犯罪构成理论体系与法规竟合

　　刑法上的法规竞合是指行为人的只造成一个侵害后果的一个行为同时符合不止一个构成要件，但因着某种原因，实际上只能适用其中一个构成要件，而排斥其他构成要件的适用。法规竞合是刑法上的重要问题，诸多学者都对其进行了研究，对于法规竞合的认识也各有不同，在法规竞合的称谓、定义、本质、范围、适用原则等方面存在颇多争论。①造成这种意见纷争状况的原因很多，在我看来，理论背景的影响是其中一个重要的原因。??

　　犯罪构成理论是刑法理论的核心问题，对刑法的其他问题有着重要影响。综观有关法规竞合的诸多观点，就可以发现，尽管大家在有关法规竞合的诸多方面均有争论，但在论证自己观点的过程中，却几乎无一例外地都无法避免犯罪构成理论。这表明犯罪构成理论对于法规竞合至关重要。而另一方面，由于犯罪构成理论体系的不同，使得受犯罪构成理论影响巨大的法规竞合的理论也因之而具有不同内容。对此，本文拟从犯罪构成理论体系与法规竞合的关系上进行初步探讨，以求教于大方。??

　　一、两大犯罪构成理论体系比较

　　构成要件被作为刑法学上的概念来使用是自费尔巴哈开始的，在此之前，构成要件这一概念只具有诉讼法上的意义。经过斯求贝尔、贝尔纳、梅尔凯尔、亚菲特、弗兰克、贝林格、麦耶等学者的进一步研究，犯罪构成理论日趋成熟，并波及影响到日本、苏联、我国台湾等国家和地区，又经过当地学者的研究而各具特色。②

　　英美法系国家当然也研究犯罪论的问题，但由于他们重视判例法的研究，在犯罪是否成立这一问题上所采用的方法与大陆法系颇不相同。③他们也不深入研究法规竞合等这些在大陆法系至关重要的问题。因此，尽管英美法系的犯罪理论颇具特色，但与法规竞合理论的关系却并不密切，故我们就省去了对英美法系国家犯罪理论的介绍与比较，而只重点介绍与法规竞合关系密切的德国、日本以及苏联和我国的犯罪构成理论。??

　　（ 一 ） 德国和日本的犯罪构成理论体系??

　　德国是大陆法系刑法学发达的中心，现代刑法学意义上的犯罪构成理论也起源于德国，它在这方面的研究一直走在前列，对其他大陆法系国家有着深远的影响。当然，说德国的犯罪构成理论只是一个笼统的概括，在其内部，也存在着不同意见。其中最具影响力的是麦耶和梅兹格所提出和建立的两个体系。麦耶在其名著《刑法总论》中对贝林格的犯罪构成理论体系进行了修正，把犯罪的概念修改为犯罪就是符合构成要件、违法而归责的事件。建立了构成要件—违法—责任的犯罪论体系。构成要件的符合性只是犯罪成立的首要的和最重要的条件，而不是犯罪成立的全部条件，而且，它与违法性和责任虽然关系密切，但却是严格区别的。④梅兹格所建立的体系是行为—责任—不法的体系。在这个体系中，犯罪构成也必须具备三个条件。第一是行为，它先于犯罪构成的其他条件而存在，还仅是事实性行为。第二是不法，它包含着构成要件符合性和违法性两方面的内容，并且将二者一体化，而与责任相区别。第三是责任。这样就形成了“行为—违法类型—责任”的体系而不同于麦耶的“构成要件—违法性—责任”的体系。⑤

　　日本学者的思路总体上是沿着麦耶与梅兹格开辟的道路前进，而对构成要件、违法、责任三者的关系进行了深入的探讨。在构成要件与违法的关系上，大冢仁认为麦耶的观点是正确的，反对梅兹格忽略模糊二者的区别，而使用把二者合一的“不法”这一概念的作法。在构成要件与责任的关系上，麦耶与梅兹喀都没有作深入的论述。小野清一郎和德国的格拉斯均认为构成要件是违法性同时也是责任的类型化。大冢仁赞同这种观点，但他指出，对违法性和责任而言，构成要件的类型性意义有着显著的不同。在违法性中，违法性的判断与构成要件符合性的判断有着共同性。关于责任则有所不同，对于符合构成要件的违法行为，为了说明行为人对它负有责任，还必须深入到行为人的人格之中去研究。这些责任要素有责任能力、责任故意、责任过失、合法行为的期待可能性等。⑥[page]

