由唐律若干制度谈对我国刑法的思考

　　唐律是中国传统法典的楷模，中华法系形成的标志。它吸收了汉晋律学的成就，承袭秦汉立法成果，在立法技术上表现出高度的成熟性。它以儒家的封建论常道德观念作为思想基础，把“礼”、“法”紧紧揉合到一起，把法律规范与道德规范统一起来，使封建的家族主义与专制主义融合于一体以法的强制力推行礼的规范，又以礼的精神统治力量加强法律的镇压作用，虽然唐律中的刑罚普遍带有很大的残酷性，是统治者实行专制统治和暴力压迫所广泛实行的镇压手段，但唐律中对犯罪行为的规范可以说较为全面，至今仍有很多值得借鉴之处。

　　一、 监督吏治以保证行政效率

　　唐代依法监督吏治，对法制的有效确立起很大作用，官吏一方面被要求或谨政务，同时也被要求把权力的行使约束在规定的范围之内，唐律中对吏治的监督可谓全方位的，官吏从科举选拔开始刑律就严密地对吏治进行全过程监督。《职制律》（总第92条）之疏云“若德行无闻，妄相推荐或才堪利用，蔽而不举者，一人徒一年，二人加一等，罪止徒三年”这是唐律中惩治贡举非其人，及应举不举犯罪的行为。从唐律规定这一犯罪行为中我们可以看出唐代是非常重视官吏的选拔任用的，对官吏的选拔任用用刑法加以规范能够使选吏过程慎之又慎，按照唐律推举一位官吏，如果这位官吏的品德、行为不象荐举人反映的那样好，对荐举人的荐举行为要以犯罪论处，同时，唐代对有德有才的人本应荐举提拔的，但如果你隐满不举，则也构成犯罪。按当时的刑罚可以判三年徒刑。笔者认为唐律中这一规范犯罪行为的举措很值得现代借鉴。

　　我国现行刑法中只有第418条规定把在录用国家公务员或招生中的舞弊行为定为犯罪，没有把推荐、选拔领导干部过程中的舞弊行为定为犯罪。选拔领导干部没有法律的强制约束，以致我国现实中在选拔任用干部方面较为混乱，靠金钱买官的、靠裙带关系提升的、靠色象重用的比比皆是，这些人一般说来没什么真才实学，即使有些有点才能，但品德又太低下，这也是我国目前腐败成风的原因之一。另一方面，因无刑法上的强制规范，一些德才兼备的往往受到排挤、打击而无法得到提升、任用。近几年我国在这方面有所改进，搞一些公开选拔、公开招录，用人透明度虽比以前有所增强，但因目前体制的限制，对选拔人才的透明度还不够强，笔者曾闻一县里公开选拔一职位，一位参考者笔试、面试均系第一但最终未被录用，其原因是录用程序中有县委常委讨论决定这一项。不知县委常委们在讨论时是以什么标准来决定的，又是如何面对笔试、面试两项第一的应试者的。可以说没有法律规范，不依靠法律行事，无论你怎样表白，你的行为都很难讲是公正的。唐律对在任官吏的业绩定期进行考核，评定功过，决定升降，考核不实亦为有罪，而我国刑法对此亦无规定，因而现实中的考核基本上是走过场，实者甚少。

