浅谈我国刑事证据规则理性化构建

　　人类历史上任何时期、任何国家的诉讼制度，无不把认定事实真相作为解决案件或纠纷的前提条件。这个在当今社会已成为常理且又无比重要的观念，实际上在人类的蒙昧时期就有了。在推崇神明裁判的时代，虽然人类认识水平有限，但却发展出了适合当今情形的认定案件事实的方法，那就是通过神示证据制度确定事实；法定证据制度是在克服神示证据制度的极端任意性的基础上产生的，它的出现，在一定程度上表明了人类更加精确的认定案件事实的意志和愿望。因为当时有些人相信，通过制定更加严格的证据法则，可以限制在事实认定方面的恣意，但后来的人们发现，法定证据制度下机械认定事实的法律规定，恰恰事与愿违，走向了正确认定案件事实的反面。于是一种被称为“自由心证”的证据制度被发展出来，虽然这种制度也并不是人类最满意的认定案件事实的方法和途径，但是通过不断的完善和发展，它却成了当代许多国家在诉讼中赖以认定案件事实的基本制度。

　　纵观诉讼制度的历史，我们可以发现，事实认定问题可以说是诉讼过程的核心问题，所以，准确认定事实是人们对诉讼的最基本要求。当然，准确认定事实的追求在于案件事实的客观化。为了实现这个要求，人类总结出了很多经验，有的被确认为法律，有的作为准则被实际运用着，如证据裁判主义、证据规则等制度。本文拟从证据的两个特性入手，试图勾勒出我国刑事证据规则理性化的构建蓝图。

　　一、证据问题

　　（一）证据的定义

　　关于证据的定义，有各种各样的争论，我国学者有关证据的学说主要有三种：事实说、双重含义说、统一说，其中事实说影响最大。我国《刑事诉讼法》第42条也即采用的事实说。该条规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。从证据的定义可以看出：证据问题是诉讼的核心问题，正如英国功利主义法学家边心所认为的：证据为正义之基础，全部的诉讼活动实际上都是在围绕证据的收集和运用进行。

　　那么，一项事物满足哪些条件即可成为证据？从认识论的角度，任何事物要成为刑事案件中的证据，必须具备两个条件：（一）从认识活动的真实性来看，它必须对案件事实有证明作用，即与案件事实有一定的关系，这个特征，在大陆法系国家被称为证明能力（证明力），在英美法系国家被称为相关性。（二）从认识的正当性要求来看，仅仅具有证明能力并不能使其成为刑事证据中的证据，它还应当符合法律的要求，这个特征，在大陆法系国家被称为证据能力（证据力），在英美法系国家被称为可采性。前一个特征，是这个局在事实上的特征；后一个特征，就是将价值判断引入诉讼认识活动中的必然要求。

　　（二）证据的特征

　　1、相关性。英美法系上的相关性，又叫关联性，是指证据必然与待证事实有实质性联系，从而对待证事实有证明作用，“称关联性，指就待证事实，具有得推测其存在或不存在之可能的关系”。相关性是证据的一种客观属性，其根源于证据事实同待证事实之间的客观联系，是基于待证事实作用于客观事物以及有关人员的主观所产生的。因此在办案过程中。司法工作人员应当如实反映证据同待证事物之间的联系并据以确定证据在证明待证事实中的作用，而不能牵强附会地加以联系。由于证据的相关性主要是一个事实问题，在对特定材料是否具有相关性作出判断时，判断者的认知能力和认知方式均居于十分重要的地位。

　　在诉讼证明中，特定证据对于待证事实所具有的证明作用主要取决于其与待证事实的相关性，相关性判断的作用有二：一是划定被调查证据的范围。对控辩双方而言，提供证据的范围应限定在与待证事实具有相关性的证据之内。控诉方提出的是证明待证事实成立的证据，也就是对事实成立有正面作用的证据；对于辩护方而言，提出的是证明待证事实不成立的证据，也就是对事实的成立有负面作用的证据。如果没有这两个方面的相关性则不得成为该案的证据。二是证据具有可采性的前提条件也就是证据如具有可采性，则具有相关性就是其必要条件（但不是充分条件）。[page]

