论诉的变更

　　一、诉讼标的是争议的民事法律关系内容与诉讼请求形式的统一

　　对于诉讼标的问题，在国外争论了一个多世纪，先后提出了旧实体法说或传统诉讼标的理论、诉之声明及事实理由合并说或二分肢说、三分肢说（程序主张、权利主张及生活事实理由）、诉之声明说或一分肢说、新实体法说和诉讼标的统一概念否认说等（注：陈荣宗。 民事程序法与诉讼标的理论［m］。台湾：台湾大学法律系法学丛书编辑委员会，1997. 335～355. ）我国民事诉讼法学者一般是接受传统诉讼标的理论的（注：柴发邦。民事诉讼法学新编［m］。北京：法律出版社，1992.60.柴发邦。中国民事诉讼法学［m ］。 北京：中国人民公安大学出版社，1992.285），但近来也有学者对诉讼标的提出自己的看法（注：江伟、韩英波。论诉讼标的［j］。法学家，1997，（2）。张卫平。论诉讼标的及识别标准［j ］。法学研究，1997，（4）。张晋红。民事之诉研究［m］。北京：法律出版社，1995.92.）。

　　笔者认为，诉讼标的既与当事人发生争议的民事法律关系有关，也与当事人向法院提出的诉讼请求有关，是争议的民事法律关系内容与诉讼请求形式的统一。争议的民事法律关系是诉讼标的的内容，民事诉讼的目的就是为了解决争议的民事法律关系，如不存在争议的民事法律关系，民事诉讼的进行是毫无意义和目的的，自然也就不存在诉讼标的。诉讼请求是诉讼标的的形式，在民事诉讼过程中，无论是法院的审判活动还是当事人的诉讼活动，都是直接围绕诉讼请求进行的；没有诉讼请求，法院的审判活动和当事人的诉讼活动将失去直接的目标，诉讼标的也无以存在。诉讼标的是争议的民事法律关系内容与诉讼请求形式的统一，因而识别诉讼标的多寡的标准，取决于争议的民事法律关系的多寡。如，侵犯名誉权案件，受害人向法院提出的诉讼请求有停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失四个，但由于争议的民事法律关系只有一个，即由侵害名誉权引起的侵权行为之债，故诉讼标的也只有一个。以争议的民事法律关系作为识别诉讼标的的标准，在实体法请求权竞合时，是否也像传统诉讼标的理论一样遇到难以克服的障碍（注：张卫平。 诉讼标的理论与发展［j］。中外法学，1992，（3）。）？回答应是否定的。对于实体法上请求权竞合主要是不法侵害请求权和违约请求权竞合，各国都采取了不同的办法，都不允许同时或先后根据两种不同的实体法上请求权提出诉讼请求。如，《中华人民共和国合同法》第122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。

　　二、诉是由诉讼主体、诉讼标的和事实理由三个要素构成的特定程序

　　关于诉的概念，中外民事诉讼法学理论上长期以来一直存有争议，目前仍没有形成统一看法。对于什么是诉，可以说是众说纷纭。有的说，诉是民事权利受到侵犯或发生争执时，要求法院予以保护的请求；有的说，诉是当事人要求法院用判决保护其私法上的利益的申请；有的说，诉是权利被侵害或将被侵害，请求法院为有利于自己判决的声明；有的说，诉是从司法上保护主观权利或法律秩序的手段；有的说，诉是要求法院为有利于自己判决的诉讼行为；有的说，诉就是诉讼程序或民事诉讼的统一形式；有的说，当事人请求和法院进行的审判活动合起来就是诉，如此等等。近几年来，我国民事诉讼法学界对诉的概念也进行了探讨，提出了不同的观点。主要有：

　　第一种观点认为，诉是当事人向人民法院提出保护实体权益的请求。这个含义包括了诉的两方面的内容：程序意义上的诉和实体意义上的诉（注：柴发邦。民事诉讼法学新编［m］。 北京：中国政法大学出版社，1996.54.）。这是我国目前较流行的观点。有人称之为二分说。