　　胡长青、成克杰这些品德低下的腐败分子之所以能攀居高位是与我国没有选拔官吏方面的刑法规范，荐举者只要能满足其欲望而不管你这人是德行好的还是坏的，我想要是我国现行刑律中有象唐律在选拔官吏方面的规定，那些荐举胡长青、成克杰者便会不得不思考一下蹲狱三年的滋味。法制改革确有必要，对西方一些好的法律制度直接借鉴是可以的，对老祖宗的法律制度也不能因其“封建”的而一棒子打死，象唐律中有关规范选拔任用官吏的刑事法律规范就很有借鉴之处。我国现行刑法中关于选拔任用官吏方面的规范只有刑法第四百一十八条关于国家工作人员在录用公务员、与招生中的行为规范，而这一条规范的范围狭窄，特别是对我国吏政建设影响较大的选拔任用领导干部没有作出重点规定。基于此，笔者建议将我国刑法第四百一十八条作出修改，可修改为“国家工作人员在录用国家公务员、选拔任用领导干部、招收学生过程中徇私舞弊、造成该录用者不录用，该提拔任用者不提拔，该录取者不录取的处三年以下有期徒刑；情节严重的处三年以上七年以下有期徒刑。”同时建议对录用国家公务员、选拔任用领导干部、招录学生的程序由全国人大或全国人大常委会以法律的形式予以规定，以此作为认定国家工作人员在录用、选拔、招收过程中的行为是否违法的依据。[page]

　　二、 监督商业依法经营

　　唐代经济空前繁荣，商业相当发达，这与当时商事十分周密的立法不无关系，从惩治买卖大商品不及时立契约，惩治垄断市场，监督商品质量，惩治度量衡校正及使用违制等方面制定了严密的刑事规范，有力地维护了商品经济的健康发展，尤其是唐律中关于监督商品质量的刑事规范，对稳定市场秩序，保护人民生命安全起了重大作用。《杂律》（总第418条）规定：“诸造器用之物及绢布之属，有行滥，短狭而卖者，各杖六十。”，“不牢谓之‘行’，不真谓之‘滥’。”同时还规定因商品质量低劣而“得利赃重者，计利，准盗论。贩卖者，亦如之。市及州、县官知情者各与其罪，不觉者，减二等。”行政官吏不用说知情故纵，就是过误失察也要受到处罚。从唐律这一规定中我们可以看出唐代监督商品质量是很重视的，首先唐律不仅规定对造假者要论罪，而且对卖假者也要处罚，其对处罚的范围较大， 对限制造假、卖假有一定的作用。其次唐律中对劣质产品出售得利以盗论而盗窃罪在唐律中处罚较为严重。窃盗“不得财，笞五十”，“得财，加重”。可见唐律对造假者惩罚的严厉。第三也是唐律中加强监督商品质量规范中具有特色的一点，即地方官吏对辖区内的造假行为负监管责任，失职即为犯罪，也就是在一地方如果有伪劣产品出现，地方官吏知道的要与造 假者同罪，不知道的也要受到刑罚处罚，相当于现代的无过错责任，也就促使官吏主动地监督地方商品的生产销售。对唐律中关于监督商品质量的刑事规范是否合理我们暂且不论，就其监督产品质量的严肃性（唐律对造假者的处罚没有数量上的要求）以及对行政官吏的严格要求这两项就很值得我们借鉴。我国刑法第140条至第150条用了10条对生产、销售伪劣商品的行为进行了规范，而这一规范实施了近七年，社会效果如何？众人都应清楚，现在随时随地都可能买到假贷，无论从街头地铺还是从高档商场都免不了伪劣产品充斥其间，有毒有害食品导致的恶性事件屡屡见报，什么原因呢？一是处罚太轻，二是监管不力。刑法第140条规定生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或以不合格产品昌充合格产品，销售金额50000元以上的，处二年以下有期徒刑或拘役。50000元是多大的数字，这可相当于一位公薪阶层几年的收入，一位农民近10年的生活费用。要达到这个数字才能处罚，不知有何依据。难道低于这个数字的就不是犯罪吗？就不需要处罚吗？再看生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的处三年以下有期徒刑或拘役。要知道生产、销售不符合卫生标准的食品应是故意犯，对这种故意生产危害人类生命健康的食品，为什么还要有量的限制才能治罪呢？其生产即意味着他要危害人类生命健康，就应受到刑法处罚难道不对吗？对人体健康造成严重危害的，才处3年以上7年以下有期徒刑，假如说一个人造成100个人健康受到严重危害，那么一个人3至7年徒刑能弥补100个人生命健康吗？

