关于行政赔偿若干问题的探讨离婚精神赔偿费

在离婚案件中，有怎样的离婚程序？离婚赔偿标准又是怎样的？法院判决离婚赔偿时需要坚持哪些原则？本文为您做了一一介绍：

2010年05月05日
　　 关于行政赔偿若干问题的探讨
　　王清彬 律师
　　 关键词：行政赔偿 制发规范性文件行政行为 精神损害赔偿
　　 一、 我国现行行政赔偿制度的内容
　　 （一）行政赔偿的原则
　　 《国家赔偿法》第二条规定"国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。"根据该条款的规定，我国国家赔偿的基本原则被归结为"违法性原则"，即只有国家机关或者国家机关工作人员在违法行使行政职权的前提下才有可能产生国家赔偿，否则既使公民、法人和其他组织的合法权益存在现实的因国家机关或者国家机关的工作人员的行政行为造成的损害，也不能申请国家赔偿。
　　 （二）行政赔偿的主体
　　 行政赔偿的主体包括行政主体和行政赔偿的申请人。行政主体又称赔偿义务机关，根据《国家赔偿法》第七条的规定，行政主体可分为以下几类：（1）行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。（2）两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，共同行使行政职权的机关为共同赔偿义务机关。（3）法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。（4）受行政机关委托的组织和个人在行使委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。（5）赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的机关的撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。（6）经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。
　　行政赔偿的申请人，"是指由于行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，因损害而向行政机关提出赔偿请求的人。"[4]根据国家赔偿法的规定行政赔偿请求人包括：（1）凡是由于行政机关及其工作人员执行行政职务的行为造成损害的，受害的公民、法人和其他组织都有权要求赔偿，成为赔偿请求人。（2）凡是由于行政机关及其工作人员执行职务的行为造成损害的，受害的公民死亡，其继承人和其他有抚养关系的亲属都有权要求赔偿，成为赔偿请求人。（3）凡是由于行政机关及其工作人员执行行政职务的行为造成损害的，受损害的法人或其他组织终止，承受其权利的法人和其他组织有权要求赔偿，成为赔偿请求人。
　　 （三）行政赔偿的范围
　　 根据国家赔偿法的规定，我国行政赔偿的范围可以分为两类。第一，人身权的损害赔偿范围，包括以下几类：（1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由行政强制措施的；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（3）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。第二，财产权损害的赔偿范围，包括一下几类：（1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（3）违反国家规定征收财物、摊派费用的；（4）造成财产损害的其他违法行为。除上述肯定的赔偿范围外国家赔偿法还规定了三类排除赔偿的情形：（1）行政机关工作人员与行政职权无关的个人行为；（2）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（3）法律规定的其他情形。值得一提的是，就上述赔偿范围而言，国家赔偿的只限于物质的直接的损害，而排除对预期利益等间接利益和精神损害的赔偿。
　　 （四）行政赔偿的标准
　　 根据司法审判的实践和行政赔偿的立法精神，我国的行政赔偿以直接损失为原则。财产赔偿数额的确定标准具体而言有以下三个："（1）行政赔偿的数额应当以当事人财产损害为标准；（2）实际财产损害应靠合理评估实现；（3）具体行政行为被法律确认侵权的时间应为合理评价损害事物价值的有效时间"。[4]