　　具体而言，在实体上、结构上，德日的犯罪构成理论中的构成要件的要素包括客观性要素和主观性要素。⑦在构成要件的客观要素中，包括以行为为中心的一系列要素，其一是行为，即在人的意识支配下的人类行为。其二是行为的主体，也称客观的行为者要素。其三是行为的客体，即行为直接指向或侵害的东西，是具体的人和物。其四是行为情况，即行为发生时的时空条件。在德日犯罪构成理论中的构成要件的客观性要素中，并不包括刑事法规保护的客体，即刑法法益。但法益虽未被直接规定为构成要件要素，而在解释构成要件上，却有着极其重要的作用。⑧构成要件的主观性要素是在主观的违法要素的理论下出现的，一般是将主观要素作为判断违法的对象。关于它的内容，理论界的观点并不一致。一般而言，大都承认目的犯的目的、倾向犯的主观心理倾向以及表现犯的心理过程都属于主观违法要素。但对于故意与过失是否是主观违法要素，观点并不一致。从违法在于客观、责任在于主观的立场出发，违法性要素应以客观要素为原则、主观要素为例外，因而将故意与过失作为责任的内容，否认其构成要件要素的性质。但从构成要件属违法、责任的立场出发，构成要件不但是违法类型，也是责任类型，那么构成要件中存在类型化的责任要素，即故意与过失，就是当然的事情。⑨此外，目的行为论者把故意作为主观违法要素，而因果行为论者则不把行为作为主观违法要素。⑩在德日现行刑法中，法定构成要件中规定着类型化的责任要素已经是不可否认的事实，如在过失性犯罪中，过失就是法定的构成要件内容。⑾

　　关于违法性要素的问题，德日存在一个从只承认客观违法要素到同时承认主观违法要素的转变过程。现在一般都承认违法性要素包括两方面的内容，即客观违法要素和主观违法要素，主观要素是确定违法的重要根据。关于责任的要素，责任能力与责任故意或过失一般没有什么争议，但关于合法行为的期待可能性目前尚有争议。关于它的体系位置，有三种观点。第一是认为它是与责任能力、故意、过失并列的第三责任要素；第二是认为应当把期待可能性包含在故意、过失中来理解；第三是把合法行为的期待不可能性看成是责任阻却事由。??

　　因此，德日的犯罪构成理论是构成要件、违法、责任三位一体而以构成要件为核心的体系。虽然构成要件也被类型化为违法、责任的类型，但它与违法责任仍有着重大的区别。构成要件符合性的判断独立于违法性、有责性的判断，它有着自己固有的内容。

　　（ 二 ） 苏联、中国的犯罪构成理论体系??

　　苏联的犯罪构成理论是在批判吸收德国的犯罪构成理论的基础上进一步发展而形成的。这种理论既保持了十九世纪关于犯罪构成要件是成立犯罪的主客观各种要素的总和的观点，又加进了社会危害性的内容，认为犯罪构成是苏维埃刑法规定的说明社会危害性特征的诸要件的总和。在犯罪构成的要件上，把它们明确分为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四个方面要件，使犯罪构成的主客观方面的要件得到统一。??

　　苏联的犯罪构成理论对中国产生了巨大的影响。最初，它几乎是原封不动地成为中国的犯罪构成理论。近年来，虽有许多学者为建立有自己特色的、具有创新意义的适合我国实际情况的犯罪构成理论而不懈努力，并提出了许多富有启发性的见解，但整体而言，仍未能脱出苏联犯罪构成理论的范畴。??