　　再看我国刑法对商品质量监管方面的规定，刑法第414条规定对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的处5年以下有期徒刑或拘役。从这条规定的表述上我们至少可以看出它存在以下几方面问题，（1）、该条规定的责任主体是对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家工作人员，实际上主体是不明确的，对犯罪行为负有追究责任的主体是什么？是行使监管职责的国家机关工作人员，还是代表国家行使公诉权力的公诉机关；再说行使监管职责的机关不能认定生产、销售伪劣产品行为是否构成犯罪，其又怎么去追究责任。（2）、徇私舞弊不履行法律规定的追究职责，给人感觉是监管机关只要徇私舞弊才是失职，要知道监管应是积极的行政行为只要不监不管就应是失职，何需徇私舞弊行为。（3）、情节严重难以把握。基于此，为了有力打击生产、销售伪劣商品犯罪，笔者建议对刑法第140条至第150条关于生产、销售伪劣商品犯罪的刑事规范以及第414条规范监管行为的刑事规范进行修改，对生产、销售伪劣商品的犯罪（1）、取消数额上的限制或规定较低的数额限制，如对销售金额50000元可以改为500元；对危及人类生命健康的伪劣商品不能规定起点额，只要生产、销售即构成犯罪，就要受到刑事处罚。（2）、提高量刑幅度，对第414条可修改为：对生产、销售伪劣商品的行为负有监管职责的国家机关工作人员不履行监管职责，辖区内发生生产、销售伪劣商品的处五年以下有期徒刑或拘役。[page]

　　三、有效运作的廉政机制

　　唐律在实施廉政上富于创造性的运作特色是把官吏中握有行政权力的那一层次列为从严监督的对象，专门设置一系列以其身份为特殊主体的罪名，在经济犯罪上抓住利用职权犯罪的要害从严惩处，在较广泛的领域里监督其利用职权进行的经济犯罪，以严密的罪责追究制度监督其勤谨从政。唐代把“监临”官作为从严监督的对象，只需实际上对有关事物的管理握有职权，其在一定的法律关系上就具有“监临主守”的特殊身份，包括三类，第一类是有职司的掌权者，《名例律》（总第54条）规定“统摄案验为监临”，疏文解释说统摄是有统辖监督下属职权之官员；案验是官署各部门有实际处断政事权力的官员；第二类是有官职或无官职但是却握有具体管理权力的所谓“主守”。第三类是在身份上与“监临”官同样对待的“势要”官吏，也就是指非监临官，但主司官员却一定听其指使的那种官吏，从唐代对监临官范围的界定可以看出唐代从严监督的对象包括一切把握一定权力的官员，对象非常广泛，相当于现代刑法中贪污、受贿罪的主体范围。

　　1、唐代监临官在辖区内受收财物构成“所监临财物罪”，按唐律疏义，构成该罪“不因公事受监临内财物”，即监临官只要接受其辖区内民人吏员之财物廉洁构成犯罪而不管是否利用处置公务中的职权；构成该罪的处罚，《职制律》（总第140条）规定“一尺笞四十，一匹加一等；八匹徒一年，五十匹流二千里。”从唐律受所监临财物罪中可以看出唐律禁止监临官收受辖区内任何财物，如此规定可以避免以礼尚往来为借口收受财物。

　　2、唐代为惩治非法食用官费置办的酒食，《杂律》（总第441条）规定“诸于官私田园，辄食瓜果之类坐赃论”：“即持去者，准盗论。”：“非应食官酒而食之者，亦准止。”这是唐代将公款吃喝用刑罚加以规范的制度。官吏凭官位随便吃拿官有或私有田园的瓜果以及不应食用官费置办之酒食而食的行为实际上是官吏贪污财物的起始情节。