　　2、可采性

　　可采性是指证据依法能够成为证据的资格，又称“证据力”、“证据的适格性”。在传统上，英美法系与大陆法系的立法风格上存在较大差别，“英美法因采陪审裁判制，由陪审员为事实之裁断，为防止陪审有偏见或涉及感情或专断之弊，乃就可以使用为证据之范围加以限制。即就证据之许容性设有严格之法则，以保障证据之证明力；大陆法为发挥职权主义精神，对于证据能力殊少加以限制。凡得为证据之资料，均具有论理的证据能力。”由于大陆法系采用的法定主义方式以客观的、明示的法律规则宣示证据的适格性，排除司法人员的主观随意性，因而易于操作、执行，但缺乏灵活性；英美法系采用的裁量主义方式具有这种灵活性，但蕴藏着被滥用的危险，在司法人员素质不高的情况下，自由裁量方式可能并不利于发现真实。从逻辑上讲，这两种方式各有利弊，孰高孰低，不可一概而论。但是在价值判断上，如何在二者之间进行取舍，则需要利益衡量。正如清华大学王亚新教授所言：“在证据能力的决定上采取何种方式取决于究明案件真相与防止个人恣意这两种要求之间的利益衡量，其一般的基准是：在涉及个人的重大权利或利益的事项上，应该优先考虑防止法官主观随意性的要求，即采取法定方式；在不涉及或较少涉及这种重要权利的事项上，则可以采取更灵活更有弹性的自由裁量方式，以利于发现真实。”

　　正因为两大法系的立法方式各自存在着上述无法自救的弊端，现两者的混合模式已为各国证据制度的共同选择，两大法系国家在证据可采性立法方式上的差别正在逐步缩小。

　　因此，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，只要事物具备相关性（证明能力）和可采性（证据能力）即可成为证据，而不管这种事物是以什么形式表现出来。与证据的相关性相比，证据的可采性从本质上说不是证据本身具有的属性，而是法律为了满足某种价值观念的需要从外部加于证据的特征。是一个价值判断问题，是一个严格的法律问题，因此存在证据规则的国家关于证据可采性的规定就成了证据规则的核心内容，而相关性在本质上是证据本身具有的特征，是一个单纯的事实或经验问题，在一定程度上需要司法人员自由裁量。

　　二、证据规则问题

　　现代各国证据法虽然普遍认可与形式证据制度相对立的自由心证制度，允许事实裁断者根据理性和经验对证据作出自由判断，但由于诉讼证明过程存在利益价值的冲突和证据及事实认定上的矛盾等原因，如果不确立为某一诉讼结构所需要的一定的证据规则，将难以保证诉讼的效率和对案件客观事实的正确确认。对诉讼主体的证明活动而言，证据规则的存在至少有两个作用，一是在诉讼活动中规范诉讼各方的取证和举证行为；二是在根据证据认定事实时限制对证据的自由取舍。

　　（一）两大法系证据规则的特点

　　由于证据的相关性（或证明能力）主要是一个事实或经验问题，法律对此很少加以规定，具体的判断由司法人员根据实际情况予以解决，主要属于自由裁量的范畴，而证据的可采性（或证据能力）主要是一个价值或正当性判断的问题，法律可以明确加以规定。所以现代各国证据法规则的核心问题主要就是解决证据的可采性问题。

　　英美法国家均依据证据的可采纳性理论一般不就证据的可采纳性作积极的规定，仅消极的就无证据能力或其能力受限制的情形加以规定，这样证据可采纳性问题就自然转化为那些证据为不可采纳的证据，不可采纳的证据包括两种情况：一是缺乏关联性的证据，二是应受排除的证据，排除功能是英美证据法的特征，可采纳性离不开排除规则，因此，英美证据法中充斥着大量的排除证据事实或某些证明方法的规则。

　　相对而言，大陆法关于证据能力的规则比英美少得多。大陆法为发挥职权进行主义的效能，对于证据能力很少加以限制。凡可作为证据之资料，均具有理论上的证据能力，尽管大陆法系国家对于证据能力有程序禁止与证据排除理论的限制，但在数量及规模上根本无法与证据可采纳性规则相比拟，在效果上也远不及英美法来得彻底。[page]