　　一般而言，我国的犯罪构成理论包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面四个要件。⑿其中，犯罪主体是指实行犯罪行为，依法对自己的行为负刑事责任的人，包括自然人和法人。其中自然人主体的适合性要从刑事责任年龄、刑事责任能力的角度去把握，这实际上在犯罪主体部分已解决了行为人的部分责任问题。犯罪客体是指犯罪主体的犯罪活动侵害的，为刑法所保护的社会主义社会利益。“没有客体就无所谓主体，也就没有犯罪构成。它揭示了犯罪所侵害的利益，从而也就揭示了犯罪构成的阶级本质和社会政治意义。由于立法者是把保卫社会利益免遭犯罪侵害作为制订刑法的立足点的，因此，犯罪客体往往是刑事立法对犯罪进行分类和构架刑法分则体系的基础。”⒀可见，在苏联和中国的犯罪构成理论中，犯罪客体具有十分重要的地位，并不仅具有解释论的意义，更起着解释和确定社会危害性的作用。犯罪的主观方面是指犯罪主体进行犯罪活动时的思想意识活动，它是连结犯罪主体与犯罪客体的精神中介，包括犯罪意识、犯罪目的、犯罪动机、犯罪故意或过失等诸多心理因素，其中犯罪的故意或过失是最主要的因素。它实际上涵盖了德日犯罪构成体系中构成要件的主观性要素和责任的部分要素等内容，而突出强调了犯罪主体的人身危险性。犯罪的客观方面是指犯罪活动的客观方面，即犯罪活动的客观的、外在的表现，它是连结犯罪主体与犯罪客体的物质中介，由行为、行为方式、行为对象、行为的危害结果以及犯罪活动赖以存在的特定的时空条件等要素组成，其中行为居于中心地位。它实际上包括了德日犯罪构成体系的构成要件的客观性要素和违法的客观性要素等内容。??[page]

　　通过对德日和苏联、中国的犯罪构成理论的简要介绍和比较，可以轻易地发现二者的不同，而理论体系的不同则导致了对于法规竞合有着重大意义的犯罪构成或构成要件在内涵上也有着重大不同。德日的构成要件只是行为特征的记载，是被评价的对象，本身没有什么特别的意义，它只是犯罪成立的要件之一。行为人的行为符合某一构成要件，未必成立犯罪，是否有罪，尚须经过违法性、有责性的进一步评价。仅根据构成要件，还不能判断出是正当行为还是犯罪行为。而苏联和我国的犯罪构成则具有实质性意义，不仅具有认定事实的作用，而且具有实质评价的功能，其认定事实和犯罪评价的过程是一致的、同步的，反映了认定犯罪的综合过程。只要某种行为具备了某一犯罪构成，犯罪便也成立。⒁它实际上是融德日的构成要件、违法、责任的内容为一体，包罗万象，把定罪的各种因素都包括进来。因此，苏联和我国的犯罪构成与德日的构成要件并非同一概念。它们在内容上虽互有交叉，但犯罪构成的内涵显然要丰富得多，表现在功能上便是评价层次的不同。??

　　此外，在我国的犯罪构成理论中，犯罪构成要件是一个特定的概念，它指的是犯罪构成由哪些要素组成，具体而言就是指犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面这四个要件。因此，它与德日犯罪构成理论中的构成要件这一概念完全不同，它们各自有着自己特有的内涵而不可轻易加以混淆。??

　　二、犯罪构成理论体系与法规竞合

　　在犯罪构成理论上存在的种种差异，必然会使在不同犯罪构成理论背景下的一系列刑法理论问题也出现相应的差异。法规竞合是刑法的一个重要理论问题，受犯罪构成理论的影响很大，因此，在不同犯罪构成理论背景下的法规竞合便因之而具有不同的内容。

　　（ 一 ） 法规竞合的概念??

　　对于法规竞合这种现象究竟怎么来称呼，大家的意见颇不一致。有称法条竞合的，⒂。有称法律竞合的，⒃有称规范竞合的，⒄有称法律规范适用竞合的，⒅有称法规竞合的，⒆等等。至于究竟如何称呼才算更为合理，并不是我们在这里所要研究的内容。我们的任务是要找出这诸多称呼中所包含的共性来，特别是与犯罪构成理论有关的共性来，然后再进一步分析出深层次的差异。??

