试论代位执行

为了缓解执行难的问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第300条首次确立了我国执行程序中的代位执行制度，规定“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”为了增强这一制度的可操作性，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）又对代位执行的具体程序作了补充规定。代位执行制度从此越来越多地被执行人员在执行工作中应用，解开了不少债权债务的锁链，受到当事人的欢迎。然而，该制度在理论上一直有争议，在司法实践中也存在诸多问题，还有一些不完善的地方，因此，仍有认真研讨的必要。本文拟以代位执行的法律属性为起点，对其法律特征、适用条件及有关实践问题的处理进行探讨，偏颇之处请同仁指正。

一、代位执行的法律属性

关于代位执行的性质，学界主要有以下四种观点：一是“方法说”，即代位执行是“专门适用于对被执行人债权及其他财产执行的执行方法”。 二是“协助执行说”，即代位执行是“第三人协助人民法院执行工作的一种行为。” 三是“继续执行说”，即代位执行是被执行人无其他财产可供执行，而法院对其到期债权继续执行制度的具体表现。 四是“债权保全执行制度说”，即代位执行是债权保全能在执行程序中的具体体现。

笔者认为，代位执行的性质应定位为一种保障性执行措施，理由如下：

（一）代位执行属于执行措施的范畴

在大陆法系国家的强制执行立法中，基本上都将强制执行制度划分为总则和强制执行两大核心内容，且在强制执行部分一般都分为对动产的执行、对不动产的执行、对于船舶及航空器的执行、对其他财产权利的执行以及对行为请求权的执行等内容，同时在每一部分内分别列出各自适用的具体强制措施。从它们的立法体例安排看，这些国家和地区均将代位执行放入具体的执行措施或执行方法部分加以规定。如日本《强制执行法》将其纳入“关于债权及其他财产权强制执行”部分，我国台湾地区《强制执行法》将其纳入“对于其他财产权之执行”部分。这说明各立法隐含了对代位执行之广义执行措施属性的认同。

（二）代位执行有区别于强制执行措施的法律属性

尽管大陆法系国家对代位执行的立法体现了执行措施的倾向，但代位执行并不能等同于普通意义上的强制执行措施。其具有以下几个明显区别于一般强制执行措施的法律属性：1、保全性。为体现程序设计的有效性，代位执行制度总是包含财产保全的内容，即在向第三人发出债务履行通知的同时，须禁止第三人向被执行人直接清偿和禁止被执行人受领第三人的清偿。2、法院消极性。在执行程序运作中，法律并没有赋予执行法院依职权采取代位执行措施的权力，而是规定在有一方执行当事人申请的情况下才可以采取代位执行方法。3、间接性。代位执行措施不似一般执行措施，只要具备执行程序启动的一般条件并经过法定的程式即可以采取，而代位执行除具备以上条件和程式外，还必须经过第三人异议等特定的严格程序才可以采取。4、辅助性。在实际操作中，往往是在采取其他强制执行措施都无法实现执行目的时才采取代位执行措施的。当代位执行条件成就时，方采取相应的如变卖、拍卖、划拨等强制执行措施。其对采取强制执行措施具有辅助作用。由此可以看出，代位执行与一般执行措施的差异远远大于其相通点，绝不能同日而语。

（三）代位执行是执行措施的保障性措施

代位执行制度主要包括代位执行程序的启动及适用条件、代位执行的步骤、第三人的异议及处理、不当偿付、不当受领及不当处分债权的法律责任，以及强制执行措施的实施等内容。据此可以看出：1、立法本身隐含了其他方法无法执行时才采取代位执行以保障的意蕴。2、代位执行的直接立法目的在于使相应的强制执行措施得以顺利实施。3、代位执行没有制度本身所特有的具体执行方法或手段，当条件成就时仍然要借助于强制执行的一般执行措施，离开对动产、不动产等一般执行措施，代位执行将无法自行运作。4、在整个执行措施体系中代位执行处于一种保障一般执行措施最终得以实施的从属地位。

因此，代位执行仅仅是一种强制执行措施的保障性手段，其最终仍然要用一般的执行措施来实现生效法律文书的内容。

二、代位执行的法律特征

代位执行作为执行程序中的一种特殊执行措施，与普通执行程序相比较，其特点表现为：

第一，申请执行的主体与被执行主体的特殊性，就代位执行的申请人而言，不仅申请执行人享有是否申请代位执行的权利，被执行人也可以向人民法院申请，请求执行其对案外第三人的债权。有学者主张，因为被执行人不是代位执行法律关系的主体，故代位执行申请权的行使取决于申请执行人，而不应取决于被执行人。对于被执行人无力清偿债务而主动向人民法院提出执行其债务人财产的，法院仍应告知申请执行人提起代位执行申请。 笔者认为，民事执行程序要尽量缩短办案周期，在执行实践中要尽可能迅速满足债权人利益，若被执行人确无可供执行的财产，自己要求启用代位执行程序，法院即可就此转入代位执行过程，这样既提高了执行效率，又有益于债权债务关系的了结。从被执行主体来看，一般情况下被执行的主体为败诉的当事人，虽然有时在执行程序中也会出现被执行主体的变更，但这种变更不过是在原主体死亡或终止的情况下出现承接性新主体。而代位执行程序中的被执行主体则并非是原被执行主体的变更，而是扩大到案外的第三人，此时被执行人仍然存在着。

