不纯正不作为犯刑事违法性新探

　　在刑法理论中，不纯正不作为犯：（或称不真正不作为犯、不纯粹不作为犯）是和纯正不作为犯（或称真正不作为犯、纯粹不作为犯）相对称的一个刑法范畴。纯正不作为犯是指只能由不作为构成的犯罪。而不纯正不作为犯乃指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。①关于不作为犯刑事违法性问题，大陆法系刑法理论及我国台湾刑法学者普遍认为：纯正不作为犯的违法性，几乎没有异议。因为在他们看来，纯正不作为犯构成要件所规定内容的不作为，系违反命令规范。换言之，即刑法条文所规定的内容，其本身已经明示其作为之义务，如无阻却违法事由存在时即属违法，故在解释上发生的问题较为稀少。②但是，关于不纯正不作为犯，是否符合罪刑法定原则，因而是否具有违法性，在国外刑法理论界颇有分歧，我国也有极少数刑法学者论及此题。综合起来，关于不纯正不作为犯的违法性问题，主要有以下几派观点：

　　（1）类推说。论者认为广由于作为犯的构成要件在明文上未规定有不作为，所以什么样的不作为符合作为犯的构成要件；在这点上是不明确的：属于不纯正不作为犯的本质要素的作为义务，从命令规范产生，而且这一命令规范并非刑法的禁止规范，即不包括作为犯的规定，它是以存在于刑法之外的其他法领域作为原则的，如果这样的话，那么，不纯正不作为犯就是违反命令规范的不作为犯，并不是违反刑法禁止规范的为作为犯，刑法上并未规定有这类不作为犯；所以，从罪刑法定主义原则看，对于不纯正不作为犯难免产生疑问。根据这种说法，可以理解为不纯正不作为犯，由于不作为而未能防止产生后果，被认为在当罚性上与通过作为而实现构成要件的情况具有同等价值，这种情况，是把作为犯的规定进行类推，加以处罚。

　　（2）违法性充足说。此说认为，对于罪刑法定，不能作机械理解。刑法所规定的每种犯罪行为，只是提供了一种违法类型，某行为只要符合此违法类型特征的，一概视为具有违法性。例如；刑法规定的“杀人行为”这一违法类型，就作为犯商言，法律并没法具体规定用刀杀人，用枪杀人，但是，不能否认“用刀杀人”不具有违法性。同样，不作为杀人，仍然是一种杀人行为，在其否定的社会价值上与作为犯罪无异，因而，也可以涵括“杀人行为”这一类型之中。因此持此说的论者的结论是：否认不纯正不作为犯罪的违法性是难以成立的。

　　（3）违法性有条件充足说。台湾有的刑法学者认为，不纯正不作为犯之作为义务，因系发自命令规范，并非发自禁止规范，故不能在禁止规之条文中求其直接根据，欲划定其成立范围，即较困难。因此，纵令其行为适合于构成要件，又无违法阻却事由，仍然不能肯定其不作为之违法性，必须其适合于构成要件之不作为，系违反特别作为义务，始能认为违法。⑤ 以上诸说，各执一端。、类推说坚持认为不纯正不作为犯在刑法中没有被违反的命令性规范，对其论罪是出照同罪的作为犯进行类推的结果，论者的要害在于过于直观，片面地理解了刑法条文的文字含义，没有，完整揭示不纯正不作为犯所在条文背后蕴藏的比作为犯和纯正不作为犯更为复杂的刑法规范。违法性充足说虽然承认不纯正不作为犯有其明文法律依据，但没有具体回答不纯正不作为犯违反了哪类刑法规范（即是违反了命令性规范还是违反了禁止性规范），因而在这点上反驳类推说时不够有力。违法性有条件充足说，以不作为之违反特别作为义务作为认定不纯正不作为犯具有违法性的条件、（应该说，这只是认定莱具体不作为构成不纯正不作为犯的条件）。但是，问题的症结在于：此说同样陷入了类推说的泥沼。，因为其理论前提是认定了不纯正不作为犯无其明文刑法依据，即没有被违反的刑法命令规范。依此前提，显然难以成立不纯正不作为犯“适合于构成要件”的情况，即使是不作为违反了特别作为义务，也不具有构成要件的该当性。根据其刑法原理，构成要件的该当性（违法性）有责任，是层层递进的关系，没有构成要件的该当性这一前提，是无法进一步讨论行为韵违法性的了。[page]