　　通过观察，不难发现大多数法规竞合的概念中都出现了犯罪构成或构成要件的字眼，只是具体的措辞不尽相同。比如“法条竞合是指同一犯罪行为因刑事立法对法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上的重合与交叉。”⒇“法规竞合，有时亦称法条竞合或法律竞合，是指一个犯罪行为同时触犯两个刑法规范，从而符合两个犯罪构成，但因其中一个犯罪构成为另一犯罪构成所包含，因此只能按其中一个犯罪构成来定罪的情况。”“法条竞合是一个行为在形式上该当于数个法条的犯罪构成要件，然而这几个法条之间仅系因为法条规定的错综复杂，以致有数个法条可以同时适用，而实际上在对行为做处断的时候，应该只适用其中一个法条，而排斥其他法条的适用。”（ 21 ）等等。这些概念有一个共同的特点，就是都使用了构成要件 （ 犯罪构成或犯罪构成要件 ） 这一词语。当然，也有学者的法规竞合的概念中并未出现构成要件或犯罪构成的词语，但在论述其特征、本质的过程中，却几乎都无法避免犯罪构成理论问题。因此也可以说他们对法规竞合概念的理解也是在犯罪构成理论背景之下展开的。与各自的犯罪构成理论相应，德国、日本和我国台湾的学者使用的多是构成要件这一概念，我国的学者则多使用犯罪构成这一词语。前面已经指出，犯罪构成的内涵要丰富于构成要件，因此，在使用它们给法规竞合下定义时，就使得同是法规竞合的概念，但反映出的内容却大不相同。这在下面关于法规竞合本质的论述中将会看到。而犯罪构成要件相对于构成要件、犯罪构成而言是处于下位的概念，用它给法规竞合所下的定义就颇让人难以理解。这里的犯罪构成要件很可能是对构成要件或犯罪构成的误用。??[page]

　　另外，我们还注意到，在我国学者的有关法规竞合的概念里，也有使用构成要件而非犯罪构成这一词语的 （ 见上面关于概念的引文 ） .一般而言，我国的学者应该受我国犯罪构成理论的影响，但我国的犯罪构成理论中并没有构成要件这一概念。那么这些学者使用构成要件这一词语是否表明他们接受的是德日的犯罪构成理论呢 ？ 由于他们没有讲明自己展开论述的理论背景，因此就无法让人们明了他们使用的构成要件是确实就是指德日犯罪构成体系中的构成要件呢 ？ 还是在内涵上等同于我国犯罪构成体系中的犯罪构成，而只是措辞不同呢 ？ 对这一点搞不清楚，那么他们的法规竞合的概念所表达的含义也就是不确定的，从而也就失去了一个概念应有的意义。这种不重视理论背景而导致的混乱在有的文章中表现得很明显。如同是讲法条竞合的法律本质，先是说“法条竞合作为法条形态，其法律本质在于法律规定的构成要件的竞合。” （22） 又讲“法条竞合的法律本质是法条所规定的犯罪构成要件的竞合。每个犯罪都有独立的犯罪构成，但每个犯罪的构成又不是互相完全无关的，在许多情况下存在从属或者交叉的关系。” （23） 一个问题用了不同的概念来表述，到底表述的是什么呢 ？ ??

　　（ 二 ） 法规竞合的本质??

　　许多学者在使用犯罪构成或构成要件给法规竞合下了定义之后，往往也接着讲到法规竞合的本质，且往往也使用犯罪构成或构成要件这一词语。如“法条竞合的法律本质是法条所规定的犯罪构成要件的竞合。” （24） “法律规范竞合就是犯罪构成的竞合。” （25） 等等。 （26） ??

　　表面上用语的不同所反映出来的犯罪构成理论背景的不同对于法规竞合的本质与范围的影响是深远的。我国学者多用犯罪构成这一概念，而德日和我国台湾的学者则多用构成要件这一词语。在我国的犯罪构成理论背景下，犯罪构成包含了用以定罪的各个要素，同时具备了事实认定和实质评价的功能。当某一行为符合犯罪构成时，犯罪就已成立。因此，说法规竞合是一个行为同时符合几个犯罪构成，其实质就是一个行为同时构成了几个罪；说法规竞合的实质是犯罪构成的竞合，也就是说法规竞合是罪与罪的竞合。而在德日的犯罪构成理论的背景下，构成要件只是对行为人行为的事实性认定，是被评价的对象，本身并不具有实质评价的功能。当一行为符合某一构成要件时，只表明这一行为有可能构成犯罪，而是否真的构成犯罪，还需要经过违法性和有责性的评价。因此，说法规竞合的实质是构成要件的竞合，也只是说某一行为同时符合几个构成要件的关系，而绝不可能就是罪与罪之间的竞合。而若说法规竞合的本质是犯罪构成要件的竞合的话，在我国的犯罪构成理论的背景下，则就是指犯罪构成的四个方面的要件中的一个或几个的竞合，比如说是犯罪主体的竞合、犯罪客体的竞合等，这也分别大致相当于德日犯罪构成理论中构成要件的客观性要素中行为的主体、法益等。可见，在这一层次上讲法规竞合的本质与用犯罪构成或构成要件来讲法规竞合的本质相比，其意义相去甚远。??