　　3、唐律在惩治监临官吏在辖区内借贷举债也加以规定《职制律》（总第142条）规定“诸贷所监临财物，坐赃论。”，“若百日未还，以受所监临财物论，强者，各加二等”即禁止官吏向下属及民众借债是防止官吏利用职权借而不还；只要借即按“坐赃”论罪如一百天内不还，则以受所监临财物罪论处。另外唐律通过禁止官吏经商，惩治官吏在辖区内买卖得利，惩治通过代理人或家属经商等方面防止官吏经济犯罪，以权谋私。

　　从唐律关于对官吏的监临规范中我们可以看出唐律对防止官吏腐败方面规定得非常严密，具有很大的创造性，从随便吃拿这种官吏贪污财物的起始情节到借贷举债这种严重受收财物的不良动机到从利用职权经商牟利到直接收受财物，唐律都加以规定，编织了一张防止腐败的有效的廉政法网。

　　我们再看一下我国现行刑法对防止腐败方面的规定。也就是刑法第八章贪污贿赂罪，只对国家工作人员利用职务的便利，侵吞、窃取、骗取、或以其它手段非法占有公共财物的以及利用职务之便，索取他人财物，或非法收受他人财物为他人谋取利益的行为给予刑事规范。与唐律相比对防止官员腐败，保证廉洁方面显然不够严密，对公款吃喝，经商牟利，借债变相收贿，以及吃拿卡要都没有相应的刑事规范，这不能不属于一种缺憾。也许公款吃喝，经商牟利，举债变相收贿等没有象贪污、收贿那样直接危害廉政制度，但这些情况危害性并不比贪污、收贿小，也许用党纪党规可以制约，但终究这些制度不能代替法律，没有法律的权威性、严厉性。

　　我们再将现行刑法关于贪污、贿赂罪的处罚与唐律以比较一下，因时代不同对数额量化不具有可比性，但我们可以交将贪污、贿赂这类典型的侵犯财产型犯罪与其他侵犯财产型犯罪相比，也就可以看出现行刑法对贪污、贿赂罪量刑是否适当。以盗窃为例，根据唐律《杂律》第389条监临主守官受贿在“六赃”中属于从严惩处之列，即使不枉法也比盗窃罪处重二等，而只比强盗罪稍轻；盗窃无死罪，而监临主枉法有死罪，强盗罪相当于现行刑法中的抢劫罪，而现行刑法规定受贿罪起点数额是5000元，盗窃是1000元。盗窃1000元可判三年徒刑，而受贿1000元则不构成犯罪。对受贿的规定唐律与现行刑法相比熟轻熟重则一目了然；再看贪污罪唐律《贼盗律》（总第283条）规定监临主犯盗窃罪，处刑比一般盗窃罪加重二等，监临主犯犯盗窃罪相当于监守自盗即现行刑法中的以窃取方式非法占有公共财物的贪污罪。以盗1000元为例，普通盗窃1000元可以判3年徒刑，而贪污1000元则不构成犯罪，如唐律盗1000可判3年，则贪污1000元则要高于两个等级判刑。从现行刑法量刑上看我们也可以看出我国现行刑法量刑规定不够合理，打个比方公有财物1000元被无业游民盗窃可判其3年有期徒刑，而被国家机关工作人员利用职务之便窃取则不够刑事处罚。国家机关工作人员利用职权窃取1000元财物与无业游民窃取1000元财物，哪个社会危害性更大呢？无业游民窃取1000元公有财物只是让公有财物少了1000元，而国家机关工作人员非法占有1000元公有财物不仅使公有财物少了1000元，更重要的危害是这种行为破坏了我国的廉政制度，影响了干部的形象，破坏了党群关系，更破坏了法律面前人人平等的宪法原则。显而易见，国家机关工作人员非法窃取公有财物的社会危害性比普通人窃取公有财物的社会危害性大得多。可见现行刑法的量刑规定严重不合理，基于此，笔者建议一要加大廉政方面的立法，以刑法手段规范官员的廉政行为。二是修改贪污、贿赂犯罪的量刑幅度，量刑起点应高于一般盗窃罪的量刑起点。[page]