　　英美证据法中证据可采纳性规则占绝对比重的同时对证据的证据力几乎不作任何规定，而完全委诸裁判者的自由裁量。立法者的逻辑是裁判者有足够的理性和智力去判断证据的证明力，无须法律预先设置或比较证据价值的大小，对于证明力确有瑕疵的证据，干脆排除其证据能力，以禁止其进入审理法官的视野中，这种逻辑所引起的直接后果，便是作为自由心证之资料的证据范围缩小，判断证明力的错误性也随之降低。而我国的证据规则却与英美证据法走的截然相反的道路。

　　（二）我国证据规则的缺陷及原因

　　1、我国《刑事诉讼法》第42条规定：“证明事实情况的一切事实，都是证据。……”，并列举了七种形式。立法对证据的定义只注重了证明能力即证据在真理性及形式要件方面的要求，而忽略或无视对证据正当性方面的要求，其后果是即使非法取得的证据也可能因为这种定义而在实际上被当作证据使用。我国立法关于证据的上述限定只具有极为有限的排除力，以此作为衡量证据资格的标准，对于限制法庭调查的证据范围几乎毫无作用，一项材料，无论其对案件事实情况的证明多么微乎其微，同样可以符合证明案件事实情况的法定标准，更重要的是由于在法庭调查之前无法确知某一个证据是否具有证明案件真实情况的价值，在司法实践中，凡符合法定证据表现形式的证据都可以进入法庭调查程序。

　　这种状况有其现实的必然性。首先，我国的证据制度一直定位于“实事求是”。既然法官要“求是”，就得有相应的资料去“求”证，而且可“求”证的资料越丰富、数量越多、范围越广，就越能保证法官求证结果的正确。受这种观念的驱使，法官必须最大限度地与各种证据资料接触，然后去粗取精、去伪存真，经过感官和大脑的层层过滤后，最终作出认定，由此导致证据调查程序的急剧膨胀。其次，“实事求是”的证据制度要求有高素质的法官来实施，法官必须洞悉各种经验法则，具有较高的法律推理能力，并且对法律了如指掌。但基于各种因素，这样的法官我国目前还极为欠缺；即便有，也还存在司法不公和社会对司法的信任问题。鉴于国情，对证据证明力的判断进行规制自有其必要性。第三，我国格外重视证明力规则，也是出于缓解司法所承受的社会压力的需要。证明力规则的预置，实际上是以法律对某些证据资料的过滤代替法官的过滤，或者说在法官之上设立了一道监督和制约法官的裁量同时也保护法官的程序。

　　事实上，我们正面临着前所未有的窘境：一方面，我们把口子开得很大很大，寄希望于法官来把关、审查和判断；另一方面，我们又无法相信法官的判断力，害怕可求证的证据资料范围太广，法官胜任不了。的确，证据的范围较大，证明力判断的标准较宽，法官有充分自由裁量的余地，这在法官素质不高、社会风气不正的情况下会大大增加判断失实的几率。

　　2、证据立法粗疏，证据规则缺乏，没有形成较完整的证据体系。修改后的刑事诉讼法总共有225条，但“证据章”却只有8条，仅就证据的概念和种类、客观取证、禁止非法取证、不轻信口供和证人作证等方面作了原则性的规定。其他章节虽然对取证、质证、采证等也作了一些规定，但仍然是粗线条的规定。如取证规则中所包含的证人作证规则，对于证人特免权、法院强制证人出庭作证制度、证人的补偿，司法鉴定制度中鉴定资格的确认、鉴定的委托，法律根本就没有涉及；举证规则中举证的时限、举证责任的分配、质证规则中的证据开示制度、交叉询问规则法律也没明确规定；认证制度中的传闻规则、非法证据排除规则、最佳证据规则、口供补强规则、推定制度、司法认知制度法律也没建立。最高人民法院、最高人民检察院、公安部所作的有关解释虽然在一定程度上充实、发展了我国证据制度的有关内容，但这些解释主要在于解决程序问题，而且限于权限，这些解释只在本部门有效，解决的是本部门在执行诉讼法当中遇到的问题。[page]

