安乐死的法哲学分析、刑法解读和立法策议（二）

　　二、对安乐死的刑法解读

　　前一部分是在一般法哲学的层面上论述了安乐死合法化是合乎法理的。因为安乐死在我国首先是一个刑法问题，所以有必要专门从刑法的角度来论证实施安乐死的行为不应被刑法定性为一种犯罪行为。这在安乐死合法化的争论中又是一个非常重要的问题。

　　1、安乐死与刑法的价值观

　　法律有自己的价值观，而每一部门法既有与其他部门法相同的价值观，也有自己独特的价值取向，这也是这一部门法区别于其他部门法的重要特征。根据陈兴良教授的观点，现代刑法的三大价值目标是公正、谦抑、人道。[注20] 下面即分别以这三大价值来分析实施安乐死的行为。

　　公正是所有法律的本性，刑法概莫能外。由于刑法涉及对人的自由乃至生命有着剥夺的权力，因而公正于刑法是倍加重要，“是刑法的首要价值”。“刑法中的一切问题都应当让位于公正性，刑法哲学的一切问题都应当立足于公正性。”[注21] 刑法的公正性分为立法公正、审判公正和行刑公正。立法是三者之基础，诚如马克思指出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢和不切实际的幻想！既然法律都是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利，只能够无条件地执行它。”[注22] 立法公正主要是关于刑法禁止性规范是否合理的问题。只有对那些非禁止不可的行为才应当在刑法中规定其为犯罪。 刑法的谦抑性表现在：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍然不足以抗制时，才能运用刑法的方法。在西方发达国家，当今实现刑法谦抑的主要途径在于：非犯罪化和非刑罚化。所以，这里讨论安乐死能否合法化，就是讨论实施安乐死是否为确有必要禁止的行为。从根本上这涉及到犯罪的本质特征的判断问题，后文将详细论述。这里，先从表面上指出认定实施安乐死的行为是犯罪行为的不公正性和非谦抑性。在此想引用一段话，也许能比笔者自己论述得更加精彩：“一个健康、神志清醒的人，有选择死亡的自由，为什么一个身患绝症不能治愈的病人，就没有选择死亡的权利呢？这不公平。”[注23] 既然自杀行为在我国刑法上不构成犯罪，那么与自杀行为本质上相似的安乐死行为亦是没有必要禁止和处以刑罚的行为。

　　刑法的人道性是指刑法的制定和适用都应当与人的本性相符合，它最基本、最根本的要求是尊重犯人应当被尊重的权益。而刑法的人道性在更广泛的意义，也是更重要的意义上还表现在对公民个人自由的尊重，使无辜者不受刑法追求。认定实施安乐死的行为是犯罪行为，不仅不尊重病人选择生死的自由，也是不尊重行为人满足病人要求的自由。如前所述，从根本意义上讲，病人选择生死的自由是一种基本人权，行为人满足病人要求的自由是基于对病人基本人权的认可、真诚同情病人的痛苦和追求一种因为满足病人的要求而使自己能够安心的精神利益。这些都是不违背人性、人道的自由和权利，所以是不应当受到刑法的禁止的。

　　2、安乐死与犯罪的本质特征

　　根据我国刑法理论界的通说，犯罪的本质特征是犯罪行为具有严重的社会危害性。而社会危害性被理解为一个决定是否成立犯罪的“最模糊的概念”。[注24] 我国刑法第十三条有个但书规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这个规定本来可以成为对实施安乐死的行为认定为无罪的法律根据，但是由于它并没有揭示出社会危害性究竟是什么，所以导致法官认为实施安乐死的行为并非“情节显著轻微危害不大的”行为，而认定为有罪。所以，问题的关键在于怎样才算是“危害社会”？也就是社会危害性的内涵究竟是什么的问题。[page]

　　传统理论仅把社会危害性理解成客观上的事实性损害，这种理解弊端明显，故陈兴良教授提出了“犯罪本质二元论”，即社会危害性与人身危险性同为犯罪的本质特征。该理论认为“主观恶性与客观危害的统一，就是社会危害性”：“再犯可能与初犯可能的统一，就是人身危险性”。[注25] 但在最近，又有学者提出，“社会危害性的内容不应只是限于行为本身的评价”，“社会危害性是一个应然范畴，它所解决的是……犯罪应当是什么”，“因而，要从应然的角度去理解社会危害性，就应该不仅从事实认识上去理解社会危害性，而且要从价值的角度对社会危害性重新认识。认识什么是行为的社会危害性，并不仅仅是指行为的具体特征，而更重要的是社会以一种什么样的眼光来看待行为。”因此该学者引入了一个新的分析社会危害性的要素：“社会相当性评价”，并指出：“社会相当性评价作为一种伦理评价，它是以社会上的主流伦理评价为其依据的。”“正因为法律标准无法说明自身，因而说明法律标准自身的，必须是伦理的相当性评价（行政刑法也许是个例外），也只有从社会的主文化流中寻找依据，法才具有其成立正当性的根据。”[注26] 在以上理论的指导下，本文即从客观危害、人身危险性、主观恶性和社会相当性评价四个方面论证实施安乐死的行为不具有犯罪的本质特征，不成立犯罪。