　　 （五）行政赔偿的实现程序
　　 根据国家赔偿法和行政诉讼法的规定，我国行政赔偿的实现程序可以分为单独的诉讼程序和一并请求程序。单独的诉讼程序又以前置的行政机关先行处理程序为前提，即"赔偿请求人应当先向赔偿义务机关提出"，在得不到解决的情况下才能提起行政赔偿诉讼。一并请求程序即行政赔偿的请求人"也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出"损害赔偿。在行政赔偿的处理程序里，我国国家赔偿法同时规定了追偿程序，即"赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用"。
　　 二 我国现行行政赔偿制度存在的问题
　　 随着国家赔偿制度建立起来行政赔偿制度在我国已经走过了风风雨雨的十年，十年当中尽管行政赔偿制度为我国公民人权的保护和现代民主法治建设做出了不小的贡献，但是，其不足之处也在十年的司法实践中越发突出，以致于著名行政法学者马怀德在评论行政赔偿时用"喜忧参半"来表述。纵观我国的行政赔偿制度，我认为其有以下几个方面的不足：
　　 （一）归责原则方面
　　 1、归责原则单一，不能适应复杂多样的社会生活
　　 2、归责标准不够统一
　　 我国的行政赔偿在确定归责原则时虽然首先肯定的是违法性原则的"简单明了，易于接受，可操作性强"，[5]但是长期的司法实践和众多的司法解释证明违法性原则的这一优点正在日益显露出其弊端。"我国虽然采取了客观违法的归责原则，但对于何为'违法'则没有明确的规定，理论上的认识也极不统一，但总的趋势都是不断扩大其外延"。[5]具体到"违法"的"法"字是指宪法、法律、行政法规、地方性法规、最高人民法院的司法解释，还是指一些不与法律、法规向抵触的规章，甚至是一些基本的法学理论、原则，一直在实践中都没有得到一种统一的认识。所以，现在的行政赔偿基本原则虽然看似非常的完善，但是仔细推敲，再加上繁杂的现实社会生活考验，应对起快速发展的现代经济生活，总难免有些捉襟见肘。[page]
　　 （二）现行赔偿范围过窄
　　 行政赔偿的范围是指国家对哪些行政行为造成的损害予以赔偿，对哪些损害不予赔偿，即国家承担赔偿责任的领域。根据前述可知，我国行政赔偿的范围应该说是相当有限。除了国家赔偿法规定的可赔偿的领域之外，现实生活中广泛而大量的有可能由行政行为引起的侵害公民、法人和其他组织损害的行政行为都被排除了，而在这些领域中公民、法人和其他组织的合法权益将面临巨大的行政权力威胁。譬如说：抽象行政行为能否引起行政赔偿的问题，人身伤害中精神损害能否引起损害赔偿的问题，因违法行政行为引起的间接损害能否引起损害赔偿的问题，自由裁量下的合法但不合理行政行为的损害赔偿问题，公权力的瑕疵行使能否引起损害赔偿的问题，违法的内部惩戒行为能否引起损害赔偿的问题，错误的行政指导造成损害的能否引起损害赔偿的问题等等。正是现行行政赔偿过窄的范围严重制约了公民的求偿权，使得公民生活中可请求行政赔偿的范围显得那么的有限。
　　 （三）行政赔偿的标准太低
　　 在国家赔偿法实施十周年的总结性研讨会上，不光众多的行政法学者评价行政赔偿的标准过低，就连记者采访中的一位北京律师也发出这样的感叹："国家法律工作者在统计过去十年中我国财政所支付的赔偿金额，并大呼国家的赔偿表明我国法治在保护公民权利取得巨大进步的同时，却没有看到我国十年国家赔偿的总额尚不足发达国家个案赔偿额的十分之一"。当然，我们应当看到我国经济发展的现状，不应该无视作为国家赔偿前提的"法制化民主程度和国家经济发展水平"[5]这两个重要因素。但是这些包括司法赔偿在内的国家赔偿数额至少说明了我国行政赔偿标准过低的一个事实。从震惊国人的"处女嫖娼案"中那74.66元的行政赔偿来看吧，即使刨除精神损害不能得到国家赔偿的这一重大因素，一个被关押并被警察刑讯了近两天的弱女子在自己洗清自己的冤屈之后仅得到了区区几十元的赔偿，而且这样的裁决竟是在完全合法的前提下作出的，难道这还不足以说明我国行政赔偿标准之低吗？在一个有着悠久文明史的国度里关乎人身的损害赔偿尚且如此，那些关于身外之物的财产的损害赔偿的标准之低就可想而知了。
　　 （四）行政赔偿的请求程序不尽合理