　　3、证据规则内容过于粗糙，缺少严格而又审慎的规定。我国立法对证据规则的规定混杂在证据制度和程序规定之中，缺乏系统性、完整性。而近几年的司法解释对证据规则的规定亦是就事论事，难以形成完整和谐的证据规则体系，如非法言词证据排除规则，最高院的司法结实确定证人证言、被害人陈述、被告人供述的排除是以“查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得”为前提条件的，在查证程序中谁负举证责任？如无法查证能否作为定案根据？解释就根本未给出具体答案，由于缺乏操作性而难以执行。

　　三、我国确立理性的刑事证据规则的意义

　　（一）研究和建立证据规则，是进一步完善我国刑事诉讼立法的需要。

　　证据制度是诉讼制度的灵魂，是法制建设的重要环节。“证据问题，是刑事诉讼的一个中心问题”。然而长期以来，我国的证据制度发展迟缓。现行刑事诉讼法对于证据方面的规定仅有8条，且内容过于原则、简单，根本无法满足司法改革的需要，更难以适应我国目前经济快速发展的形势对立法和司法的要求。因此，刑事证据立法势在必行。

　　（二）尽快建立我国的证据规则体系，是解决司法实践问题的迫切要求。

　　“就现行的证据制度而言，条文稀少，证据规则贫乏，内容粗放，还没有形成一个较完整的证据制度体系。这与证据制度在诉讼和法律体系中的地位极不相称。不仅如此，现行的证据规则多从积极方面对证据力进行规定，较少像英美法系从消极方面进行规定，如没有明确规定传闻规则、非法取得的证据的排除规则、被告人自白排除规则等，从而不合理性因素较多”。

　　（三）建立科学的证据规则体系，对保证司法公正意义重大。

　　在刑事诉讼中，追惩犯罪的客观需要要求国家权力必须积极地收集证据。然而，追惩犯罪并非现代社会的终极目的，国家权力在追惩犯罪过程中同样应当尊重公民所享有的基本权利和自由，并受到必要的限制。因此，刑事证据制度中，立法关于证据范围、证明责任、证明标准、收集证据的程序等内容的规定，不仅仅体现着公正司法的立法要求，而且还包含着丰富的法治意蕴，即国家权力和公民基本权利和自由之间是一种什么样的关系。从这个意义上说，在健全我国证据制度过程中，刑事证据立法对于推进我国依法治国方略的实现具有更为重要、更为紧迫的实践价值。

　　（四）确立明确的取证规则，可以有效防止司法权的滥用，更有利于保护人权和其他社会利益。

　　中国是《公民权利和政治权利国际公约》的签署国，按照公约的规定，我国有义务在刑事审判中排除非法取得的被告人口供。取证规则的建立，如非法证据排除规则，可以制止警察滥用权力非法获得被告人口供等证据，对保护公民的权利不受国家权力的非法侵犯具有重大意义。

　　四、理性化构建

　　（一）构建证据规则应考虑的因素：

　　1、社会整体利益保护与个人权利保护的矛盾

　　我国刑事诉讼的立法目的，在刑诉法第1条中就开宗明义地予以了规定，就是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。”而忽略了被追究刑事责任的人的权利保护问题。近年来，学术界讨论较为热烈的证据规则等问题，实质上都是涉及社会利益和个人利益哪一个更需要保护的问题。从目前来看，单一注重保护社会整体利益的观念已经得到突破，而个人权利越来越受到刑事诉讼的承认和尊重。因此证据规则的确立，在很大程度上会受到人们利益保护观念的影响。

　　2、职权主义诉讼与当事人主义诉讼的关系问题

　　我国刑事诉讼制度及其运用条件和环境的特殊性，要求证据规则既反映诉讼规律又要符合我国实际情况。我国庭审方式并非典型的对抗制，而是仍然存在较大程度法官职权运用。由于法官积极运用职权查明案情，对证据规则的要求应当较之英美等国具有更大的灵活性，如相关性规则，不需要如英美那样对相关性（如品格证据的相关性）限制严格。同时，我们还要考虑到，我国刑事诉讼制度中存在一些特有的做法，这些东西既不存在于当事人主义诉讼，也不存在于现代职权主义诉讼中。如被告人不享有沉默权而负有供述义务，那么在证据规则上我们对口供自愿性的要求与国外应有较大区别，否则将和法定诉讼制度与证据制度相冲突。[page]