　　从客观危害来看，实施安乐死行为的客观结果是病人的死亡，是一种因非自然原因而丧失生命。这样的结果是否都具有社会危害性呢？回答是否定的。因为在这个问题上，病人是希望离开这个痛苦的世界而到另一个“极乐世界”去的。它从根本上不同于一般的杀人行为-剥夺尚希望好好的生活在“此岸世界”的人的生命。这是病人希望达到的结果，对病人没有危害。

　　从人身危险性来看，“再犯可能”和“初犯可能”的机率都是极小的。因为首先要有一个身患绝症、痛苦不堪的病人存在，而且要有病人的授权，实施行为对象的特殊性大大制约了“再犯可能”和“初犯可能”。刑罚就是避免再犯和预防初犯的。对那些便于实施的犯罪，若不追究，那么下一个受害者随时随地可能是我们自己，因此社会公众便普遍处于诚惶诚恐的状态，社会秩序将无法正常维系，生产生活将不能正常进行，所以必须给予刑罚。而实施安乐死不会造成这样的影响，因为那些要用顽强的意志咬紧牙关与病魔斗争到底的人们是不必担心别人对其实施安乐死的。而社会上其他健康的人更不用担心有人对他们实施“安乐死”。

　　如果仅仅在主观恶性的外在表现，即我国刑法理论上的“罪过”的层面上理解，那么实施安乐死的行为人的主观心理无疑可以适用于“犯罪故意”的判断标准-请听法官一本正经、振振有词地宣判：“被告人，某甲，明知自己的行为会造成某乙死亡的危害后果，并且希望这种结果发生……因而被告人某甲是故意犯罪……”这仅仅是从外在表现上做出的结论，是不正确的。我们必须在主观恶性的内在本质的层面上去把握行为人的主观心理，也就是要分析，行为人实施该行为在主观上是否具有“恶性”。

　　“恶”或“恶性”，首先是一个伦理学范畴。苏格拉底认为，恶是指对某一行为或者事件的否定性评价，并提出了善恶相对性的原理。柏拉图认为，恶是指对某一行为人的人格或者人性的否定评价。恶性与欲望分不开，欲望是人人都有的，故欲望本身无所谓善恶之分，满足欲望的方式才有善恶之别。[注27] 可见，恶性是与满足欲望的方式以及对其的评价紧密联系的。[page]

　　那么，实施安乐死的行为人有什么欲望呢？如前所述，是满足病人自愿以放弃生命来摆脱痛苦的要求的欲望。之所以有这一欲望，是因为人皆有“恻隐之心”和“不忍人之心”，是出于对病人病痛之惨象的深切同情，如果不满足病人的要求，对病人将是最大的恶。可见，这种欲望是在人本性中的基本感情（“恻隐之心”和“不忍人之心”）支配下的欲望，而非一种欲望支配、派生出的另一种欲望。从这个意义上说，该欲望的来源是“善”的，而非“恶”的（而柏拉图认为欲望本身无所谓善恶）。那么该欲望的满足方式呢？孤立的看，剥夺一个人的生命当然是极大的恶。但当满足欲望的方式是对方自愿的选择、安排而非行为人自己的选择的时候，它的恶性便减少了很多。而使它完全不具有恶性的关键在于，这种方式是经医生确认的摆脱痛苦的唯一的途径。“没有什么人会随便讨论死亡”，病人和行为人都是在确实别无选择的情况下才选择安乐死的。生命是如此的美好，如果有既能维持病人的生命，又能使病人摆脱病痛的方式，病人还会选择死亡吗？-除非是被他人所迫的。同样，行为人当初还会接受授权吗？-除非是他别有用心。（“被迫”和“别有用心”是绝对不允许的，当然这正是操作中的一大难题，对此本文第三部分将设法解决）。至于对这种满足欲望的方式的评价，其实就是对行为的“社会相当性评价”。

　　关于社会相当性评价，无独有偶，另有学者也提出本质相同的见解：“法律对社会危害性的判断从根本上说是一定价值观念的反映”，“刑法意义上的社会危害性从根本上说不过是社会主文化群所做出的一种价值判断，或者说不过是社会上大多数人共有价值观念在刑法领域的具体反映”。[注28] 这种观点与“社会相当性评价”的内涵是一致的，强调的都是社会主流即社会上大多数人的评判而不是几个立法者或司法者的评判。“基于主文化群的价值观念就会形成要求社会所有人必须接受的法律规范。亚文化群的少数人们尽管利益迥异、价值观念相左，但在对被法律所规范的行为的选择上还只得服从。”[注29] 因此在前面大篇幅的个人对此问题的理论分析后，现在需要来看看社会上大多数人的态度了，看看到底是主流文化群体赞同安乐死，还是仅有亚文化群赞同。

