管即使在这里，妇女、美洲印第安人、奴隶，通常还包括自由的黑人仍被排除在选民的范围之外。

　　殖民者普遍相信他们的政府是“混合的”，与英国的范本一致。一份自1755年以来的伦敦纲要声称殖民政府：“通过地方长官，代表了国王，殖民地因此是君主制的；通过下议院，代表了人民，其因此是民主制的。”与其说这是对美国宪政事实的精确描述，不如说其是一种“理想类型”，对于在混合或制衡政府传统下成长起来的国民来说，其在革命后所面临的问题便是在社会条件发生根本性变化的情况下如何组成政府。尽管现在有许多人鼓吹“简单”政府，但这里的问题实际上并不在于是否拥有一个制衡政府。

　　孟德斯鸠提出权力分立原则并对其进行了深入的阐述。该原则试图通过内部分权（separating factions ），并在某种程度上，将其与政府的行政和立法功能相融合，以实现对权力的限制。对孟德斯鸠来说，权力分立若不是自由的一个充分条件，也是一个必要条件。到1776年，美国的宪政问题不再是权力的分立，而是对权力的分配，人民是权力的唯一来源。

　　虽然美国人民依旧认为，权力分立对于自由保障是必须的，因此其对与宪政主义也是不可缺少的，但在试图实施这一概念时，人们却遇到了严峻的挑战。马萨诸塞州的Essex County市，出了一本名为“the Essex Result”的书，它是一本专门论述对1778年马萨诸塞州宪法的反对意见的专著，著者认为该宪法不足以应对权力分立的考虑。他们提出这样一项原则：“立法权、司法权、和行政权应该由不同机构享有，而且每一机构都是独立的，再者，每一机构都是受到制衡的，而且每一机构都能够制止其他机构或其联合体的行为，这将保持机构的独立性。

　　实际的问题依然不可避免。政府拥有不同的权力并不表明它们各自拥有明确的个性化（differentiated）功能。他们必然是相互缠绕的——特别是在增加了制衡（CHECKS AND BALANCES）的观念的情形下，“the Essex Result”这一本书也催促这一观念的形成。在1776年或在此之后立即制定的大部分州宪法中，立法机构通常处于主导地位，但是，这些宪法在概念上区分了立法、行政和司法功能。其规定一个机构的成员不得在其他机构任职，而且其给予各个机构一定程度的司法自治。但是，考虑到诸如行政的结构和选举，任免官员的权力等特征，三者在根本上是相互区别的。[page]

　　作为成功的革命者，美国人面临艰巨的政治任务。他们需要证明人民改变政府的权力是合法的，同时，需要保证基于人民主权而建立的新秩序的稳定。作为一个实际问题，如果同意意味着大多数人的同意，那么是否大多数人也可以自由地改变国家的新宪法呢？如果不能，其原因何在？Vattel勇敢地作出尝试，试图发展出一个令人满意地关于宪法变迁的框架，但未获成功。他在《国际法》（The Law of Nations）中的论述，即立法权不能修改宪法，并不是一个严密论证的典范。Vattel在结束其论述时指出，在讨论宪法的变迁时，我们这里仅仅讨论的是一项权利，此类变迁的目的限于政治领域。我们满足于这样一种大致的评论，即这是一项精致的操作（运作），在一国内宪法的变迁十分危险，而且由于频繁的变迁有损于宪法自身，一国在此问题上应该慎重行事，决不能惯于革新（冒险），除非情势危机或十分必须。

　　在美国，宪法变迁最重要的理论家是THOMAS JEFFERSON.他认为每一代人都“有权选择他们认为的最能促进其幸福的政府形式……”。也是同一个人，提出了宪法变迁的理论，应该为我们所铭记。他在为《弗吉利亚宗教自由条例》（VIRGINIA STATUTE OF RELIGIOUS LIBERTY）（1786）所写的祭文（epitaph）的结尾附文意欲保障该条例得以永存：我们“郑重宣布，该条例所宣称的权利属于人类的自然权利，如果今后通过的任何法案意图推翻或缩小其实施，那么就破坏了人类的自然权利。”

　　在某种程度上，该问题又是简单的。杰斐逊和其后继者同时又在坚持宪法的变迁、稳定和不可转让的权利。这些价值各异的目标在某种程度上可以统一到这一实践中，即允许宪法针对不同时期的人们拥有他们自己的修正案和人权法案。这具有重大的实践意义：其使宪法变迁的概念合法化，同时戏剧性地减少发生革命的需要；其还对大多数人提出警告，即他们并不拥有随意改变政府结构和个人基本权利的权力。明智的美国人在特殊权利的地位问题上并未达成一致意见。并非每一国家的宪法都有人权法案的内容，人权法案的内容通常要包括良心自由、表达自由、陪审团审判和财产保护。正如Penn和Jefferson提出的，某些权利被认为是如此的具有根本性，以至于对其的修改将会与宪政政府的真正性质相冲突。