　　第二种观点认为，诉的内涵应当是：当事人为维护自己实体权益而向人民法院提出的诉讼请求。这种观点认为，诉的内涵是一元的，否认二分说，认为把诉分为程序上的诉和实体上的诉在理论上是欠妥的，在实践中是无益的（注：柴发邦。中国民事诉讼法学［m］。 北京：中国人民公安大学出版社，1992.283、284、291.）。

　　第三种观点认为，诉是国家保护当事人民事权益的法律制度。当民事权益受到侵犯或者民事权利义务关系发生争执，在什么情况下，在多长期限内可以提请法院解决，这是由实体法规定的。根据什么条件可以向法院提起诉讼，按照什么程序和方式进行诉讼活动，在诉讼活动中发生什么样的法律关系和法律效果，这些是由程序法规定的。实体法和程序法这些规定的总和，即构成法律上诉的制度（注：刘家兴。 有关诉和诉权的几个问题［j］。政治与法律，1985，（6）。）。

　　第四种观点也认为，诉是一种制度，但与第三种观点不完全相同。所谓诉的制度，是指按照国家法律规定，请求审判机关解决民事纠纷的制度。这个制度要求：当事人相互之间发生民事纠纷时，如果不能通过其他合法途径解决，就必须交由审判机关审判，不允许用个人强力去解决。民事实体法关于民事法律责任的规定，民事诉讼法关于适用民事诉讼法案件范围的规定以及关于起诉条件的规定，是对诉的直接的具体规定，是诉的制度的主要内容（注：黄际华。论诉的制度［j］。江西法学，1987，（3）。）。

　　笔者认为，上述第三种观点和第四种观点将诉界定为制度是不妥当的。毫无疑问，诉是由法律规定，关于诉，法律规定了一些规范，但不能据此就认定诉为一种制度。若照此，法律上的一切概念都可界定为一种制度。诉权为关于诉权的制度，诉讼标的为关于诉讼标的制度，无独立请求权的第三人为关于无独立请求权的第三人的制度，等等。这显然是不妥当的。若将诉解释为制度，将无法理解诉的变更、诉的合并、诉的分离等。诉若为一种制度，如何谈得上变更、合并和分离？第一种观点和第二种观点将诉界定为诉讼请求也是不妥当的。关于此，最基本的理由是，诉讼请求性质上发生变化，诉并非必然发生性质上的变化。如侵犯名誉权案件，原告的诉讼请求为赔礼道歉，诉讼中原告放弃赔礼道歉的诉讼请求，要求赔偿损失，诉讼请求完全不同，但诉讼标的及诉在性质上均未发生变化。诉的变更并非必然伴有诉讼请求的变化。诉包含了诉讼请求，但诉不是诉讼请求。

　　关于诉的要素，有人认为，诉的要素包括诉讼标的和诉讼理由（注：柴发邦。民事诉讼法学新编［m］。北京：法律出版社，1992.60.柴发邦。中国民事诉讼法学［ m］。北京：中国人民公安大学出版社，1992. 285）。有人认为，诉的要素包括诉讼当事人、诉讼标的、诉讼理由（注：常怡。民事诉讼法学［m］。北京：中国政法大学出版社，1996.132. 周道鸾。民事诉讼法教程［m］。北京：法律出版社，1992.45.）。有人认为，诉的要素包括当事人、诉讼标的、诉讼请求、诉的理由（注：张晋红。民事之诉研究［m］。北京：法律出版社，1995.72.）。还有人认为，诉由当事人、诉讼标的、应受判决事项之声明三个要素所构成（注：杨建华。民事诉讼法实务问题研究［m］。台湾：广益印书局， 1981.234.陈计男。民事诉讼法论［m］。台湾：三民书局，1994.214.吴明轩。 民事诉讼法［m］。台湾：五南图书出版公司，1981.170.）。

