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中药品种保护权性质之探析

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2019-04-12 06:47

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中药品种保护权性质之探析

何淑梓

摘要：对中药品种保护权的性质，学界与实务界的认识一直存在分歧，因此给司法实践和理论研究带来障碍。明确中药品种保护权的性质是清除这些障碍的关键。本问从分析“中药品种保护权”不正当竞争纠纷案入手，分析现有的不同观点，最后对中药品种保护权的性质进行界定。

关键词：中药品种保护权；知识产权；性质

　　中药品种保护权至今尚无确切的定义，根据《中药品种保护条例》可以将其理解为,取得生产药品资格的企业,对中药进行开发研究,经过临床实验,取得确切的疗效,依法向国家卫生部门申请,确定药名、处方、生产标准、生产技术后,国家卫生部门授予《中药品种保护证书》,由取得证书的药品企业进行该中药品种的生产,其他企业不得生产同一中药品种的权利。中药品种保护权在保护中药品种，改善企业间的无序竞争，促进中药产业的现代化、集约化和规模化方面上发挥了中药作用，但由于理论界与实务界对该权利性质理解不一，以至于出现司法实践中法律适用混乱的困境，这必不利于对中药品种进行有效保护。因此明确中药品种保护权的性质是完善中药品种保护制度，消除中药品种保护的障碍的必然之举。

一、问题的提出

　　一直以来学界对中药品种保护权的性质都存在分歧，由此导致司法实践中法律适用前后迥异的尴尬局面。海南亨新药业有限责任公司苏江苏鹏鹞药业有限责任公司侵犯“中药品种保护权”不正当竞争纠纷案，就是这种分歧在司法实践中的反映。
　　2003年海南亨新药业有限公司（下称亨新公司）发现其所生产的“抗癌平丸”在2002年9月2日到2003年3月15日期间，被江苏鹏鹞药业有限公司（下称鹏鹞公司）大量生产和低价销售，并擅自扩大该药品的适应症和功能主治，混淆患者对该受保护药品的正确认识，严重冲击了该公司的生产和销售，因此将鹏鹞公司告上了法院。亨新公司以鹏鹞公司无视国家法律规定，在其获得中药保护品种证书后，继续生产大量生产和销售同品种的“抗癌平丸”，侵害了其“中药品种保护权”，是一种不正当竞争行为为由将鹏鹞公司告上法院。被告则坚持“抗癌平丸”是该公司于1974年研制，1979年首先生产并获得国家批准生产，依法享有在先权，不是仿制也不是侵权。中药保护并不无绝对排他权，其已按规定正在申报同品种保护，且在公告六个月后停止生产，未违反有关规定，更不是不正当竞争，一审法院支持了原告的诉讼请求，认为按照《中药品种保护条例》的规定，“中药品种保护权”是一种新型的知识产权，被告的行为侵害了原告的“中药品种保护权”构成了不正当竞争行为，对此鹏鹞公司应当承担侵权责任。被告不法上诉，二审法院认为认为《中药品种保护条例》制定的主要目的是为了控制中药生产低水平重复，实际是中药生产的市场准入制度，并非创设知识产权制度，根据《中药品种保护条例》的规定，中药品种保护只规定行政保护、刑事保护，但是没有规定民事保护。所以，二审法院认为案件当事人因生产、销售中药品种药物而发生的纠纷，不属于民事纠纷，而应当请求国家有关行政部门处理。[1]
　　在这一件案件中，一审和二审的判决理由截然不同，判决的结果也截然相反。这其中，最主要的差别是对“中药品种保护权”性质的认识产生分歧。笔者认为，一审法院认定《中药品种保护条例》所保护的中药品种是人类智力成果，属于知识产权法律保护的范围，因此中药品种保护权是一种新型的知识产权，权利人被侵害时给予民事救济的论点是正确的。二审法院认为中药品种保护权是行政法保护的范围，利用民事救济的方式不利于我国中药品种的保护，笔者认为此观点违背了《中药品种保护条例》的立法宗旨，故意扩大了行政权的调整范围，是对私权利的侵犯，从而更不利于对中药品种的保护。因此二审法院的判决值得商榷。
　　对中药品种保护权性质的认定不仅影响到法律的适用，更影响到中药品种保护制度价值的实现。当前涉及中药品种保护权的案件日益增多，明确其性质是作出公平、公正的判决的关键。