　　在美国宪法（state constitutions）之后的十多年，1787年制宪会议（CONSTITUTIONAL CONVENTION OF 1787）和联邦宪法的主要特征，进一步限定了美国宪政主义的内容。宪法不太稳定地（precariosly）规定了批准的模式，这与《邦联条例》的内容不太相符。从历史来看，具有讽刺意味地是，《宪法条例》采用条约的批准方式（而非邦联条例要求的必须所有州的立法机关批准）通过了1791年的《人权法案》，其成为宪法的一部分。但是，费城宪法的制订者则认为这并不必要。

　　这一宪法的最重要的方面在于其实施的目标在于“形成一个更美好的联盟”Carl J. Friedrich称赞说，联邦主义是美国人的一个创造，这一说法是可以辩护的夸张（defensible overstatement）。该宪法明确地界定联邦政府的权力以对抗州政府的权力，这一努力实际上意义重大。其主要成就在于其未陷入主权的形而上学的泥沼中，而是使联邦政府拥有以直接约束人民的方式进行立法和征税的权力，而不是以州作为媒介。这一“双重主权”的结构确保了联邦政府的生存能力，而且至少很好地维持到了20世纪，还有州的生存能力也是如此。随后该宪法经历了一个重大变化。当联盟的“永久”性质因为奴隶制问题受到挑战时，内战结束之后美国人制定了宪法修正案，其主要目的在于保障刚刚被解放的黑人公民的平等权利。这些修正案最终为联邦扩大对州法律的影响，为了黑人和其他少数群体更大范围内的平等这一利益，提供了合法借口。[page]

　　联邦宪法在组织这一部分具体描绘了联邦政府的宪法组织。其序言宣称宪法为美国人民所确认和建立。第一章（大概也是最重要的）涉及选举和国会立法等事项。第二章授予总统以行政权。第三章涉及司法权和司法管辖。尽管这一组织形式似乎为我们提供了一个相当明确的权力分立的例证，但该宪法将这些分立的和独立的权力结合起来（如独立的司法或总统在其职责范围内独立于国会）成为一种完全混合的权力，制衡（chesks and balances）的概念便是对其最好的概括。

　　从表面上看，立法机关与行政机关似乎被分配了各自的职能：立法和执法。司法机关，通过解决争议的方式，通过特别条件和特别程序履行着一部分行政职能。但是实际上，行政机关和司法机关通过法律解释和规则制定都参与了立法。行政机关通过行使投票权侵占了立法的职能。另一方面，国会，通过立法监督（oversight）、拨款决定和确定官员任命，履行了行政职能。我们最好放弃立宪者将这一体制描述为权力分立的观点。美国的宪政主义满足于在制约之上再制约的累积方法，以使占据政府不同机构的官员对权力的欲望得到控制。

　　对于这些制约中的最重要方面，以及美国人对宪法原则最突出的贡献，1787年宪法都未予以规定。宪法文本并未授予司法机关对立法进行司法审查的权力。基于在制宪会议上的争论，我们可以作出这样一种假设，一些深具影响的制宪者认为司法审查的权力是默示的，但是这并不表明宪法默示了它的存在。那么，美国的司法者又怎样完成作为宪法的守卫者这一使命的呢？

　　这里是一些法院行使司法审查权和一些新成立的州对这一事项的公众讨论的实例。美国的司法审查以各种谱系的宪政主义混合形成的特有混合物为基础。首先，存在宪法是根本法这样一种观念。如果Lord Coke可以宣称，普通法是审查议会法律的基础，那么认为法官必须遵守被视为高级法（supreme law）的根本性宪章这一观点，又如何具有更多的可行性；第二，如果宪法依据人民主权的理论获得了其权威，而且承认立法者和其他政府官员都只是人民的受托者和服务者，那么质疑法院必须遵守全体人民通过宪法所表达的意志便是顺理成章的（no great leap）；第三，对宪法进行修改所特有的程序排除了立法机关通过普通立法程序修改宪法的权力，这表明此类的企图都将无功而返；第四，那些包含权利法案的宪法增强了这样一种观念，即宪法作为高级法，其目的在于保护个人的权利，以对抗多数人的暴政；第五，在存在联邦宪法的情形下，还存在进一步的需要，即确保联邦宪法在整个联邦之内的高级法地位。这些对州的立法的司法审查的争论，及其实践目的在于，巩固这样一种理解，即将美国宪法作为一种领土内的高级法，所有的政府行为都要受其约束。