　　笔者认为，诉讼标的本身已包含了诉讼请求，不宜将诉讼请求与诉讼标的并列作为诉的要素。诉与民事诉讼、民事诉讼程序含义相同，它是由诉讼主体、诉讼标的、事实理由构成的一个特定程序或过程。在这个程序中，作为诉讼主体的原告方和被告方围绕诉讼标的进行攻击和防御，事实理由是原告方和被告方进行攻击和防御的武器或工具，而作为诉讼主体的法院居中裁决。在诉的要素中，诉讼标的和双方当事人尤为重要，以此为识别诉的单复异同的标准。

　　三、诉的变更是指诉的要素的变化

　　由于对诉以及诉的要素认识不同，从而对诉的变更的理解也不同。我国大陆民事诉讼法教材一般不谈诉的变更，而是谈诉讼请求的变更（注：柴发邦。中国民事诉讼法学［m］。北京：中国人民公安大学出版社，1992.283、284、291.）。我国民事诉讼法也使用增加诉讼请求、变更诉讼请求（注：民事诉讼法第52、126条。最高人民法院。 关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见。第156、184条。）。之所以如此，笔者猜测可能与我国民事诉讼法学理论将诉界定为诉讼请求有关。从历史上看，不同诉讼标的学说对诉的变更的理解不同。如依二分肢说，凡事实理由与诉之声明两种要素之一发生变更或两种要素均发生变更之情形，即为诉之变更（注：陈荣宗。民事程序法与诉讼标的理论［m］。 台湾：台湾大学法律系法学丛书编辑委员会，1997. 337.）。依一分肢说，原告之诉之声明如不发生变更，即使其诉之事实理由有变更，亦不发生诉之变更问题（注：陈荣宗。民事程序法与诉讼标的理论［m］。 台湾：台湾大学法律系法学丛书编辑委员会，1997. 342.）。我国台湾民事诉讼法学者认为，当事人、诉讼标的、应受判决事项之声明为诉的三个要素，如有其中一个或数个要素追加或变更时，即发生诉之追加、变更问题。诉之变更，指原告起诉后提起新诉以代替原诉；诉之追加，指原告起诉后提起新诉以合并于原诉（注：杨建华。民事诉讼法实务问题研究［ m］。台湾：广益印书局，1981.234.陈计男。民事诉讼法论［m］。台湾：三民书局，1994.214.吴明轩。民事诉讼法［m］。台湾：五南图书出版公司，1981.170.）。也有学者认为，诉之变更指原告以新诉讼标的代替原有诉讼标的之情形；若原告以新诉讼标的加入原有诉讼标的，成为诉之合并状态，谓之诉之追加（注：陈荣宗。民事程序法与诉讼标的理论［m］。台湾：台湾大学法律系法学丛书编辑委员会，1997.400.）。日本有学者认为，诉的变更是指在诉讼系属之后，原告以变更诉状记载事项的请求意旨和原因的方法来变更审判事项的同一性和范围（注：兼子一，竹下守夫。民事诉讼法（新版）［m］。北京：法律出版社，1995.182、 183.）。