二、关于中药品种保护权性质的不同观点及评析

（一）财产权说

　　此种观点认为中药品种保护权是一种来源于行政许可的生产权，属于传统民法上的财产权，不属于知识产权。[2]理由如下：一是从知识产权本质角度上看，把《中药品种保护条例》第18条理解为“允许生产同品种的企业通过一定的审批程序，也获得这以生产的权利，共同受到保护”，从而“受国家中药品种保护生产药品的权利并不专属于某一家企业所有”，亦即中药品种保护权没有独占性，不属于支配权，也没有转让权。二是从知识产权特征角度上看，认为中药品种保护权不具有专有的特征。这源于该种权利保护的一部分内容不是药品企业的智力成果，而是公有领域的知识。三是从知识产权范围角度上看，认为受保护的中药品种不属于《成立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》所界定的知识产权范围，不含有任何发明的成分，也不包含任何创造性因素。四是从民法基本理论角度上看，认为中药品种保护权并非专属与某一个企业，并非与药品企业不可分离，这种权利是有期限的。[3]
　　这种观点虽承认了中药品种保护权的财产性权能以及其作为传统知识所具有的“群体性”特点，但对中药品种权性质的认定就有失偏颇：首先，《中药品种保护条例》第17条规定，除临床用药紧缺的中药保护品种经合法程序可仿制外，被批准保护的中药品种在保护期内获得《中药品种保护证书》的企业生产。这实际上是对中药品种的独占生产、销售。其次，中药保护品种是传统知识的一种，是传统部落群体在漫长的岁月中逐渐形成的知识信息，因此其主体具有“群体性”，但为了对中药品种进行针对性的保护，《中药品种保护条例》将中药品种保护权的主体限定为《中药保护品种证书》发布前生产该品种的药品企业，从而使中药品种保护权具有专有性。最后，《成立世界知识产权组织公约》第2条规定了知识产权的内容，其中其3款规定了“非专利发明享有的权利”，以及第8款规定“其他来自工业、科学以及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利”，可见中药品种保护权是属于上述的规定的，是知识产权的一种。

（二）行政权说

　　此种观点认为中药保护权是一种行政权。中药中药保护是一种特殊的行政措施，目的是为了防止低水平重复生产中药，让这个行业向健康稳定的方向发展。它不具备知识产权的保护，因为中药大多数是长期积累的配方，它不具有知识产权的新颖性和独创性，在《中药品种保护条例》的总则第二条就已经很清楚的提出来了，即“申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用于本条例”。而且中药保护的是产品，不是对生产企业的保护，企业保护的决定权在于行政机关。对于生产同品种的企业来说，保护证书只是生产该品种的资格证书，《中药品种保护条例》产生的关系也只是行政法律关系，与知识产权专属权是根本不同的。因此，中药保护品种不是知识产权，不涉及到民事方面的关系。发生侵权行为时，只能寻求行政救济。[4]这种观点在理论界和实务界颇具影响力。[page]
　　这种观点虽认清了中药品种保护权的价值追求，但却有扩大公权力，侵犯人们私权利的嫌疑，最终不利于对中药品种的保护。虽然企业只有获得行政机关颁发的《中药品种保护证书》才能享有对该中药生产、销售的权利，但这绝不能证明证明中药品种保护权是一种行政权，行政机关只是权利的授予机构，最终对中药产品实施保护行为的仍应是获得保护证书的企业。而且更多地利用私主体来保护私权利，是节约行政成本的有效途径。

（三）知识产权说

　　第三种观点认为，中药品种保护权是一种新型的知识产权，其无论从权利的主体、客体还是从权利的内容、期限上看都与知识产权的保护内容相一致，因此其本质上是一种知识产权。笔者赞成此种观点，并在下文进行详细的论述。

三、中药品种保护权性质之界定

　　中药品种保护权是《中药品种保护条例》在我国中药传统知识保护上进行的制度创新，其无论在主体范围、客体要件还是权利内容、权利期限上都符合知识产权基本构成要件的要求，因此其应是一种新颖的知识产权。理由如下：

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