　　尽管首席大法官John Marshall在MARBURY v. MADISON（1803）一案中的行为出人意表（to the contrary），但司法审查这一问题仍然错综复杂。没有一位宪法学家的推论可以简单地这样构造——总是可以使人得出法官拥有司法审查地权力这样一个结论。但是，这一多种谱系的宪政主义所形成的混合物在流行于美国的情形下被证明是强有力的。当最高法院继续发展这一观点，而且在实际上任命自己的法官和其他法官为宪法的守卫者时，最高法院最终变成了卓越的守卫者，人民也基本默许了这一现象。

　　美国的司法审查制度也影响到国外的发展。在澳大利亚、德国、印度、意大利、日本，现在甚至法国都存在各种形式的制度性的司法审——这里只是指出了最重要的几个国家。尽管他们历史基础多样，制度特征各异，但在其形成之时，美国的司法审查模式已经巍巍壮观。当代最具意义的实例之一便是欧共体法院（Court of Justice）的建立。其成立之初是为满足维护共同体法律在成员国内统一适用的需要，这一法院将构成欧共体基础的条约（特别是《罗马条约》）转变为共同体的宪法。这些是具有根本性的发展。《罗马条约》的宪法化导致司法审查的引入，或者可以更准确地称为欧共体的审查，其甚至可以对那些事先并未承认法院拥有审查法律合宪性的权力的国家进行审查。[page]

　　正如宪政主义并不是指拥有一部宪法，而是指对政府进行结构性和实质性的限制，要在一个满是成文宪法的世界里判断宪政主义存在的机率，无疑是一个十分艰巨的任务。在这些拥有成文宪法的国家里，有些国家的做法与其宪法并不一致，而另外一些则不能完成其宣称的目标。要区分形式上和实质上的宪政主义，就必须进行难以估量的经验主义调查。形式上和实质上的宪政主义的区分还必须对一国的法制环境进行详细考察，如大不列颠，尽管其没有一部成文宪法，没有一部不易修改的人权法案，也不存在司法审查权，但是其满足宪政主义的绝大多数实质性要求。

　　宪政主义只有在内容上具有自由主义民主政治时才会日趋成熟。自由主义民主政治的重点在于强调公民权利和政治权利，其试图明确区分公共领域与私人领域。除了某些参与政府权力行使的权利外，受到保护的公民权利都存在于防范政府侵犯其私人领域的方面，或成为“防御性”权利（德国宪法性法律用Abwehrrechte这一词来指称这一概念）。18和19世纪的宪法都不包含以保障公民公正程度的幸福（fair measure of well-being）为目的的社会权利。《魏玛宪法》的一个引人注目的方面在于其努力阐明足以保障每个人作为一种有价值的存在（a worthwhile existence）而享有的权利。随着公民资格的概念从形式上的分享法律能力的平等到实质上分享实物（goods）的平等的转变，当代的福利国家明确承认某些不受限制的，而且可能也是难以定义的少数此类实质平等。实现这一目标的有力举措不再是宪法化而是立法。有些人认为某些这一类型的立法已与立宪主义者的计划（constitutionalist scheme）发生实际冲突。这些所谓的冲突已经，依次，在美国和其它国家引发了实质性的努力，即重新解释自由主义宪法，其不仅允许而且要求政府代表社会底层的人民的利益而进行社会干预。

　　面对这些问题，但决不仅仅限于这些问题，美国的宪法学者参与对宪法解释方法的定期争论。这一争论在很大程度上都是在重复早几代人解释的轨迹。他们的焦点集中于对宪法文本和制宪者意图的忠诚度。许多当代的著作认为宪法可以包容高度主观性的价值偏好。这就存在这样一种张力，即一方面是与“人类的进步”相一致的方式详细解释一国本质上并未改变的18世纪的宪法的需要，另一方面是将宪法消融于社会的进步之中的危险。这一争论因为无休止的各种关于司法审查之确切范围的高度优雅的理论而愈加复杂。

　　在这两百多年间，美国宪法已经被赋予了国家意识形态的角色。对于一个从几百万公民到将近250，000背景各异的公民的民族来说，美国宪法已经扮演了这样的一种角色。由于美国人民对宪法修改的历史性仇视，采用司法审查的方式可能有助于保持其稳定性，同样，其也使宪法处于难以名状的紧张之中。在美国，美国宪法长期等同于圣经，正如Walton Hamilton所指出，“他已经成为语言冲突的一个大仓库，与之竞争的真理来自于同样确实可靠的来源所形成的同样无情的逻辑。”（it became the great store-house of verbal conflict， and rival truths were derived by the same inexorable logic from the same infallible soure.）美国人更加频繁的援用宪法原则来理解和解决冲突。这一事实证明了美国宪政主义的非凡活力。其同样也对美国宪政主义的生存能力构成威胁。“作为意识形态的宪法”和“作为宪法的意识形态”之间的频繁交叉会混淆二者的界限。美国政府合法性的概念与宪法紧密相连。这一概念操作上的无限制（limitless manipulation）会真正威胁到政府的合法性，而这已经成为美国宪政主义的巨大成就。

　　参考书目：

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