　　 从我国行政诉讼法和国家赔偿法的规定来看，"我国的行政赔偿分为两种途径：一种是单独就赔偿问题向行政机关及人民法院提出；另一种是在行政复议、行政诉讼中一并提起"。从表面上看，我国行政赔偿程序的规定应该说是相当完善的，但是如果仔细拷问却也不难看出其中的弊病。首先就行政机关的诉前先行处理程序的规定违反了一个最为古老的基本法理原则："自然公正原则"，当自己可以作为自己的法官时所有的裁决行为都不能不让人质疑了。如果把这项规定视为出于减轻法院工作的考虑的话，这还不是最让人不能容忍的，更为严重的是相对人向行政机关提出赔偿请求时行政机关可以肆意怠于行使职权，无理刁难，拖而不办，相对人竟然无可奈何。因为法律没有规定严格的处理期限，于是许多请求都成了一纸空文。情况好的得到了解决，但是"迟来的正义"对相对人而言又有多大的意义呢？即使是在诉讼程序中，在司法权介入的情况下，由于行政诉讼法和国家赔偿法没有规定切实可行的强制执行程序，再加上众所周知的司法环境的因素，打赢了行政赔偿诉讼官司的相对人拿到的在部分情况下也只是一纸空文，因为不能强制执行，法院丝毫也不能拿行政机关如何。
　　 （五）赔偿后的追偿程序形同虚设
　　 根据《国家赔偿法》第十四条第一款的规定：赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担全部或者部分赔偿费用。显而易见，这是国家为了提高国家工作人员责任心促使其依法行使职权，认真履行职责，尽心竭力为人民服务而戴在国家机关工作人员头顶的"紧箍咒"。但是，由于该项规定缺乏具体的执行标准，也根本没有可操作性，以致于在实践中成了一条被"束之高阁"空闲条款。即使是在行政机关确实想以此来严格要求本部门工作人员的时候，也往往因其缺乏实质性的可执行内容，怕冒然执行增加其工作人员后顾之忧，挫伤其工作人员的工作积极性，影响本部门工作效率，破坏机关内部团结而不便采用。也正是由于该规则的空洞虚设，使得国家制定本条规定的初衷陷入无法实现的绝境。
　　在国家赔偿法实行十周年，众多专家学者热切呼吁修改该法的时候，我认为要弥补现行行政赔偿制度的不足，充分实现其保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家机关依法行政；充分体现国家以人为本、构建社会主义和谐社会的执政方针，应当从以下几个方面对行政赔偿制度加以完善。
　　 四 完善我国现行行政赔偿制度的思考
　　 （一）摒弃固守单一归责原则的立法思想，确立多元化的归责原则体系
　　 面对日益复杂的社会经济生活现实，我们不能否认，单一的违法归责原则已经不能够应对日益拓展的行政赔偿的外延。从行政赔偿起源较早、现代行政赔偿制度也较完善的那些国家所确立的归责原则来看，几乎没有那一个国家采用单一的归责原则。行政法的起源国法国采取的原则是包括"过错责任原则"和"无过错责任原则"[3]相结合的二元制归责原则；在德国，"法治国家原则是国家赔偿的主要根据。国家责任是合法性原则和法律保护保障的补充"，[6]"违法原则、过错原则、无过错原则及责任相抵原则"[5]的结合则构成了其行政赔偿的基本原则体系；即使是在国家赔偿起步相对较晚的英国和美国，行政赔偿的规则原则也绝非一种。面对我国高速发展的社会经济，为适应我国行政赔偿所面临的当前局势，我认为我国的行政赔偿应当在借鉴行政赔偿制度相对完备的发达国家的立法经验的基础上确立以违法性原则为主，以严格责任原则为辅，以明显不当与结果相结合原则为补充的归责原则。
　　（二）切实结合我国的民主法治发展进程，合理扩大行政赔偿的赔偿范围
　　 1、有区别的将制发规范性文件给相对人造成损害的行为纳入行政赔偿的赔偿范围
　　制发规范性文件的行为在以往的行政法论著中又被称之为抽象行政行为，由于抽象行政行为在行政立法和行政法理论探讨中都没有得到一个确定的概念，而其具体涵盖的范围在司法实践中又存在较大的争议，所以，近几年来一些行政法学者纷纷建议摒弃抽象行政行为这一模糊概念。著名行政法学者杨海坤和章志远率先提出了制发规范性文件行为以取代抽象行政行为，叶必丰教授虽未提出新的概念代之，但是在其近年来的著作中却回避了抽象行政行为这一不科学的提法。[page]
　　根据我国行政诉讼法的规定的人民法院在审理行政诉讼时的受案范围的规定，人民法院不能就行政机关制定的规范性文件进行实质的审查，也不能就行政机关制定规范性文件的行政行为进行审查。因此这就从根本上排除了行政相对人就规范性文件侵权提出行政赔偿的可能，但是，根据"司法公正是社会公正的最后一道防线"的理论，这种行政机关可以任意制定规范性文件而不能受到司法权力的制约的现象是不正常的。因为人民法院无权审查规范性文件，国家赔偿法又有这种行为不能请求国家赔偿的规定，所以行政机关制发的被称之为规范性文件的红头文件就成了行政机关规避具体行政行为责任的工具，在行政机关所颁布的规章、规范、规定、命令、决定、建议等文件中，假借颁布规范性文件之名，而行具体行政侵权行为之实的现象屡见不鲜，但是，正是由于行政诉讼法和国家赔偿法的规定，相对人的合法权益常常在这样的背景下得不到应有的保障。