　　从以上学者的论述中可以看出，有以下几个问题需要讨论：第一，诉的变更是否仅限于诉讼标的的变更？对此，台湾学者陈荣宗先生持肯定观点，而杨建华、吴明轩、陈计男等持否定观点。笔者认为，既然诉的要素并不单指诉讼标的，因而在诉讼标的不变的情况下诉的其他要素变化也会引起诉的变更。如，原告起诉主张因继承取得房子的所有权，请求被告迁出房屋；诉讼中原告改为主张因赠与取得房子所有权，请求被告迁出。此种情形即为因事实理由变化引起的诉的变更，但诉讼标的未变。第二，变更当事人是否属于诉的变更？对此，日本有学者认为，变更诉状所表示的当事人，并不属于诉的变更（注：兼子一，竹下守夫。民事诉讼法（新版）［m］。北京：法律出版社，1995.182、183.）。笔者认为，变更当事人应属于诉的变更。在当事人更换情形下（我国现行法已取消当事人更换，但在理论上应否取消是有争议的），更换前后毕竟是两个不同的诉；在追加共同诉讼人情形下，追加前为单一之诉，追加后为合并之诉，既然为合并，至少应有两个诉。在这两种情形下，若仍坚持变更当事人不属于诉的变更，已与现实不符。第三，诉的变更是否包括诉的追加？对此，我国台湾学者是严格区分诉的变更和诉的追加的。诉之追加指原告的原诉系属后，追加原诉未有之他诉，若以原诉为x，追加之诉为y，诉之追加结果，系属于法院之诉变为x＋y.而诉的变更指原告于原诉诉讼系属后，以变更之诉（他诉）替代原诉，撤回原诉之情形，即x→y之情形（注：陈计男：《民事诉讼法论》（上）［m］。台湾：台湾三民书局， 1994.214～215.）。而日本有学者将诉的变更分为维持原来请求同时又另外追加请求的（追加变更）和以新请求代替旧请求的（替换变更）两种情况（注：兼子一，竹下守夫。 民事诉讼法（新版）［m］。北京：法律出版社，1995.182、183.）。笔者认为，无论是台湾学者区别诉之追加和诉之变更，还是日本学者将诉的变更区分为追加变更和替换变更，概念都是非常清楚的，都承认两种不同的情况。为方便叙述，似更宜将诉的变更划分为诉的追加变更和诉的替换变更。但这仅仅是从诉在质上的变更来说的。任何事物的发展变化都分为量变和质变，由量变到质变，诉的变更也不例外。诉在质上的变更表现为诉的追加变更和诉的替换变更。关于诉在量上的变更，台湾民事诉讼法第256条第2款规定扩张或减缩应受判决事项之声明（注：新编六法全书［m］。台湾：五南图书出版公司， 1986.400.）。台湾学者认为，原告就诉之声明为扩张或减缩，属诉之追加或变更。扩张诉之声明包括量之扩张，如原告先请求被告赔偿损失50万元，后声明追加请求为80万元；质之扩张，如原告先请求确认50万元债权存在，后扩张请求为被告给付50万元。减缩声明也分为量之减缩和质之减缩，如原请求赔偿80万元，后减缩为50万元；原请求给付货款80万元，后减缩声明为确认80万元货款债权存在。至于扩张诉之声明是否在同一诉讼标的范围内，法律规定不明确，学者们的理解不一（注：陈计男。民事诉讼法论（上）［m］。 台湾：台湾三艮书局，第218页；吴明轩。民事诉讼法［m］。台湾：台湾五南图书出版公司，1981.173.）。笔者认为，诉在量上的变更只能发生在诉讼标的和事实理由两方面。就诉讼标的来说，诉讼标的是争议的民事法律关系内容与诉讼请求形式的统一，在争议的民事法律关系不变前提下，诉讼请求的变化，即台湾民事诉讼法上的诉之声明在同一诉讼标的范围内的扩张或减缩，只能引起诉在量上的变更。而诉之事实理由的变化，一般只能引起诉在量上的变更，除非事实理由的变化同时还存在争议的民事法律关系的变化。

　　总之，笔者认为，诉的变更是指诉的要素的变化，可分为诉在质上的变更和诉在量上的变更，诉在质上的变更又可分为诉的追加变更和诉的替换变更。

　　四、诉的变更的一些情形

　　1.原告因伤害赔偿纠纷起诉被告，要求赔偿损失10万元。诉讼中，原告增加诉讼请求为15万元。此种情形是否属于诉的变更？在这种情形下，双方当事人争议的民事法律关系系侵权行为之债未变，仅是诉讼请求在量上发生了变化，故属于诉在量上的变更。

　　2.侵害名誉权案件中，起诉时原告提出要求被告停止侵害、赔礼道歉、消除影响三项诉讼请求。诉讼中，原告增加赔偿损失的诉讼请求。此种情形，诉讼请求在性质上发生了变化，但诉讼标的仍为单一，因而诉在质上未变，仍属于诉在量上的变更。