　　3、客观真实与证据规则的价值取向问题

　　客观真实是我国刑事诉讼的证明任务，查明案件真实情况是司法人员在诉讼过程中所极力追求的程度目标。而客观真实的要求与一些证据规则是相互冲突的。追求客观真实的要求是否应当受到证据规则的限制？如果为了查明案件的客观事实而采取非法手段获得证据，这样的证据是否要受到非法证据排除规则的排除。同时，追求客观真实也可能会造成诉讼拖延，不利于人权保护和诉讼目的的实现。

　　（二）借鉴英美证据法的做法，通过预置的证据能力规则，将不具有证据资格的证据排除在审理程序之外，以防患于未然。

　　在制定我国的证据能力规则时，除合理吸收英美证据法上的证据可采纳性理论外，还应当将证据能力与证明力规则作通盘考虑，与系争事实有关联的证据，原则上都赋予其证据能力，但是，基于证明政策或公共政策的考虑，证据尽管有关联性仍能予以排除。一般来说，证据的关联性通常会使其对于诉争事实具有盖然性的证明价值，赋予其相应的证据能力是理所当然的，然而，某些证据的分量很小，证明价值可能是微乎其微的；某些证据的关联性过于遥远，容易导致推测、虚构或者浪费时间；某些证据会产生多个争执点，容易混淆主要争议，造成事实审重心的偏离；某些证据可能会误导法官，或者诱导其凭感情冲动作出不恰当的决定；某些种类的证据在类型化上不可靠或具有不确定性，存在给事实认定带来错误的危险，等等。上述证据自身所包含的诸多风险，可能超过了它们的证明价值，这就要求立法者在证据的证明价值、证据的需要与采纳这些证据造成的损害之间进行比较、权衡，确定孰轻孰重。此外，一些外在因素，如公共政策、价值取向，也影响有关联性证据的采纳。比如，基于效率性的考虑而排除某些分量极小的证据，基于公共利益的考虑而排除某些书证，出于维护其他重要价值的需要而排除由引诱、威胁或允诺而引出的被告人供述。其结果，是在法律上规定某些有关联性的证据不可采纳，排除了法官在这些证据取舍上的自由裁量。

　　（三）我国应当确立以证据能力的法定主义为主、裁量主义为辅的立法体例，证据能力的法定主义会对证据的提出和审查程序带来深刻的、革命性的影响。

　　在法定证据能力制度下，证据的提供和在法庭上的展示方式、顺序，以及诉讼参与人就各种证据进行辩论的程序等，均由法律作出明文规定；并且由于不具备证据能力的证据资料，不仅不能作为认定案件事实的根据，而且也不宜让法官了解其内容或对其进行证据调查，以免受到潜在的心理影响而产生偏见，因此，在进入证据调查程序前另设有证据裁定程序，用以排除无证据能力之证据。在证据裁定程序中，当事人或检察官事先提出请求法庭审查的证据一览表，对方当事人及其律师则根据证据能力的法律规定对不同意采用的证据表示异议，通过当事人双方或控辩双方的辩论，最后由法官裁定哪些证据可以提出并得到审查，哪些证据不能在庭审时出示。在这里，证据裁定程序实际上是审前准备程序的一部分，证据裁定由准备法官实施，而审理案件的法官则无从了解任何不具证据能力的证据资料，当然也谈不上对审理法官产生什么影响了。可见，证据能力的法定主义可以充实审前准备程序的内容，保证审理程序公正、顺利地进行，从而与当前的审判方式改革很好地衔接起来。这样，证据能力的概念就从证据作为事实认定根据的法律资格转化为能够在公开审判的庭审阶段出示和获得法官审查的法律资格，由静态的证据能力规定转而兼顾动态的程序约束。在这种情况下，证据能力概念就摆脱了孤立性，上升为证据法律制度的轴心，从而成为制约整个程序制度建设的关键。