　　行政机关制定规范性文件的行为在国外又被称为委任立法行为，正是鉴于它的巨大影响，所以国外大都对其加以了司法审查。我国在行政诉讼法起草的过程中也有学者提出此建议，但是出于我国当时行政审判的实际水平不高，法院对行政诉讼还不适应等方面的考虑，这一建议未被采纳。经过十几年的发展，在我国行政审判现有的水平基础上，在我们面临大量的制定行政规范性文件而导致大面积的不特定多数人的合法权益遭到其侵害的实际情况下，我认为应当扩大行政诉讼的受案范围，应当将制定规范性文件的行为纳入司法审查的范畴。当然考虑到我国的司法环境和行政审判水平，这个范围的扩大应该是有层次的即那些层次较低的制定规范性文件的行为应当首先纳入司法审查范围，譬如规章以下的那些规范性文件及制发这些规范性文件的行政行为。考虑到国家赔偿法颁布时兼顾的我国的经济发展水平和我国现在的经济发展水平，这些被纳入司法审查的规范性文件及其制发行为也应当行政赔偿范围。何况，在司法实践中制发规范性文件的行政行为一旦侵害行政相对人合法权益所造成影响范围更大，也更容易给行政机关的形象带来不好的影响。鉴于以上论述，我认为行政赔偿的范围在行政机关制发规范性文件方面理应得到扩展，以充分保障公民、法人和其他组织的合法权益，促进行政机关依法合理行政。
　　 2、赔偿中的精神损害赔偿请求
　　 "所谓精神损害，系指公民因其人身权受到侵害而遭受的生理上的、心理上的损害，表现为受害人产生的愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等精神痛苦，严重者甚至导致精神分裂"。[4]在悠久的民事赔偿历史中首先被纳入人们视野的就是物质赔偿，因为在物质生活水平十分有限的情况下人们生活面临的第一要义就是生存。当社会财富让人们的生活丰富起来以后，人格权成了人们要求保护的一项权利，而作为人格权内容的生命、人身自由、姓名、名誉、荣誉、肖像等权利也随即成了法律保护的对象。第二次世界大战以后精神损害赔偿成了法治进步的巨大标志。"对精神损害予以赔偿系'借物质之手段达精神之目的'，可使受害人感到慰藉并可在其他方面得到精神上的享受而逐渐遗忘其痛苦，从而平复受害人的精神创伤"。[4]跟发达国家的精神损害赔偿相比我国的精神损害赔偿制度应该说是刚刚起步，并且还只限制于刑事和民事领域，在行政诉讼尚无精神损害赔偿的规定，即使司法实践中个别案例的受害人得到了精神损害赔偿，其量也少的可怜。正是因为精神损害赔偿制度的在行政赔偿中的缺位，2001年发生在陕西省的麻旦旦"处女嫖娼案"的处理结果才达到了令人发指的地步，也正由这一案件才引起了国人关于行政赔偿中精神赔偿觉醒。作为同是保护人权的民法就可以根据其中关于人身权的保护条款的规定给公民以精神损害赔偿，那么行政赔偿中为什么就不能援引民法的成功经验规定公民的精神损害赔偿呢？在行政赔偿中，国家赔偿法不支持公民请求精神损害赔偿是没有道理的。
　　关注国家赔偿法实施十周年庆祝座谈会的人应该知道，在这个会上讨论的最激烈的莫过于有关精神损害赔偿的问题的了。在举国上下都提倡"以人为本，构建和谐社会"的大好形势之下，我认为理应给国人以足够的人文关怀、人性关怀，只有这样我们大搞"以人为本，构建和谐社会"的小康社会精神文明建设才能落到实处，公民的人权保护才能落到实处。表现在法律上这种人文关怀就应当是对公民人格权的保护对公民精神损害赔偿的支持，在这一点上国家赔偿法有必要向民法学习，用民法相对成熟的精神损害赔偿制度来构建行政赔偿中精神损害赔偿的模式，切实保护公民的人格权。
　　 3、现实可得的间接损害应当纳入行政赔偿范围
　　 国家赔偿法关于公民物质损害赔偿的只限于现实的直接的损害，而排除有关间接损害赔偿的可能。这在现实中是不合理的，也不符和民法的基本精神。在行政赔偿的诉讼中，我认为应当允许公民对现实的可得的间接损害要求赔偿。譬如说，对于违法的罚款在退回时就应当加算银行同期存款利息，这在民法的相关赔偿中是非常容易理解的。对于非法拍卖当事人财产返还拍卖金时则理应就拍卖所得与正常情况下的交易所得差额部分给予补偿，对于非法责令停产停业的在停产停业期间就应当免除相应的税费。现实生活中那些当事人现实可得的间接利益必须加以保护，否则就有违社会主义法治的基本精神。在行政机关的自由裁量权空前膨胀的情况下，不加重行政机关违法行政的责任就难免助长其任意行政的随意性，依法行政的目标也很难得到实现。