　　3.甲与乙于1993年4月20 日签订一实用新型专利技术实施许可合同，其中合同约定受让方乙应于1993年9月2日向转让方甲支付使用费40万元。合同签订后，甲即按合同约定向乙提供该实用新型专利技术，乙未按合同约定向甲支付技术使用费。甲于1994年1月20 日通知乙解除合同，并要求补交使用费并赔偿损失（《技术合同法实施条例》第73条规定，专利实施许可合同的受让方逾期两个月不支付技术使用费的，转让方有权解除合同，受让方应当补交使用费，赔偿由此给转让方所造成的损失）。1994年10月4日甲向法院起诉，依据1993年9月2 日签订的专利技术实施许可合同要求被告乙支付技术使用费40万元。诉讼中，原告甲又提出，自1994年1月20日专利技术实施许可合同解除后，被告乙继续使用其专利技术，已构成侵权，因而，又增加两项诉讼请求，一为赔偿经济损失，按照乙在专利侵权期间内所得的全部利润计算；二为停止专利侵权。被告反驳，依据1985年最高人民法院《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》，受诉法院对专利侵权案件无管辖权，因而，受诉法院不得对原告增加的诉讼请求进行审判。原告声称，《民事诉讼法》第126 条规定，原告增加诉讼请求，可以合并审理。因而，受诉法院可以对增加的有关专利侵权的诉讼请求进行审判。此种情形，原为合同之诉，后为合同之诉和侵权之诉（合同的标的与侵权的客体同一），因而，不仅为增加诉讼请求，而且为诉的追加变更。

　　4.甲、乙先后签订两个房屋租赁合同，1997年4月2日甲将平房两间租赁给乙；同年4月10日又将同处平房三间租赁给乙。甲以乙拒付房租为由起诉乙，要求乙交纳两间平房的租金。诉讼中，甲又提出要求乙交纳三间平房的租金并解除该三间平房租赁关系的诉讼请求。此种情形，应属诉的追加变更，但原诉与追加之新诉在诉讼标的性质、事实理由方面相同。

　　5.原告请求被告支付货款，诉讼中原告又要求被告支付租金；或者将货款诉讼请求改为租金诉讼请求。前一种情形为诉的追加变更，后一种情形为诉的替换变更。但原诉与追加之新诉或替换之新诉之间，无论在诉讼标的方面还是事实理由方面，都没有关联性。由此可以看出，我国民事诉讼法变更、增加诉讼请求用语的模糊不清。变更、增加诉讼请求，可能为诉讼请求本身量的变化，如第1种情形； 也可能为在争议的民事法律关系范围内诉讼请求在质上的变化，如第2种情形；又可能为诉在质上的变更，如第3、4、5种情形。

　　6.原告先要求被告按银行同期贷款利率赔偿损失，诉讼中改为要求按逾期付款赔偿金标准日万分之五计算赔偿金；或者相反。这两种情形诉讼请求在量上发生了变化，事实理由也发生了变化，但诉讼标的在性质上未变，因而仍属于诉在量上的变更。

　　7.原告要求确认合同关系存在，后又要求解除合同；或者相反。前一种情形诉讼标的在性质上未发生变化，只是增加了诉讼请求，属于诉在量上的变更。后一种情形原为单一的变更之诉，后改为变更之诉和确认之诉，变更之诉应以确认之诉为前提，合同关系应否解除以合同关系存在为前提，因而此种情形不属于诉的变更。

　　8.原告请求被告履行合同义务，被告否认合同关系存在，原告又请求确认合同关系存在；或者相反。前一种情形原为给付之诉，后改为给付之诉和确认之诉，给付之诉以确认之诉为当然，因而此种情形不属于诉的变更。后一种情形为由诉讼请求变化引起的诉在量上的变更。

　　9.原告以被告不履行合同义务为由请求解除合同，后又要求损害赔偿；或者相反。这两种情形均属于诉在量上的变更。

　　10.原告以被告交付的货物质量有问题和交付迟延为由起诉， 请求被告承担违约责任。诉讼中，原告仅要求追究被告交付迟延的违约责任。此种情形为由事实理由变化（减缩）引起的诉在量上的变更。