　　我们认为，考察不纯正不作为犯的违法性问题，首先必须把握题中“不纯正不作为犯”及“违法性”各自应有之义，同时，有赖于对刑法条文及刑法规范之关系的准确认定。

　　“不纯正不作为犯”不同于“不纯正不作为”，前者是指一类犯罪，而后者是指一类行为、“违法性” （具体指‘刑事违法性“）是指行为违反刑法规范，也可以说是，行为符合刑法规定的犯罪构成。这里所说的违反刑法规范，不限于刑法分则的规范，而且包括刑法总则规范。所以，”不纯正不作为犯之违法性“是要探讨不纯正不作为犯违反了何种刑法规范，或符合刑法规定的哪个犯罪构成。

　　刑法理论一般认为，作为犯与不作为犯，从区别点看，前者是指对一定的禁止性规范的违反行为，后者是指对一定命令规范的违反义务行为。⑥但是，不少刑法学者认为，刑法对各种犯罪多依作为犯而规定之，至于与其相当之不作为犯则不设明文，有待于审判者个别认定。⑦他们实际上在肯定册法对不纯正不作为犯未设命令性规范。如果果真如此，则前述类推说观点是成立的。但是，这里明显产生疑问；极力推崇罪刑法定主义的大陆法系（包括我国台湾现行刑法）为什么能容忍对为数较多的不纯正不作为犯实行类推定罪呢？况且，类推定罪一般只为权宜之计，为什么其刑法长期以来对不纯正不作为犯不作修善而标明文规定呢？我们认为，问题并非如此。只要对大陆法系及我国台湾刑法稍作考察，就会发现：不纯正不作为犯并非依据类推定罪，而是在刑法中有其被违反的命令性规范。我国刑法中的不纯正不作为犯也是如此。 这里就涉及刑法条文与刑法规范之关系问题。当今为一般所承认的是：法（准确地讲，这儿的法指法律条文）是规范的命题（定言判断或结论），即条文不是规范而是规范的命题。⑨换言之，刑法规范与刑法条文之关系是内容和形式的关系。刑法条文只是刑法规范外在表现形式，而刑法规范是刑法条文所表述的实质内容。由于立法技术的需要，刑法规范的内容与刑法条文表述的文字，并不完全一致。多数刑法条文直接描述违反规范的行为事实特征，通过法定刑对行为的制裁，用否定的法律评价来肯定规范的正面含义。

　　在只能由作为构成的犯罪及纯正不作为犯的条款中刑法规范的内容比较易于从条文表述的文字中推衍出来。如我国刑法第150条规定，“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑……”因抢劫罪只能由作为形式构成，其条文的文字背后蕴含了如下禁止性规范：“严禁抢劫公私财物，违者处刑”。 但是，不纯正不作为犯的违法性不能如此简单直观地由条文文字推衍出来。对此，我们的结论是：不纯正不作为犯具有刑事违法性，即违反了刑法规范，而且是命令性规范。也即是，在不纯正不作为犯所在的条文中，同时涵括了两种刑法规范-禁止性规范及命令性规范，它们分别与以作为方式和不作为方式构成犯罪相对应。例如：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。”此条文包含了这样的禁止性规范：“严禁以积极的举动故意非法剥夺他人的生命，违者处死。”同时，也内涵了此类命令规范：“因自己行为致有发生他人死亡之危险者，必须履行其防止义务。”

　　前述类推涉及违法性有条件充足说，都不承认不纯正不作为犯在刑法中有被违反的命令性规范。这一结论源于他们对刑法条文与刑法规范之关系购片面理解。他们只看到了不纯正不作为犯所在条文比较易于发觉的禁止性规范，而漠视了隐藏较深的命令性规范。在他们看来，“杀人行为”就是“以作为方式杀人”，推而广之，实质上肯定了‘犯罪行为“与以作为方式犯罪’的完全相等。这显然难以解释在理论上将犯罪按其行为方式划分为作为犯和不作为犯的根据及意义。[page]

　　如前所述，违反性包括违反刑法分则规范和刑法总则规范。虽然在规范解释上完全可以肯定不纯正不作为犯刑法分则中有被违反的命令性规范，但是，就具体不纯正不作为犯而言，其构成犯罪的核心要素一一作为义务的范围如何划定，目前在我国仅停留在学理解释上。然而，若对各种不纯正不作为犯的作为义务在刑法分则中逐一作具体规定，显然是不可能的。那么，刑法总则规范对作为义务的范围作一概括的，原则的规定是完全必要的。 而且，在刑法总则中规定不作为犯有其他立法例可资借鉴，如我国台湾现行刑法典第15条，规定的就是不作为犯的内容。我国刑法理论界已经有人建议立法机关在刑法第10条中增设一款：“法律上负有防止义务的人因不防止或因自己行为将发生一定危害社会的结果，有防止义务而不防止，以致发生这种结果的，亦为犯罪。”⑧我们认为，这一立法建。议基本是适当。这样规定，既可以较完整地体现对不纯正不作为犯惩处的罪刑法定原则，也有助于司法机关对不纯正不作为犯的正确认定。