商品房预定协议中的得与失

法律快车官方整理

2019-04-20 21:52

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　　一次在和朋友闲谈的时候，偶尔得知他的置业计划，也许是现在日益商品化的今天，每每在我们满怀欣喜的走进“市场”的时候，总会给我们带来了一系列的困惑，尤其是“商品房”这一特殊的商品，朋友的顾虑很多，大多数的还是一些法律风险方面的担心，我很能理解他的心态，很希望能够通过我专业的视角，给朋友们一些提示。好吧，先从看房、预定房开始吧!

　　案例：

　　2009年5月10日，卢某在一刊物上见到乙房地产公司的一则广告(为了更全面的介绍案情，当事人采取匿名)，广告介绍了乙公司开发的南开区的一楼盘，该楼盘的经典户型是88平米两室，卢某看后非常喜欢这个户型，当即打电话咨询，并在第二天到销售现场签订了一份预定房屋协议。协议约定卢某认购乙公司销售的某公寓B座1501室，房屋总价款为620000元，并于协议签订时支付认购金20000元整，于2009年5月26日前签订《天津市商品房买卖合同》，该协议为格式合同，合同的违约条款中，写到“如买方在上述期限内不签订《天津市商品房买卖合同》，卖方(即乙公司)有权没收买方已交付的认购金”。但是，5日后，在卢某到现场签订合同交付首付款的时候，发现合同注明的卢某预购买的该公寓B座1501室的实际销售面积为：91.66平米，这与卢某在广告中看到的88平米的面积不相符。当时销售人员解释说：“该户型的标准面积是88平米，但卢某选择的1501室由于15层的楼道是消防通道，所以，整体15层的面积都比其它层的要大一点”。不过因为90平米以下房屋在购房政策上可以享受很多优惠，户型面积这样一增大就会让卢某多交纳不少的费用。当时卢某即表示由于这个原因要求解除预定协议。乙公司坚持如果解除协议，认购金不予退还。双方产生争议。

　　法律问题解析：

　　本案例涉及三个主要法律问题：

　　(一)、乙公司的商业广告性质是属于要约还是要约邀请;

　　(二)、预定协议由于是格式合同，该格式合同中单方权利约定的效力如何认定;

　　(三)、认购金属于定金还是预付款，定金和预付款的区分。

　　解析如下：

　　(一)、乙公司的商业广告性质是属于要约还是要约邀请

　　要约和要约邀请是一对较难界定的概念，合同法第15条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。可见，要约邀请是当事人在订立合同之前的预备行为，目的是要唤起别人的注意，“引诱”不特定的主体与其签订合同。要约邀请对发出人不具有法律约束力，所以要约邀请不能对行为人产生法律约束力。在实际的生活中推销商品的商业广告、寄送的价目表格、拍卖公告及招股说明书等均为要约邀请。但是，在商业广告的内容上，符合要约规定的，也可以认定为要约。要约要具备的条件最为重要的一点就是必须向特定的相对人发出，有订立合同的主观目的，内容具体、确定，对要约人具有约束力。[page]

　　在本案例中，首先，该商业广告是不特定的人发出的;其次，该商业广告不包括合同的全部必要条款，如入住时间、房屋面积、价格及交款方式等等;再次，由于该商业广告不是向特定人发出的又没有合同的必要条款，对乙公司实际是没有法律约束力的。我们通过以上分析可以证明乙公司的商业广告应该是要约邀请。所以，本案例中的商业广告不具备要约的条件，卢某是接受了乙公司是要约邀请向乙公司发出要约的人，双方所签的商品房预定协议才是双方达成的正式合同，因此，应该以该，协议的内容为履行依据，但该协议却恰恰忽略了房屋的实际销售面积这一项。这也提示我们，在签订房屋预定协议的时候，即使日后还要签订正式是商品房买卖合同，也要尽量的将有关房屋的基本情况介绍清楚，这有利于开发商日后的工作，同时还是对购房者的知情权的尊重。

　　(二)、预定协议由于是格式合同，该格式合同中单方权利约定的效力如何认定

　　合同法第三十九条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方为免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　所谓的格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，它对于相对人来讲是定型化的合同条款，虽然它在签订合同是对相对人来讲比较便利但是由于单方设定的权利、义务，较多考虑的是制定合同一方的利益，往往加重了相对方的责任，这样就容易出现显失公平的情况。

　　再梳理一下格式合同的特征：

　　首先，合同的文本时由一方当事人事先拟定好的。这样的合同事先并没有经过双方共同商议。在本案例中，预定房屋协议是由乙公司提供的，事先并没有与卢某商议，所以，乙公司应当在卢某签订协议之前对该协议的有关条款内容做详细的说明，并要向卢某解释有关对卢某不利的条款。否则，不能视为卢某已经接受该条款。

　　其次，格式合同是这对不确定的相对人所拟定的，内容上决定了相当人在该合同中的从属地位，相对人可能全部接受其条款，也可以部分不接受或经过修改我才接受，这样才能保证合同双方的平等地位。而在本案例中乙公司没有尽到说明合同条款的义务，导致卢某对认购金的性质产生争议。

　　另外再向大家介绍一个法规，《消费者权益保护法》第二十四条经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。[page]

　　鉴于以上分析，在本案例中，乙公司将卢某交纳的认购金适用于定金罚则是不正确的。

　　(三)、认购金属于定金还是预付款，定金和预付款的区分

　　在本案例中，由于上面的分析，我们已经证明该认购金不属于定金。下面再给大家介绍一下定金和预付款的区别：

　　《合同法》第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　《民法通则》第八十九条依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：(一)保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任;保证人履行债务后，有权向债务人追偿。(二)债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。(三)当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。(四)按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。在这里的第三款也明确说明定金的形式。

　　以此我们讲，预付款是合同履行前所给付的一部分价款。而定金是在合同中约定的一方向另一方给付的担保债权实现的一部分金钱，是债的担保形式。所以，尽管定金与预付款均具有先行给付金钱的性质，但预付款的交付在性质上时一种履行主合同的行为，预付款不具备合同之债的担保性质，即不对合同的订立、履行起担保作用，合同解除，预付款必须返还;定金恰恰相反。

　　还有一个法律常识向大家介绍：由于预付款属于部分履行合同，所以，对预付款的数额法律没有作出限制，预付款多少全由当事人来约定，但对于定金来说，因合同不履行将产生无权收回或双倍返还的后果，因此，担保法和合同法都明确规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

　　从这个案例中我们共同分享了在商品房选购过程中房地产广告的性质、与开发商签订预定合同的技巧等问题，希望朋友们能结合自己的亲身体会提出更好的建议与大家共勉![page]

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关联法条

《中华人民共和国民法通则》第八十九条

《中华人民共和国合同法》第一百一十五条

《中华人民共和国担保法》

《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条