　　 4、公权力的瑕疵行使、违法的内部惩戒以及错误的行政指导行为造成损害赔偿的对它们提出的赔偿请求应当纳入行政赔偿的范围
　　 公权利的瑕疵行使在实际中分为两种情况，即行政不作为行为和权力滥用行为。前者多表现在法定职务的范围内，如消防大队因怠于行使消防职责而造成公民、法人和其他组织的合法权益遭受不应有的扩大损害的；市政管理机构因怠于履行市政管理职责，在窨井盖遗失后不闻不问使得行人夜间跌入窨井中造成人身损害事实的等等。对于现实中的这些问题，我认为凡因行政机关的不作为或者怠于作为而造成公民、法人和其他组织合法权益致损的，应当允许受损害人提请行政赔偿，以维护自己的合法权益，督促行政机关勤勉行政。对于行政机关滥用行政权力的在实践中多表现为违法自由裁量或者任意自由裁量，由于这些行为能够直接导致相对人的合法权益受到损害，因此其危害性较之于前者更甚，也应当纳入到行政赔偿的范围。[page]
　　长期以来有关内部惩戒的行政行为一直被认为是行政机关的内部行政行为而被排除在行政诉讼的受案范围外，因而也自然不存在行政赔偿的问题。但是，行政机关内部的违法惩戒行为如果侵犯了公务员的合法权益是否可以提起行政诉讼并请求损害赔偿呢？我认为，这应当是完全可以的。尽管行政机关的内部惩戒都是依其内部的章程、纪律、规定作出的，但是如果该惩戒行为依据的章程、纪律、规定违法，那么该依据就自然无效了，所以对由此而引起的赔偿也就是顺理成章的事，而如果是惩戒行为本身违法，则该行政机关所应当承担的赔偿责任就更应当依法履行。
　　行政指导是指"行政主体在其职责、任务或其所管辖事务的范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家法律、法律原则和法治精神，在行政相对人的同意或协助下适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政目的且不直接产生法律效果的行政行为"。[4]它是随着现代福利国家和行政服务等观念的兴起而产生的。由于现代社会的信息空前的丰富，公民、法人和其他组织在经济交往中所掌握的信息相对有限，因此国家的行政指导在它们的社会经济交往中往往起着重要的参考作用，甚至是决策性的作用。但是，如果行政机关在提供这些行政指导时因懈怠等不负责任的工作态度造成公民、法人和其他组织损害的，就应当承担损害赔偿责任。这样有助于加强行政机关的责任意识，提高其工作的积极性，保护相对人的合法权益。
　　 （三）适当提高赔偿标准
　　 （四）优化行政赔偿程序
　　 在我国，行政赔偿诉讼的先决程序在许多行政赔偿案件中都是行政机关的自行处理。也正是国家赔偿法第九条的规定，使许多行政赔偿成了"无源之水"、"缘木求鱼"。行政机关自行处理行政赔偿案件本身就与自然公正原则向悖，更何况法律在规定行政机关处理的同时并未规定相应的必要限制，导致许多行政赔偿案件在行政机关久拖不决严重损害相对人的合法权益和获得救济的权利。所以，我认为，在行政赔偿的诉讼中，应当去掉行政机关自行处理的程序，一切争议都应当交有司法机关即人民法院审查处理。即使是在一并处理程序也应当加强对相对人程序权利的保护。
　　 （五）细化追偿程序
　　 我国国家赔偿法规定了行政追偿程序，但是在实践中这一程序则形同虚设，根本没有发挥过任何作用。立法规定这一程序是为了加强行政机关工作人员的责任感，促使其认真履行职责，勤勉尽职。但是由于缺乏具体的规则原则和追偿措施，致使这一程序根本起不到任何作用。我认为，在行政追偿程序之下应当规定具体的规则原则和措施，以充分发挥这一程序的作用。当然在细化这一程序时应本着既要促进行政机关工作人员工作积极性又不能增加其后顾之忧的原则，在行使这一程序时不应当以牺牲行政效率为代价。
　　参考文献：
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　　【2】叶必丰.行政法学【M】.武汉.武汉大学出版社.2003 【3】房绍坤、毕可志.国家赔偿法学【M】.北京.北京大学出版社.2004
　　【4】傅思明.中国依法行政的理论与实践【M】.北京.中国检察出版社.2002【5】杨海坤、章志远.中国行政法基本理论研究【M】.北京.北京大学出版
　　 社.2004
　　【6】哈特穆特.毛雷尔著、高家伟译.行政法学总论【M】.北京.法律出版
　　 社.2000
　　【7】叶必丰.行政法的人文精神【M】.北京.北京大学出版社.2005





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