　　考察“社会相当性评价”的方法是利用实证的重要手段之一的社会调查方法，这能够使社会危害性这个“最模糊的概念”和社会相当性评价这个不易知晓的指标变得清晰明了。已有人就此问题作过调查，笔者在此引用几组对安乐死的态度的调查结果。

　　（1）1989年，应一等人对北京644名社会各阶层人士对安乐死的社会心理承受能力进行调查，结果如下表：[注30]

　　职业 人数 赞成 % 反对 % 赞成积极安乐死 %

　　干部 75 98.1 1.3 58.7

　　大学生 145 95.9 4.1 62.1

　　医生 75 94.9 5.3 65.3

　　教师 75 93.3 6.7 45.3

　　军人 73 90.4 9.6 54.2

　　工人 64 86.0 14.0 46.9[page]

　　农民 93 84.9 15.1 43.4

　　售货员 64 53.1 46.9 44.4

　　合计 664 88.6 11.4 52.6

　　（2）上海对200位老人进行调查，赞成安乐死的有73%；北京的500例问卷中，赞成率为79.8%；河北职工医院对保定市4001名工人、农民、干部和医务工作者进行调查，赞成率为61.59%.（3）据阮魏文1994年在《文汇报》撰文：“在上海，有90%以上的人支持安乐死，其中医务人员对安乐死的支持率最高，达98%，普通市民和司法人员认为有必要有安乐死立法。”[注31]

　　（4）在美国，1950年的美国普洛普民检测结果显示，36%支持不分类别的安乐死；1973年上升到53%支持。1977年，美国医学会调查结果显示，59%的医生接受被动安乐死，90%的四年级学生肯定被动安乐死。1997年的最新调查统计，在全美国公众，包括医生当中，支持安乐死的人已经占了多数。[注32]

　　从以上调查结果可以看出，对安乐死持肯定赞成态度的比例呈上升趋势，已经成为了主流，中美两国皆如此。所以，“社会相当性评价”的结论是“满足该行为的方式”并非恶性的表现，人们对该行为并非否定的评价，也即实施安乐死的行为不具有社会危害性。综上所述，实施安乐死的行为不符合犯罪的本质特征，不应被认定为一种犯罪。

　　3、目前实施安乐死刑事责任

　　行文至此，不得不谈谈在目前安乐死尚未合法化的情况下，司法实践中当如何处理。目前在教科书和司法实践中，一般认为应对实施安乐死的行为定性为故意杀人罪，在量刑时根据具体情况免除或减轻处罚。[注33] 而本文认为，应当根据我国刑法第十三条之规定作无罪处理，最多只是作出有罪宣告而不处罚。如果认定为无罪，则无刑事责任。

　　刑事责任的实现方式有三：刑罚、非刑罚的刑事处分方法和免除处罚。[注34] 之所以给予刑事处罚，是基于刑罚之目的来考虑的。本文采用陈兴良教授的“刑罚目的二元论”，即刑罚之目的为报应和预防的观点。报应包括到道义报应与法律报应；预防包括个别预防与一般预防。[注35] 实施安乐死的行为，与大众的道德观并不违背，不应该得到“道义报应”；行为人不具有人身危险性，不能对其实行“个别预防”；该行为不具有社会危害性，故也不必“一般预防”。唯因法律之缺陷，使其要受到“法律报应”。可见，四个要素中，有三个不符合，故不应当给予刑罚处罚。

　　然而司法实践中一般的处理意见认为，即使不处以刑罚，也应当使用刑事责任的另两种实现方式（但事实上却很少采用），笔者认为这也不妥。法律责任的本质属性有三：对行为的否定性评价、行为引起的不利法律后果、对某些社会成员的一种负担。[注36] 而刑事责任的实现方式之二的非刑罚的刑事处分方法仍然是一种“负担”，一种“不利法律后果”，这对实施安乐死行为的人是不公平的。至于刑事责任的第三种实现方式，理论界认识不一：有的认为应是“狭义的免予刑事处分”，即“只免除刑罚处罚，但不免除其他形式的刑事处罚”。有的认为应是广义的，即“免除任何形式的刑事处分，包括免除刑罚和非刑罚的刑事处分方法”。[注37] 本文采广义说。如果审判机关认为实施安乐死的行为并非“情节性显著轻微危害不大”而定性为本罪的话，就只应该采用广义的免予刑事处分，即不处罚，而仅仅单作有罪的宣告。然而，这仍然是在追究行为人的刑事责任，是一种对行为人的谴责和对该行为的否定性评价，这对行为人的生活和名誉将产生不利影响。既然按照现行法律，无法公正地对待行为人和正确地评价的该行为，所以我们要提出安乐死的合法化问题，要明确确认在有限制条件的前提下实施安乐死的行为是一种合法行为。[page]