第二，执行客体的特殊性。通常民事执行的客体为物（金钱、动产、不动产等）和行为（作为或不作为），但代位执行中的执行客体表现为被执行人对第三人享有的债权。这一债权实质也是被执行人的财产，是以债权形式存在的财产。因此，当被执行人不能清偿债务时，人民法院可将其拥有的债权作为执行客体予以强制执行。

第三，执行根据的特殊性。执行根据是当事人据以申请执行和人民法院据以采取执行措施的生效的法律文书。关于代位执行的执行根据，学者们颇有争议。概括起来主要有三种观点：（1）认为是法院要求第三人向申请执行人清偿债务的书面通知。 （2）认为对第三人强制执行的根据正是申请执行人据以对被执行人申请强制执行的生效法律文书。 （3）主张由法院制作裁定书送达第三人作为执行根据。 从民诉法的规定看，通知不属于作为执行根据的法律文书。第二种观点强调这种情况是给付判决的执行力扩张的理论基础源于债权人代位权理论，因为申请执行人行使代位权，使执行名义的执行力扩张至第三人，申请执行人得据以申请对第三人强制执行。依笔者之见，将代位执行申请与债权人代位权相联系，对两者的构成要进行比较分析后得出代位权即为执行力扩张的根据，未免有些牵强，事实上，代位执行与债权人代位权是两种完全不同的制度，代位权作为债的保全方式，侧重于债务人的总财产对全体债权人的担保作用，而代位执行是对被执行人债权的执行方式，其关心的是个别债权人利益的实现，两者之间并无必然联系。民事诉讼理论认为给付判决具有执行力，受执行力拘束的当事人总是特定的。虽然也有判决执行力扩张的例外情况，但扩张的范围和形式都要受到严格限制，至少必须是法律明文规定的。申请执行人虽然可以申请代位执行，但若直接以生效裁判为执行根据，将第三人直接置于判决执行力影响下，显然损害了该第三人获得正当程序保障的权利（允许第三人异议又与执行力扩张矛盾），因此，不能适用判决执行力扩张之模式解决问题。

笔者认为第三种意见更具合理性。当法院收到申请执行人或被执行人的申请后，应制作代位执行裁定书（或叫追加主体裁定）。但从性质上说，与一般情况下的执行根据有差异的是，该代位执行裁定书实质上是一种附条件的执行根据。所谓“附条件”，是指第三人在法定期限内未提出异议或者异议理由不成立。当该条件成立时，代位执行裁定便产生执行力，法院即以此为依据对第三人施以强制执行。

第四，执行关系结果的特殊性。在一般的执行程序中，执行终结后，所有执行法律关系即告终结，继而也使当事人之间的所有诉讼关系消灭，但在代位执行关系终结时则会发生以下法律后果：首先，但代位执行关系因执行完毕而终结时，一方面产生所有执行法律关系消灭和争议实体关系消灭的后果，另一方面还产生被执行人与第三人之间未诉诸于法院的债权债务关系消灭的结果。其次，当代位执行关系因第三人有异议和无财产执行而终结时，则产生执行中止或执行终结的法律后果。由此可见，代位执行关系终结产生的法律后果是多样的。

三、代位执行的适用条件

有学者认为，包括对第三人债权在内的其他财产权的执行须符合以下三个条件：1、必须是独立的债权，如抵押权、质权，对保证人的保证债权及未发生的利息、债权等属于非独立债权，不得作为执行标的；2、该权利必须有财产价值；3、该债权必须可以让与。

依照《意见》和《规定》及民事实体法的有关规定，代位执行应符合以下几个适用条件。

（一）必须是被执行人不能清偿债务。不能清偿债务是指申请执行人对被执行人的执行申请已进入人民法院的强制执行程序，并且被执行人无可供执行之财产。这里既包括因当事人死亡、暂时无偿还能力或无全部偿还能力等客观原因导致的无力清偿，也包括因当事人隐匿财产、逃债等主观原因导致的清偿不能。这两种情况的发生都可以引起代位执行。

（二）必须是被执行人对第三人享有到期债权，且该债权是合法的，非专属于被执行人自身所有的。这里，司法解释只规定就被执行人对第三人享有的到其债权可强制执行，将未到期的债权排除在外。笔者认为，为了便于解决执行难问题，充分保护债权人的利益，对被执行人享有的未到期债权采取必要的法律措施是可行的。法院可采用类似存款冻结的“债权冻结”措施，向第三人出具《协助冻结债权通知书》，要求其在对被执行人的债务到期前不得作任何履行，待到期后，依法执行。同时，只有口头约定或没有明确履行期限的，可以视为债权到期。

（三）必须由申请执行人或者被执行人提出申请。是否启用代位执行程序应当由当事人来决定，法院不得依职权主动执行。但法院在对被执行人执行期间发现有可以代位执行的对象，可以向申请执行人提供建议，并对代位执行的申请进行指导。