　　11.妻以夫与他人通奸为由起诉，请求法院判决离婚。诉讼中， 妻又称丈夫虐待自己。此种情形亦为由事实理由变化引起的诉在量上的变更。

　　五、对诉的变更的一些限制

　　由于诉的变更的情形不尽相同，对诉的变更的要求限制也应不同。总的原则应为利用同一诉讼程序解决更多的民事纠纷，以符合诉讼经济原则；同时又应避免因诉的变更给被告造成被动、不公和导致民事诉讼程序的过分迟延。一般说来，对诉在质上的变更的要求要严于诉在量上的变更。对诉在质上的变更，更要严格限制与原诉在诉讼标的方面或者事实理由方面没有关联性的新诉的替换变更和追加变更。具体说，诉的变更主要应受以下几方面的限制：

　　1.诉的变更后被告应享有法定期限的答辩权

　　诉作为程序是由原告的起行为引起的，根据我国法律规定，原告在起诉时就应将诉讼标的和事实理由确定下来，否则即不符合起诉的条件。被告正是针对原告确定的诉讼标的和事实理由进行答辩和反驳的，法院也据此进行审判。而诉的变更，是为了原告的利益，但也不能损害被告的利益，以避免原告利用诉的变更对被告进行突然袭击。因此，在诉的变更之后，应给被告充分的时间进行答辩反驳。笔者认为，开庭审理阶段中的法庭调查和法庭辩论都是围绕诉讼标的及其相关事实理由进行的，因此，诉的变更应在开庭审理之前，并且被告享有在诉的变更之后15日的法定答辩权。

　　2.诉在质上的变更须经被告同意

　　受诉法院对诉在质上变更中的新诉可能本无管辖权，原告对于新诉也本应另行起诉，基于诉讼经济原则和方便原告进行诉讼，才允许诉在质上的变更。但这是否方便被告进行诉讼，应征得被告同意；尤其是在受诉法院对新诉本无管辖权情况下，允许诉在质上的变更，事实上内含了原被告就新诉达成交受诉法院审判的管辖协议。

　　3.诉的变更与管辖权问题

　　诉的变更与级别管辖。诉在量上变更后或者诉在质上变更中的新诉，属于级别较高法院管辖的，受诉法院应一并移送给级别较高法院管辖。

　　诉的变更与专属管辖。在诉的替换变更或追加变更中，新诉不得专属于其他法院管辖。否则，有违于设立专属管辖的立法宗旨。

　　诉的变更与管辖协议、仲裁协议。一项有效的管辖协议所选择的法院应享有专属管辖权，除非当事人在管辖协议中有相反的约定。因而，诉的替换变更或追加变更中的新诉，应当不是当事人管辖协议约定的纠纷。一项明确有效的仲裁协议，排除了法院的管辖权。因而，诉的替换变更或追加变更中的新诉也应当不属于仲裁协议约定的进行仲裁的事项。

　　诉的变更与专门管辖。专门管辖是指某类特殊性质的案件，只能由某些法院专门行使管辖权。如，自1984年起，我国设立海事法院，凡国内和涉外第一审海事海商案件，均由海事法院专门管辖。根据1990年最高人民法院《关于铁路运输法院对经济纠纷案件管辖范围的规定》，与铁路运输有关的合同纠纷和侵权纠纷案件，由铁路运输法院专门行使管辖权。1985年最高人民法院《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》规定，下列三类专利案件由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级法院和各经济特区的中级法院以及经最高法院同意的较大城市的中级法院作为第一审管辖法院：专利申请公布后，专利权授予前使用发明、实用新型、外观设计的费用的案件；专利侵权的纠纷案件；转让专利申请权或专利权的合同纠纷案件。因此，一般法院对海事海商案件、与铁路运输有关的合同纠纷和侵权纠纷案件以及三类专利案件无管辖权，诉的替换变更或追加变更中的新诉一般也不应属于专门管辖的案件，除非受诉法院本来对专门管辖的案件就有管辖权。

　　王国征