　　（ 三 ） 法规竞合的定位??

　　法规竞合究竟是属于罪数论的问题还是定罪论的问题，历来意见不一。在我国，即使是在同一犯罪构成理论背景下也是意见颇不一致。我国大多数学者将其放在罪数论里来研究，但也有人将其放在定罪论里来研究。 （27） 德日学者都是在罪数论中研究法规竞合，而苏联学者则在定罪论中研究它。实际上，关于法规竞合的定位问题若是放在犯罪构成的理论背景下则并不难于理解。??

　　在德日的犯罪构成理论中，构成要件只是对行为的事实性认定，一行为符合了某一构成要件，并无法让人们能够以此判断出这一行为是正当行为还是犯罪行为。要判断这一行为是否成立犯罪，还需进一步评价。因此，持法规竞合是构成要件的竞合说的德日学者就不可能在定罪论里研究它，而是根据一行为同时符合的构成要件的数量及它们之间的关系来研究一行为可能成立几个罪，而这便是罪数论的研究了。[page]

　　而苏联学者则不同，苏联的犯罪构成理论是一次性评价的过程，行为人的一行为符合了某一犯罪构成，就成立了犯罪。而行为人的某一行为同时符合不止一个犯罪构成时，如何处理呢 ？ 苏联学者认为这涉及到的是对行为人定什么罪的问题，因此便在定罪论中研究法规竞合。受其影响，我国也有学者在定罪论中研究法规竞合。而也有学者认为这涉及到的是如何处理行为人的一行为同时符合的几个罪之间的关系问题，是论以一罪呢 ？ 还是数罪并罚 ？ 因此，这是罪数论的研究。

　　而同样是对法规竞合作罪数论的研究，德日学者与我国学者又有不同。在德日学者那里，行为人的一行为同时符合了不止一个构成要件，但在这几个构成要件间存在着某种关系，实际上只能适用其中一个构成要件，而由于构成要件不具实质评价的功能，故法规竞合实质上只是一罪。而在我国学者看来，行为人的一行为同时符合不止一个犯罪构成，也就是同时构成了几个罪，但由于这几个罪之间存在某种关系，故只能论以一罪。这两种罪数论研究的不同之处在于德日学者是在构成要件间的关系上对行为人的一个行为可能构成的几个罪进行研究。而我国学者则是在行为人的一行为已构成的几个罪之间的关系上对需用几个罪来评价行为人的这一行为进行研究。可见，虽同是罪数论的研究，而由于犯罪构成理论背景的不同，其层次也因之不同。??

　　因此，尽管在苏联和中国的犯罪构成理论背景下对法规竞合的定位上有定罪论、罪数论的区别，但它们之间的界限远没有同德日学者的罪数论之间的界限分明。事实上，这种对法规竞合的定位上的差异可能只是从不同的角度对同一问题的研究，而在研究的侧重点上有所不同而已。??

　　三、结语

　　通过上述对犯罪构成理论体系与法规竞合关系的探讨，可以发现犯罪构成理论体系对法规竞合的影响发生在两个方面。一是由于理论背景的不同，对同一问题的论述具有不同的意义。比如用构成要件给法规竞合下定义与用犯罪构成给法规竞合下定义，由于各自的理论背景不同，这两个法规竞合定义的内涵也因之而不同。另一个影响是由于学者们在论述时忽略了理论背景而带来了理论上的混乱。众所周知，要使一个问题论述清楚，首先要在有关概念上保持内涵上的一致，也就是说坚持大前提、理论背景不变，否则，由于关键词语的内涵在不断变化，所论述的问题的内容便也不断变化，道理也就不可能讲清楚。前面所举的在“法条竞合”法律本质问题上，在构成要件、犯罪构成要件、犯罪构成间的来回摇摆就是一个典型的例子。我认为，由于不重视理论背景而造成问题论述上的混乱不清是不能容忍的。而使我们的理论更加纯洁和完备，使我们表达出来的概念更加清晰和易于理解，应该是我们努力达到的目标。