（四）必须是第三人对债务没有异议的。第三人认为该债权债务关系并不存在，或者被执行人有对待给付义务等情形的，有权在法律规定的期间内提出异议，人民法院接到异议后并不进行审查，同时也不得对第三人的财产强制执行。因此，只有当第三人对债务没有异议又不按要求履行债务时，执行机构才可以对其适用代位执行。同时在执行过程中，依法不得对第三人的到期债权执行。

五、代位执行程序运行中的几个问题

（一）关于代位执行程序的执行措施

在普通执行程序中，最常见的执行措施就是查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产，至于代位执行程序使用何种执行措施，《规定》要求由法院向第三人发出履行到期债务的通知，并指出被执行人及第三人妨碍执行应当承担的法律责任：一是被执行人放弃其对第三人的债权或者延缓第三人履行期限的行为无效；二是第三人擅自向被执行人履行造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除了在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，还可追究其妨害执行的责任。笔者认为，这样规定缺陷十分明显；一方面，通知第三人向申请执行人履行债务的命令欠缺法律严肃性，能否奏效值得疑问；另一方面，禁止被执行人及第三人妨碍执行的规定都是在被执行人和第三人已经私自处分了彼此间的债权债务关系后才对其做出处理，而这时代位执行的目的往往已经落空，即使通过执行机构的补救使申请执行人债权最终实现，也是费尽周折。从国外立法例看，德国、匈牙利等国的民事诉讼法以及英、美、法等国的民事执行法都有与我国代位执行类似的执行程序，但这一程序同时包括扣押和执行两个阶段。扣押实质是进行财产保全，在法院就被执行人对第三人的债权为强制执行前，先有效防止被执行人处分其债权和禁止第三人作支付，这样，随后的执行程序自然也就有了保证。因此，为执行效率起见，在代为执行中引入保全程序非常必要。

（二）关于代位执行程序的第三人异议的处理

依照程序公正的要求，任何人在通过司法程序承担法律责任的同时，应享有充分、有效的抗辩权利和机会。这种要求在代位执行程序中，一方面基于对法律文书权威性和申请人合法权益的维护而确认法律文书效力上的扩张，另一方面则要维护第三人的法律尊严和合法权益，以免遭受法律文书效力不当扩张的侵害。前者体现为对案外第三人参加执行程序的强制，后者体现为对第三人异议权的赋予与保障。

代位执行中第三人异议是案外第三人针对人民法院对其发出的履行通知而提出的，旨在维护其中财产权利不受他人执行案件牵连的主张和抗辩。其目的在于阻止人民法院进一步对其采取强制执行措施，从而使申请人的代位执行申请归于无效。一般情况下第三人异议主要有以下几个方面：1、债权债务关系没有发生；2、债权尚未到期；3、被执行人与第三人之间有对待给付；4、债权债务关系已因一定的法律事实而消灭；5、该债权债务关系有数额等方面的争议。第三人无论就以上哪一种事由对履行通知提出抗辩，都能有效对抗执行当事人的代位执行申请。

根据《规定》的相关规定，第三人的异议为非正式法律行为，可以书面提出，也可以口头提出，但口头提出要记入笔录，并由第三人签字。人民法院对第三人的异议，没有实质性的审查权，只要异议在履行通知指定期间内提出，人民法院即不得对第三人强制执行。第三人对债务部分承认，部分提出异议的，可以对其承认部分强制执行。另外，第三人以自己无履行能力或与申请人无直接法律关系为理由提出的抗辩，不构成代位执行之异议。当第三人没有提出异议或抗辩构不成异议，而又不履行义务时，人民法院有权裁定对其强制执行。

（三）代位执行程序与代位诉讼程序的衔接问题

依照有关规定，第三人在代位执行中享有绝对异议权，其异议只要形式上成立，即具有排除强制执行的效力。如此，难免会有第三人滥用异议权而使申请执行人的权利难以实现。理论界大多主张以代位诉讼为后续程序对申请执行人加以救济，更有意见认为在第三人提出异议时，法院直接依职权将案件转入普通程序进行审理更为合理。 笔者的看法是，代位诉讼确可作为一种有效的解决途径，但代位诉讼也是民事诉讼，是否提起应由申请执行人决定，断不能因为诉讼经济而破坏当时分的处分权和“不告不理”的精神，否则，必将引起对法院形象的怀疑。继《合同法》对代位权做出规定后，关于《合同法》的司法解释又对债权人代位诉讼的具体程序作了规范，申请执行人可依相关规定对第三人提起代位诉讼，被执行人在诉讼中列为第三人。不过，法院和扣押命令在代位诉讼提起后应转为诉讼期间的财产保全。当然，债权人既可通过代位执行迅速实现自身权利，或在代位执行程序因第三人异议而终结时启动代位诉讼程序，也可直接通过代位诉讼取得对第三人的执行名义来保全自己的债权。两程序彼此独立又互相联系，代位诉讼并不必然是代位执行的后续程序。

樊志军